知识产权第三讲专利法.ppt

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1、第三讲：专利法,暨南大学知识产权学院 沈仲衡,第一节 专利制度概述 第二节 专利权的主体 第三节 专利权的客体 第四节 授予专利权的实质性条件 第五节 专利权的取得、无效和终止 第六节 专利权的内容 第七节 专利权的保护,第一节 专利制度概述,一、专利的概念,“专利”一词在我国最早见于 国语中的记载。西周大夫丙良夫提出:“匹夫专利，犹谓之盗，王而行之，其归鲜矣。”这里所说的“专利”指的是通过垄断而牟取暴利的一种行为。在英语中，专利称为“patent”，它是从“letter patent”演变而来，具有公开和垄断的双重意思。,现实生活中，人们常常在不同的意义上使用“专利”一词。其一是指为某人独占

2、所有的财产，例如，有些人常说的“这是我的专利”;其二是指获得专利保护的发明创造本身，通常被称为“专利技术”;其三是指技术情报，如记载技术内容的专利文献;其四是指专利权，即专利权人依法获得的一种垄断性权利。,专利权是“专利”一词在法律上的含义，也是它的最根本含义。专利权是指国家专利主管机关依法授予专利权人在一定期间内实施其发明创造的独占权。,二、专利的特征,(1)无形性。这是指受到专利保护的对象 发明创造，是一种无形的存在，属于知识形态的商品，其本身看不见、摸不着，但却可以通过有形的物质载体具体地表现出来。(2)公开性。这是指专利权的客体必须是向社会公开的。申请人要想取得专利，必须运用专利申请文

3、件公开表明自己的发明创造，其公开的范围和程度只有达到了专利法规定的要求，专利权人才可能获得专利权。处于保密状态下的技术不受专利法的保护。,(3)法定性。这是指专利权必须由国家专利主管机关授予。(4)时间性。这是指专利权作为一种无形财产权，不是永远有效的。技术的特点之一就是更新换代快，一旦新的发明创造出现，则原有的技术就会失去它的价值，不再有保护的必要。专利权作为一种无形财产权，仅在法定时间范围内有效，法定期限届满，权利灭失，该技术便进人公有领域。(5)地域性。这是指专利权只有依一定地域内的法律才得以产生，也只能在它所依法产生的那个地域范围内有效。,三、专利制度的理论根据,（一）发展经济论 发展

4、经济论是基于发明创造对促进社会经济发展的作用而产生的。专利制度的发源地威尼斯和英国建立专利制度的目的都是为了促进国家经济的发展。这一理论强调制定专利法的目的是便于引进外国的发明，鼓励在本国实施新的发明，发展国家经济。,（二）自然权利论 自然权利论又称基本权论或产权论，原意是指发明人理当获得垄断权。这一理论建立于文艺复兴时期，当时认为人的创造性思想是一种精神财富，也就是一种财产，人们应当对自己的思想、知识享有产权，并且不容他人侵犯。由于财产的私有，自然就出现了独占，所以，为了保护发明而给予发明人独占的权利仅仅是对发明人的自然权利的法律承认,（三）契约论 契约论也称为公开论，它认为建立专利制度就好

5、比是国家与发明人签订了一种契约，以授予发明人享有独占权为代价换得发明的公开。如果不给发明人以专利权，就会使发明人由于担心其发明创造会被 自由仿制而千方百计对其进行保密。历史已经证明，再没有比保密更有害于技术进步和社会发展的事情。因此，采用专利制度保护发明人，一方面防止发明创造的人为保密，另一方面又可禁止他人仿冒。,（四）奖励论 奖励论也称为刺激论，它基于产业政策的思想，将专利权视为促进技术和经济进步的手段，强调为了加速工业的发展，要鼓励发明创造并促进发明创造的实施。建立专利制度能给发明人以刺激和鼓舞，同时也能鼓励企业在开发技术和实施发明方面踊跃投资，因而推动技术和经济的进步。,四、专利制度的作

