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1、摘要本篇论文我将从中药遭遇海外克隆困境引出我国专利保护的现状。进而论述有关专利保护制度的国际条约（trips协议、专利公约、专利合作条约）以及美国、日本等西方发达国家专利保护制度，通过与发达国家专利保护制度的对比得出我国专利制度的不足。针对我国专利保护制度的不足进而提出我国21世纪的专利战略，改变我国众多自主知识产权“为他人做嫁衣裳”的命运，实现专利强国。关键词：专利；专利保护；专利制度；专利申请；知识产权AbstractIn this paper I will encounter overseas Chinese patent protection cloning dilemma leads
2、 to the current situation in China. Discusses the protection of the patent system of international treaties (trips, Patent Convention. Patent Cooperation Treaty), as well as the United States, Japan and other developed Western countries patent protection system. Patent protection system developed by
3、 the contrast drawn to the inadequacy of our patent. In view of the inadequate protection of the patent system in our country in the 21st century, and then put the patent strategy. change numerous independent intellectual property rights as others do awake, the fate of the patent to achieve power. K
4、ey words: Patent; Patent protection; Patent system; Patent Application ；Intellectual Property 目录引言4一、专利案例4二、我国专利保护制度的现状4（一）成果多专利少，技术流失触目惊心4（二）交易成本高、专利技术产业化率低5（三）外国专利在我国跑马圈地5（四）我国企业创新能力低，自主知识产权数量少5（五）专利保护机构和专业人员较少，知识产权保护意识不足6三、国际条约以及美国和日本关于专利保护的制度6（一）trips协议6（二）专利公约6（三）专利合作条约7（四）美国的临时专利申请制度71.临时专利申请方
5、式简易、快速72.临时专利申请专利期限长7（五）日本专利保护战略81.专利网战略82.创造性的仿制战略83.对研究与开发的高投入，重视研发战略84.专利先行战略8四、我国专利保护制度的不足8（一）申请期限过长8（二）专利权客体的范围比较窄9（三）专利侵权赔偿程序复杂且数额低9（四）专利法律制度不健全9（五）企业专利保护意识比较淡薄9五、我国专利保护制度方面的对策10（一）专利保护的宏观对策101.明确产权，完善利益激励与约束机制102.更新科研管理体制，促进创新与产权管理结合103.完善体系，加强相关专利权制度建设114.改变科技成果的评价体系11（二）专利保护的微观对策111.促进技术创新的
6、良性循环112.建立科研院校与企业合作关系113.合理引进技术，灵活运用专利策略12结 语12谢 辞12注 释13参考文献索引当前，国际市场的竞争归根结底就是技术和人才的竞争，技术竞争本质上是专利的竞争。我国企业在这场“专利战”中，面临的情况怎样？我们又该如何面对这场没有硝烟的战争？怎么才能改变我国众多自主知识产权“为他人做嫁衣裳”的命运，增强我国企业的自主创新能力，实现专利强国？一、专利案例近年来，我国国内中药的专利保护现状不容乐观。北京一家药业公司根据传统方子生产的治癌中药金龙胶囊的配方，不久前被曝光，可能遭到某跨国制药公司克隆翻版，该公司还向美国FDA申请专利；人参蜂王浆最早是我国吉林生