6、用和历史发展,专利制度的作用主要体现在:第一，以法律保护新技术，有利于鼓励发明创造的积极性。第二，促进技术的商品化，繁荣技术市场。第三，有利于开展和加强国际技术贸易和合作。第四，促进科学技术的发展。,专利制度的历史发展,专利制度起源于中世纪的欧洲。它是在技术成果成为商品这一历史条件下产生的，是随着商品经济的发展而发展和完善的。专利制度发展史上第一个真正的发明专利产生在意大利。1421年意大利城市国家佛罗伦萨对建筑师伦内莱希发明的“装有吊机的驳船”授予了3年的垄断权。1443年威尼斯通过颁发第 1号专利，标志着现代意义上的专利的产生。,1623年英国颁布了“垄断法规”(The Statute o

7、f Monopolies)，并于1624年开始实施，该法承认专利权人在一定的期限内有制造和使用其发明产品的垄断权。这项法令可以说是英国资产阶级革命最重要的成就之一，是世界上第一部具有现代意义的专利法。,各国纷纷建立了各 自的专利制度，如美国于 1790年、法国于 1791年、俄国于1814年、西班牙于 1820年、德国于 1877年、日本于 1885年都相继建立了专利制度。这个时期的专利制度与萌芽阶段的专利制度不同，它以法律的形式确认并宣告发明创造属于知识产权。专利已经从封建君主的恩赐转变为依法授予发明创造者的一种合法权利。,1883年，以法国为首的十几个国家发起签订了 保护工业产权巴黎公约，

8、确定了各成员国在制定专利法时所必须遵守的基本原则。从此，专利制度开始向国际化、统一化、协调化的方向发展。,迄今为止，世界上共有 150多个国家和地区建立了专利制度。实行专利制度的国家通过专利法保护发明创造，并与其他国家进行科学技术的广泛交流。,新中国的第一部 专利法直到1984年才正式通过并颁布。1978年，国家开始建立我国的专利制度。1980年中国专利局正式成立。1984年 3月12日，中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了 中华人民共和国专利法。1985年3月，我国加人(保护工业产权巴黎公约。1985年4月1日，中华人民共和国专利法开始实施，至此，具有中国特色的专利

9、制度开始运转起来。,根据中国改革开放的需要，适应国际专利保护的新形势，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议于1992年9月4日作出决定，对 中华人民共和国专利法进行修改。这标志着我国专利制度日趋成熟和完善。2000年 8月 25日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 关于修改 的决定，第二次修正专利法，并于 2001年7月 1日施行。这次专利法的修改是我国专利事业发展史上一个重要里程碑，将对推动我国的科技进步和创新工作产生重大和深远的影响。,根据2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议关于修改中华人民共和国专利法的决定第三次修正 1992年12

10、月12日国务院批准修订、1992年12月21日中国专利局发布了中华人民共和国专利法实施细则（已废止）。,2001年6月15日中华人民共和国国务院令第306号公布根据2002年12月28日国务院关于修改中华人民共和国专利法实施细则的决定第一次修订根据2010年1月9日国务院关于修改中华人民共和国专利法实施细则的决定第二次修订,第二节 专利权的主体,一、发明人和设计人,发明人和设计人发明人或者设计人是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。发明人是指发明的完成者，即对产品、方法或者其改进提出新技术方案的人。设计人是指实用新型或外观设计的完成人。发明人和设计人统称为发明创造人(简称为发明人)。

11、根据 中华人民共和国专利法实施细则第 12条的规定，专利法中所称的发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供了方便的人或者从事其他辅助工作的人，如试验员、描图员、机械加工人员等，不是发明人或设计人。,发明人和设计人的权利受让人,(1)在非职务发明创造中，由于发明人、设计人死亡，根据法定继承程序或者遗嘱继承或遗赠程序，由继承人或受遗赠人取得死亡的发明人或设计人的专利申请权或专利权。(2)在职务发明创造中，享有专利申请权的单位，出现分立、合并或者其他重要事项的变更，其专利申请权或专利权由变更后的单位享有。如果企业破产，

12、则依破产法按照清算程序，对该企业享有的专利申请权或专利权予以处理。(3)无论单位或个人都可以依法转让自己所享有的专利申请权或专利权，受让人即获得专利申请权和专利权。,二、取得专利权的单位,（一）职务发明创造 我国 专利法第6条第 1款规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。由此可知，在我国职务发明创造分作两类，一类是执行本单位任务所完成的发明创造;另一类是主要利用本单位物质技术条件所完成的发明创造。,我国 专利法实施细则对“执行本单位任务所完成的发明创造”和“本单位物质技术条件

13、”作出了解释。执行本单位任务所完成的发明创造指的是:在本职工作中所做出的发明创造;履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造;退职、退休或调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或分配的任务有关的发明创造。本单位物质技术条件指的是本单位的资金、设备、零部件、原材料或不对外公开的技术资料等。,利用本单位物质技术条件所完成的发明创造，发明人或设计人可以通过合同和单位约定发明创造的归属，发明人按照事先约定向单位返还资金或交纳物质技术设施的使用费，其发明或设计可以不作为职务发明。这是合同优先原则在专利法上的运用，有利于调动科研人员的积极性。,职务发明专利申请权和取得的专利权归发明人或

14、设计人所在的单位，但完成职务发明创造的发明人或设计人仍享有一定的权利。一是发明人和设计人享有署名权及获得精神奖励的权利，即有权在专利申请文件及有关专利文献中写明自己是发明人或设计人，并可享受荣誉和精神奖励;二是取得物质奖励的权利。,（二）合作或委托研究、设计,按照我国 专利法第8条规定，合作完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利权属于完成或者共同完成的单位或个人;申请被批准后，申请的单位或个人为专利权人。按照我国专利法的规定，委托完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申请被批准后，申请的单位或个人为专利权人。关于委托完成的发明创造，如果单位或个

15、人之间协议约定了专利申请权及专利权的归属，应按照协议确定权利归属。如果单位或个人之间没有协议，但构成委托开发的，申请专利权及取得的专利权归受托人，即“完成”发明创造的单位或个人，但委托人可以免费使用。,三、外国人,（一）在中国有经常营业场所的外国人 在中国有经常居所或营业所的外国人，主要是指在我国境内长期居住、生活、工作的外国自然人和在我国境内设有机构、长期经营的外国企业或其他外国组织。根据专利法的规定，这一部分外国人，享有与中国人同等的待遇，他们可以直接向中国国务院专利行政部门申请专利，有关事宜可以自己办理或者委托代理人办理。专利被批准后，享有与中国专利权人同等的权利。,（二）在中国没有经常

16、居所或营业所的外国人,在中国没有经常居所或营业所的外国人在中国申请专利，如果其所属国同中国签订了双边协议或者共同参加了有关的国际条约，则按该双边协议或国际条约的规定办理。如果其所属国未与中国签订有关的双边协议或共同参加有关的国际条约，则按照互惠和对等的原则予以办理，即若该外国国民所属国对中国人的专利申请予以保护，则我国也相应地对该外国国民予以保护。,第三节 专利权的客体,专利权的客体也称专利法保护的对象，是指可以获得专利法保护的发明创造。各国对发明创造的范围在认识和理解上有不同，因而反映在专利法立法上对发明创造给予专利权保护的范围和方式不尽相同。大致有三种:一是多数国家专利权保护的对象仅指发明

17、。如德国专利法。二是发明、实用新型，外观设计均给予专利权保护，但专利法只保护发明和实用新型，外观设计则另行立法进行保护。如 日本专利法。三是发明、实用新型和外观设计在同一专利法中予以保护。我国 专利法)属于第三种情况。我国 专利法第 2条规定:“本法所称发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”,一、发明,（一）发明的定义我国 专利法第2条规定:发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。,专利法中的发明具有以下几个特点:(1)发明必须包含有技术创新，与现有技术相比，发明具有实质性的显著进步。(2)发明必须利用自然规律。发明是一种技术方案，而技术则是在利用自然规律的基础上发展起来的各种工