7、产的，但在美国也被他人申请了专利；牛黄清心丸是我国传统中成药，然而想要生产牛黄清心丸的口服液和微胶囊的改进剂型产品，却要取得韩国人的同意，因为他们已经向中国专利局申请了这两项产品的专利；“六神丸”也是我国传统中药，但日本仿“六神丸”开发了“救心丸”，其年销售额已超过1亿美元。专利工作动态第736、737期，第47-48页，国家知识产权局编，2005年4月18日。江苏地道的中药材薄荷，目前已有项专利落在美国人手里，主要用于口香糖等高利润市场，美国箭牌糖类公司独揽项专利。而我国的专利只是薄荷藕、薄荷茶水等，市场空间极为有限。在关于银杏的68件中国专利中，外国人申请的虽然只有件，却几乎涵盖了银杏的全
8、部提取工艺流程。二、我国专利保护制度的现状科技成果多专利申请少，技术流失严重，科研资源配置不合理，外国专利在我国跑马圈地，是我国专利所面临的严峻现状。据调查，我国99%的企业没有申请专利，60%的企业没有自己的注册商标，我国国内拥有自主知识产权核心技术的企业仅为万分之三一系列令人触目惊心的数字背后，昭示着我国专利的“硬伤”：数量少，质量差，专利竞争力堪忧。赵捷：从专利申请看我国技术创新之短摘自瞭望新闻周刊，1999年11月22日，第47期。 （一）成果多专利少，技术流失触目惊心。近年来我国每年取得的国家级重大科技成果达3万多项，而每年受理的具有较高技术水平的发明专利申请只有1万多项，还有2万项
9、左右的科技成果因没有专利保护，通过发表论文、成果鉴定、学术研讨、公开使用等方式向国内外公开出去，被其他国家无偿利用。只申请中国专利而造成的技术流失同样令人痛心。以菌草技术为例，福建农业大学10多年来，先后成功研制了近20项具有国际先进水准的成果，却只有3项申请了中国专利，1项申请了外国专利。据国家知识产权局统计，自专利法实施以来到1998年底，我国共受理国内发明专利申请近11万6千件，向国外申请的不足3000件。这表明我国11万3千多件发明流失掉。（二）交易成本高，专利技术产业化率低。我国企业研究与开发能力弱，专利获授权率低；大部分的发明创造集中于科研机构和大中专院校，专利市场转化率低。由于相
10、应的专利法律制度不完善，企业科研开发和专利保护脱节，专利权归属于利益分配不健全等因素，专利实施过程中的专利交易风险、专利侵权判断的问题十分突出，专利交易风险和成本毫无疑问将阻碍专利的使用和转让，影响知识产权的分配效率，影响专利技术的产业化率。据调查，我国企业专利技术实施率明显低于发达国家企业的水平。吉林省科技信息研究所提供了一组让人触目惊心的数据：在全省780名专利发明人中，竟有700余名没有从专利中获得过经济利益；5000位发明人中，有近3500人债台高筑（三）外国专利在我国跑马圈地。从1996年以来，在信息技术领域，我国受理的发明专利90%来自国外的专利。在我们主要的技术领域，通讯、广播电
11、视、计算机与自动化领域，当我们的企业正在开拓国际资源，我们正在希望自己的产品进入国际市场的时候，我们在国内的开发已经遇到了障碍。中国移动通讯业的发展曲线与外国在我国有关CDMA的专利申请曲线几乎一致。当我们进行产业准备时，他们就来申请专利；当我们的市场已形成相当规模时，他们的专利申请量已很大了；我们要搞国产化、技术开发时，他们的专利已被授权，而且对我们的技术开发形成了技术壁垒。中国的产业在这些领域发展时，面临着“起步就遇到专利的地雷阵，举手就触及到专利的高压线”的不利境地。（四）我国企业创新能力低，自主知识产权数量少。发明专利申请中，我国公民和企业的申请主要集中在中药、软饮料、食品和汉字输入法