18、艺操作方法和生产技能。这里所说的自然规律指自然界中存在的物理和化学的原理或者定律.(3)发明只是一种技术方案。发明应能够解决特定的技术难题，必须产生技术效果，具有一定的实用性。但专利法所称的发明并不要求发明必须已经是完全实施或已经转化为客观存在的产品。也就是说不要求这种技术方案已经达到可以实施的程度。,分类（1）产品发明与方法发明(2)根据发明的人数，可将发明分为独立发明和共同发明。独立发明是指仅有一个发明人单独完成的发明。而共同发明则是指由数个发明人合作、共同完成的发明。(3)根据发明之间的依赖关系或制约关系，发明可分为基本发明和改进发明。改进发明是在基本发明的基础上进行创新，对基本发明进行

19、改进后的技术方案。(4)根据发明的权利归属，发明可分为职务发明和非职务发明。职务发明是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明。非职务发明则是完全由发明人 自己开发出的技术成果。,二、实用新型,（一）实用新型的定义 我国专利法第2条规定:实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。,实用新型的特点是:(1)实用新型是一种新的技术方案。从专利法实施细则的规定看，实用新型本质上是一种技术方案，也是发明的一部分。从实用新型制度的历史考察，是由于发明要求有较高的创造性，因此大量以实用为目的而创造性又达不到发明要求的小发明创造得不到保护，由此产生了实

20、用新型制度保护那些具有实用功能的技术方案，因此实用新型又称为小发明。(2)实用新型仅限于产品，不包括方法。根据定义，实用新型只适用于产品，不适用于方法。(3)实用新型要求产品具有特定性。由于实用新型是对产品的形状、构造所作出的新设计，因此要求的产品必须是具有固定的形状、构造的产品。对于气态、液态、凝胶状或颗粒粉末状的物质或者材料，不属于实用新型的产品范围。,（二）实用新型保护的方式,中国将实用新型纳入专利法保护范围，明确规定实用新型可以申请专利，在程序和条件要求上与发明专利有不同。我国法律规定实用新型不采取实质审查制，但对实用新型的申请进行形式审查，在实用新型的侵权诉讼中，可以要求专利权人出具

21、国家专利行政部门作出的检索报告。,（三）实用新型与发明的区别,(1)两者保护的范围不同。发明专利保护的范围宽于实用新型专利。从规定上看，发明既可以是产品，也可以是方法。而实用新型仅限于产品，不涉及方法。另外发明中的产品没有任何特殊要求，而实用新型的产品要求具有固定的形状或构造，凡不具有固定形状或者构造的物质或材料都不能成为实用新型的产品，而只能属于发明的产品范围。,(2)两者对创造性要求不同。发明专利要求的创造性高于实用新型专利。我国专利法对发明和实用新型分别规定了不同的创造性要求。专利法第22条规定:发明专利的创造性是指与现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步;实用新型的创造性是指与

22、现有技术相比，具有实质性特点和进步。(3)两者的审查程序不同。根据我国专利法的规定，发明专利采用早期公开、延期审查制度，即既要对发明专利申请进行形式审查，而且还要进行实质审查即专利三性的审查。而实用新型专利采用形式审查制度，即只审查形式内容而不审查实质内容。,(4)两者的保护期限不同。我国专利法规定，发明专利权保护期限为 20年，而实用新型专利权保护期限为 10年，均自申请日起算。(5)其他不同。我国专利法规定，如果某国有企业事业单位或者中国集体所有制单位、个人的发明专利对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定对该发明进行计划

23、许可实施。而实用新型专利则不存在计划许可实施的情况。,三、外观设计,（一）外观设计的定义 外观设计也被称作工业品外观设计，各国对外观设计的定义并不完全一致。在我国专利法实施细则中，外观设计是指关于产品的形状、图案、色彩或者其结合所提出的富有美感并适于工业上应用的新设计。,外观设计具有以下一些共同特点:(1)外观设计与技术无关。外观设计是对产品的外表进行美化，不考虑产品的实用目的。(2)外观设计必须以产品为载体。外观设计是工业品的外观设计，外观设计必须以产品的外表为依托，构成产品和设计的组合。其中产品是指任何用工业方法 生产出来的、具有一定形状的物品，不能重复生产的工艺品、农产品、畜产品、自然物

24、以及气态、液态、粉末状或者颗粒状的物质均不能作为外观设计的载体。,(3)外观设计应富有美感。外观设计是以产品的形状、图案或者色彩为设计对象，专利法对外观设计作出了富有美感的要求，是因为外观设计的功能是美化产品，满足消费者对产品在视觉和感官等精神方面的要求。通过对产品外表进行美化达到吸引消费者注意力，促进产品的市场竞争力的目的。至于何种设计富有美感，以一般消费者的审美观作为参照依据，只要一般消费者认为某外观设计是美的，不违反社会公德或者公共秩序，就可以认为该外观设计符合法律要求。(4)外观设计应适合工业应用。所谓的工业应用是指该外观设计可以通过工业方式重复复制并形成批量生产。,（二）外观设计保护

25、的方式,由于保护工业产权巴黎公约将外观设计作为一项最低保护要求的对象，当今世界上有 130多个国家和地区都对工业品外观设计予 以保护。在保护方式上各不相同。(1)单独立法进行工业产权保护。(2)单独立法进行工业版权保护。(3)利用专利法进行保护。(4)利用版权法进行保护。(5)利用商标法进行保护。(6)利用反不正当竞争法进行保护。,（三）外观设计与实用新型的区别,(1)两者的主题不同。外观设计主要是对产品的外表进行美化，针对产品的外表进行设计而与技术无关;实用新型不仅涉及产品的外形，也涉及到产品的外部和内部结构等技术性范围。(2)两者对产品的要求不同。外观设计所要求的产品可以是立体的，也可以是

26、平面的;实用新型所要求的产品必须是立体的，平面的产品不能成为实用新型的对象。,(3)两者申请专利权时提交的申请文件不同。外观设计申请专利权时要求提交的申请文件是请求书和该外观设计的图片或者照片等，并且要写明使用该外观设计的产品及其所属的类别;实用新型申请专利权时应提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。(4)两者的保护范围不同。外观设计的保护范围以表示在申请图片或照片中的该外观设计专利产品为准;实用新型的保护范围以其权利要求书的内容为准。,四、不授予专利权的对象,我国专利法第25条规定以下两种情况不授予专利权:一为不属于专利法所说的发明创造，二为暂时不能予以专利保护的发明创造。,（一）不

27、属于专利法所说的发明创造,1、科学发现 发现是指本有的事物规律或者现象，经过探索研究才知道的过程。科学发现是指对自然界中客观存在的未知物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示。科学发现是人类对客观世界的认识而不是对客观世界的改造，因而不具备直接的工农业应用性，不能授予专利权。,2、智力活动的规则和方法 智力活动的规则和方法是指导人们思维、推理、分析和判断的规则和方法。智力活动源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果或者必须经过人的思维运动作为媒介才能间接地作用于自然产生结果，因此智力活动的规则和方法具有抽象性，并且不是利用自然规律所完成的技术方案，不属于专利法所说的发明创造。属于智力

28、活动的规则和方法有:组织、生产、商业经营和经济管理的方法;图书分类规则;字典的编排方法、情报检索方法等。,3、疾病的诊断和治疗方法 疾病的诊断方法是指判断病人所患的疾病及其病因、部位、性质和功能损害程度而对病情的了解和进行的各种检查结果的分析，如切诊方法和组织切片的方法等;疾病的治疗方法是指为消除疾病、减少病人痛苦、促使恢复健康的医疗措施，主要包括去除病因、消除症状、改善功能的不平衡状态、恢复机体的生理功能等治疗疾病的具体方法，如中医里的解表法、补气法等，西医里的手术方法均属于疾病的治疗方法。这里所称的疾病实际上包括的是人和动物体的疾病。,一般认为对