12、等传统领域，高科技领域的专利申请量比较少，三种专利中发明专利申请数量偏少质量偏低。据国家知识产权局统计，在高新技术领域，我国国内的专利申请量在30%以下，国内很多企业的核心技术掌握在跨国公司手中。薛惠尹：高新技术急需专利保驾护航，科学时报，1999年11月18日。目前我国知识产权保护水平，特别是专利保护所达到的水平与发达国家相比，存在相当大的差距，专利在大量企事业单位还是一片空白。我国上万个大型企业一年的发明专利申请还赶不上日、美一个大公司的专利申请量，向国外申请的专利更是微乎其微。（五）专利保护机构和专业人员较少，知识产权保护意识不足。到2000年，我国拥有实质审查人员近400人，初步审查、
13、流程管理和文献服务人员350人，专利代理人5000余人，再加上专利管理人员、专利法官和企业专利工作者等总共有万余人。对于一个13亿人口的大国，平均130万人中才有一名懂专利的人。此外，我国企事业单位和个人知识产权意识还比较薄弱，广大公众还普遍缺乏尊重他人知识产权、维护自身合法权益的意识和能力。在许多人看来，偷人钱物是十分可耻的，但侵权、盗版可以容忍。一些被侵权者在控诉别人侵权的同时，自己的电脑上使用的却是盗版软件，造成了“贼喊捉贼”的局面。三、国际条约以及美国和日本关于专利保护的制度（一）trips协议trips协议是一个执法严格的知识产权协议，它规定：无论是发达国家还是发展中国家，在知识产权
14、的各个领域都应当明确了最低保护基准；这一基准较有关专利的巴黎公约，有关著作权的泊尔尼公约等国际条约的保护基准有所提高；对知识产权首先应强调承担最惠国待遇义务这一原则，这样通过两国间的进一步交涉，其保护水准会有所提高；trips协议的目标不是单纯地要求各国调整法律制度，而是着眼于权利保护的实际效果；有关知识产权领域的纠纷，有可能适用统一的处理纠纷程序。（二）专利公约专利公约又称欧洲专利公约，是国际专利保护领域中的重要国际公约，签订国只限于欧洲共同体成员国，旨在建立共同体专利。欧洲专利公约为建立统一的欧洲专利制度做出了很大的贡献。申请人只要通过使用欧洲专利局规定的英、法、德三种官方语言之一，依照统
15、一的程序和实体标准提出申请，就可以获得欧洲专利。该专利可以在经专利权人指定的所有欧洲专利公约的缔约国中得到保护，并享有和缔约国本国专利同等的效力。专利权人不必在各个不同的欧洲国家申请专利，这样就可以节省大量的时间和经费；专利保护的期限和范围在所有欧洲缔约国中均相同；每项专利都是经过严格的实质性审查后才被授予的。公约的成员国必须在公约生效后，对本国专利实行强制许可证制度。 （三）专利合作条约专利合作条约简化和统一规范了向外国申请专利的手续，至于专利申请能否被批准授予专利权，仍然要由各国根据其本国专利法的规定进行审批。专利合作条约只适用于我国的发明专利申请和实用新型专利申请，不适用于我国的外观设计
16、专利申请。该条约对专利申请案的受理及审查程序做出某种国际性统一规定。该条约规定，所有成员国的居民或国民均可提出国际申请。申请文件应先提交成员国的专利局，由专利局申请文件复制两份后提交世界知识产权组织按条约成立的联盟大会任命美国、原苏联、瑞典、日本、英国、奥地利等六国的专利局及欧洲专利局为国际检索单位和国际初审单位并建立统一的受理局。这样通过一次申请即可获得几个国家或全部缔约国的专利权。专利合作条约简化了成员国国民在成员国范围申请专利的手续，加快了专利情报的传播速度。（四）美国的临时专利申请制度 临时专利申请（PPA）规定是美国专利商标局于1995年6月9日在美国国内率先提出实施的该规定主要涉及
17、美国专利法的两个条款，即第1ll条（b）款和第119条（e）款。美国专利法第111条（b）款指出了与临时专利申请相关的一些条件，即建立申请日需要提供说明书和附图；维持申请日需要在规定的时间期限内提交申请费和发明人姓名。第 119条(e)款指出临时专利申请为申请人确立了一个优先权，其保护期限是1年，在此期限和保护范围内，只有该“临时专利”的持有人可以提出有关专利申请。参见美国专利法第1ll条（b）款和第119条（e）款。专利申请案以临时申请的方式提出后，必须在1年内正式向美国专利商标局提交转换请求书，将“临时专利”转为正规申请。1.临时专利申请方式简易、快速：先提出一个简化的申请，这样使申请人以
18、较低的初始投资，赢得1年时间去评估发明的商业潜力。临时专利申请不需撰写完整的详细说明书，不必办理完整的申请文件，递交申请时也只需满足最低的形式要求。美国专利商标局不对临时专利申请的价值进行评估，审批也比较简单，而且其申请费用也比正式专利申请少得多。2.临时专利申请专利期限长：美国专利法第154条（a）款中规定，依第119条内容规定的临时专利申请的优先权不计入专利权期限，也就是说 1年的未决时间不包括在20年的专利保护期限内，该期限从正规专利申请递交之日起算。因此，临时申请给申请人提供了12个月的专利保护宽限期，其专利保护期限实际是 21年。而我国对专利的20年保护期是从专利申请日开始计算的，也
19、即从优先权日算起，因此，专利保护期限是20年。 （五）日本专利保护战略待添加的隐藏文字内容1 1.专利网战略:专利网战略是日本企业最重要的战略手段。日本的专利制度容许狭窄范围仅有单项权利要求的专利申请，这就使得日本的企业能够围绕基础性关键专利抢先申请各有特色的大量改进专利、应用专利等外围小专利，筑起严密的专利网。滴水不漏的专利网，日本就是以这种外围专利网战略对抗美国基本专利战略，美国的基本专利比日本多，其技术输出额巨大，日本不得不为此交付巨额专利费。同时日本却对欧美的基本专利做了许多改进，使产品降低了成本，输出形势大好，其就每个小小的进展都提出专利申请，小改进专利飞速增长，美国反过来还要购买这
20、些小专利以提高产品质量和降低成本。2.创造性的仿制战略：专利技术是日本技术引进的核心，日本从1950年至1980年，共引进技术30006项，花费115.98亿美元，创造了20003000亿美元的效益。日本对专利技术的引进并不是照搬照抄，而是在消化吸收的基础上进行创新。日本就是通过不断对引进技术加以更新、改进，从而围绕外国的基本专利，衍生出许多带有日本特色从属专利。通过明智的引进、聪明的模仿，日本的诸多企业拥有了许多具有自主知识产权的产品。3.对研究与开发的高投入，重视研发战略：日本的企业十分重视高新技术开发，对研究开发工作给予很高资金投入。由于对研究的高度重视，日本的大企业都办有各自的研究所，
21、使得研发资金及技术力量雄厚，先进仪器设备配套。日本企业的基础研究速度快、后劲大，基本上与相关专业的发展水平同步，很多技术的研究已经接近或达到国际水平。 4.专利先行战略：重视海外专利申请，进攻他国市场。日本主要是靠出口贸易来维持其生存与发展，要向国外输出产品或投资，专利先行战略是必不可少的，因此日本企业十分重视海外专利申请以占领国外市场。目前在中国申请和获得发明专利最多的也是日本企业，其次才是美国、德国、韩国等国家。四、我国专利保护制度的不足（一）申请期限过长：我国专利法对发明专利申请采用早期公开延迟审查制，即发明专利申请后满18个月先公布，随后根据申请人的请求再进行实质审查。按这种审查方式，
22、自申请人提出实质审查请求起到审查结束大约用时30个月。在发明专利20年的保护期内，公布和审查共占去了4年。一个发明专利从申请到授权需5-6年，更长的需7-8年，待审期间每年要交300元维持费，而美国审查一个发明专利仅需2年。长时间的申请影响专利申请人申请专利的积极性，消耗掉了发明创造者的激情与耐心。 （二）专利权客体的范围比较窄：我国专利权客体的范围包括发明、实用新型、外观设计。对于计算机软件、半导体、动物和植物新品种、基因工程、纳米技术、电路保护等方面，专利法并没有详细规定。新技术的发展使得传统意义上的专利客体被不断扩大，这势必对我国专利法规定的保护客体构成冲击。专利法应当随着经济和社会的发
23、展与时俱进，不断扩大专利权客体的范围。（三）专利侵权赔偿程序复杂且数额低：我国目前专利侵权案赔偿金额的计算方法主要是以权利人的实际损失、非法获利和公平合理的使用费为计算依据，只有当侵犯专利权的赔偿数额难以确定的，才参照专利许可使用费的倍数合理确定。即采用损害多少赔偿多少的做法，专利侵权赔偿数额偏低，不足以制止侵权行为的发生。实践中，侵权成本低，维权成本高，打官司费时费力，专利权人往往法律上赢了，经济上输了。对于专利侵权案件，一个专利纠纷的争议期要占去少则2年，多则3、4年，甚至更长的时间，加上地方保护主义，不仅削弱了审判机关对专利权的保护力度，也使专利权人对专利法律保护的信心不足，使发明创造者
24、更多愿意以私力的方式保护。（四）专利法律制度不健全：Trips协议第30条规定，“各成员可以对专利所赋予的专有权规定有限的例外”，而我国专利法中尚无“有限例外”的规定。也就是说我国无法利用“例外规则”的“有限例外”来保护我国的专利。此外，trips协议第32条规定“对于撤消专利或宣告专利无效的任何决定均应给予司法复审的机会”，我国对于实用新型和外观设计专利没有提供这方面司法复审的机会。吴光前：中国专利法与TRIPS的衔接与差距，广西政法管理干部学院学报，2002年第17期，第75页。我国专利法只有对不实施或不允许他人实施采取强制许可的规定，但没有鼓励实施的条款。 （五）企业专利保护意识比较淡薄
25、：重生产、轻研发，重引进、轻消化，重模仿、轻创新，创新层次低，高端发明少，专利申请量低。国内不少大企业没有专门的知识产权管理机构，专利管理人才缺乏，管理责任不到位。一些企业科研开发与专利保护明显脱节，没有把知识产权纳入企业资产，忽视专利等知识产权的无形资产价值，在一定程度上还存在“有制造无创新，有创新无产权，有产权无应用，有应用无保护”的现象，制约了企业自主创新和核心竞争力的提升。五、我国专利保护制度方面的对策专利就是给天才之火再加上利益之油。只有取得专利保护，才能形成市场竞争优势和丰厚的利润，进而又推动科技和社会的发展，形成技术创新的良性循环。透视我国专利保护现状，情况不容乐观。如何改变这种
26、现状，借鉴西方先进的专利保护法律制度，在当今的“专利战”中打一个翻身战，已成当务之急。专利保护制度涵盖专利立项、技术创新、申请专利到实施和推广，需要法律政策的支持、政府的推导、企业的自觉、科研人员的热情以及整个大环境的影响，各方面协调联动，集成作战，形成合力，只有这样，专利才能得到应有的重视。国家知识产权局条法司：新专利法详解，知识产权出版社2001年版，第357页。 下面我将从宏观和微观两方面来阐释一下我国应采取的专利对策。（一）专利保护的宏观对策1.明确产权，完善利益激励与约束机制。我国政府应当完善对专利的奖惩制度，大力鼓励个人与企业积极申请专利，加大对企业和科研机构科研经费的投入，鼓励创
27、新。人大在立法时，应考虑到“兜底”的法律保护措施，平衡激励与约束机制。在这方面，我国可借鉴美国、日本的做法，对于执行国家科研计划项目所形成的科研成果的产权归属，一般都由承担单位所有，国家只保留一定情况下的使用权和介入权。而且，还明确规定承担单位必须承担的义务，如必须定期向政府主管部门报告发明的使用情况以及保障发明人权益情况等。在借鉴基础上，我国法律还可做出硬性规定，除合同协商外，单位不积极申请专利或申请后不实施的，在一定期限过后，只要发明人有证据证实的，发明人有权予以申请或实施。2.更新科研管理体制，促进创新与产权管理结合。我国今后科研成果知识产权保护贯穿于科研计划全过程，承担单位从申请立项、
28、执行一直到验收每一环要负责。在进行科技成果鉴定或验收前，科研成果完成者应当提交知识产权报告，对于需要申请专利的，当事人应及时申请专利，再进行组织鉴定。这无疑会使目前轻专利重成果而导致技术流失的现象得到改变。政府部门应充分发挥专利导向作用，对科研规划、重大立项和专题等计划课题，立项前应邀请科研界、企业界参加，进行专利分析和评估，尽早引入企业界的想法和思路，避免低水平的重复研究和资源的浪费，提升科研成果的法律内涵和市场外延。我国应当充分考虑到与国际标准和国际条约衔接，减少与国际间的冲突，加强与发达国家的专利法律合作，合理配置专利资源。3.完善体系，加强相关专利权制度建设。政府必须简化专利申请程序，
29、缩短专利审查期限，配以现代化手段，上机联网检索国外文献，加快专利审查速度；加大专利保护力度和专利侵权行政处罚力度，创造公平有序竞争的法律环境，给专利权人以切实有效的保护，消除其后顾之忧。郑成思著：知识产权论第54、55页，法律出版社，1998年1月第1版。各政府部门要积极引导、协调和支持科研院校、企业建立知识产权管理制度，推动并帮助他们提高专利意识，鼓励原创性的发明创造。通过建立科研成果转化机构，发展专利中介服务机构和信息支撑体系，密切科研院校、企业的联系和合作，对技术开发项目给与税收和信贷优惠政策，创造宽松的环境和有利的条件，促进科研成果的商品化、产业化，形成科技转化的良性循环。4.改变科技
30、成果的评价体系。首先要改变成果的评价体系，强化科技评价体系中的知识产权比重，把专利作为评价科技投入的一项重要指标。其次，改变科技人员的评价体系。科技实力、科研水平的评价指标体系中应增加专利指标及其权重，把申请专利的数量、质量和专利的拥有量作为评价科研水平及业绩考核的重要指标。在制定各项有关科技人员政策时，把专利引入科技人员的评价体系，作为科技人员工作业绩的重要参考指标和职称评定、职务评聘、申报奖励的参考指标或优先条件。（二）专利保护的微观对策1.促进技术创新的良性循环。企业、科研院校是专利的承载体，必须以他们为主体。我国的科研院校、企业必须调整自己的战略，重科技成果更要重专利，把专利与自己的长
31、远发展战略紧密结合在一起。据美国经济学家曼斯菲尔德研究分析得出，如果没有专利保护，60%的药品发明不能研究出来，65%不被利用；化学发明有38%不会研究出来，有30%不会被利用。卢明纯：专利国际保护一经济利益的法律措施，经济问题探索，2001年第3期，第75页、76页。我国的企业、科研院校在重视技术创新的同时，一定要运用专利制度，保护技术创新成果，以赢得国内国际市场优势。这要求单位领导重视专利和人才，可将专利申请量作为领导工作考核指标迫使其重视；科研人员创新意识增强，可通过对其奖励和回报与创新的效益挂钩，来激发热情以及自觉保护专利意识和后续开发能力。2. 建立科研院校与企业的合作关系。各主体间
32、应开展一定范围内的合作，资源共享，减少重复；以经费匹配为纽带，企业为科研院校出资一定比例的项目经费，把科研院校研究工作与企业的应用研究成果捆在一起，大大增加科研院校的研究经费，同时有效地克服其研究成果转化为现实生产力比率低的问题，也促进了企业的技术进步。企业和科研单位还应当联合建立起统一的专利文献检索库，共同关注国际最新专利动态，在引进他人专利技术之前，应当通过专利文献进行该技术的专利有效性检索，查清这项专利技术的法律状态；积极进行专利技术的二次开发，提高企业技术创新和产品创新的能力和水平；积极申请国际专利，开拓国际市场。此外，我国的科研机构和企业还应当加强与其他国家相关研究机构的科研合作，提
33、高专利资源的利用率。3.合理引进技术，灵活运用专利策略。我国企业、科研院校不仅要积极申请专利，还要加强对国际惯例和发达国家知识产权法律的研究，主动参与市场竞争，用专利来保护自己的新技术、新产品。开发、申请、实施齐头并进。开发阶段，应充分利用专利文献。运用专利文献不仅能提高开发的起点，利用他人的智慧成果；还能节约40%的科研经费和60%的开发时间，避免低水平的重复研究开发和有限资源的浪费。国家知识产权专利局编：参见专利审查指南第5页，专利文献出版社，2005年9月第1版。申请到专利后，要尽快组织实施专利技术，抢先占领市场，还可通过专利转让或许可使用，获取更大的经济利益。实施是技术创新的关键环节和
34、根本目的，能极大的促进技术创新活动的良性循环。利用专利控制竞争对手。专利技术若不广泛运用与经济活动之中，则经济效益是有限的。因此，我国的企业科研院校必须取得专利，然后在法律保护范围内灵活运用这张牌来参与市场竞争。我国实施知识产权保护制度以来，专利保护制度取得了显著的成效，但也要看到，在专利保护的历程中我们还存在着许多不足之处。目前的中国，并不缺乏科研成果，缺乏的是对这些成果和产权的保护。早日建立完善的专利保护制度，提高专利保护意识，任重而道远。在机遇与挑战并存、希望与困难并存的今天，我们作为即将步入社会的法学工作者，肩负着历史赋予的重任，有责任通过努力逐步提升我国企业的自主知识产权竞争力；针对专利技术领域的特点和优势，寻求以专利保护为核心、整体协调而有效的知识产权保护方式，形成指导性的知识产权发展战略，以推动专利保护的法制化进程。谢 辞在我毕业论文写作期间，张涛老师给予了及时而中肯的指导意见，对我顺利完成毕业论文提供了很多帮助，在此对张涛老师表示衷心的感谢！注 释：
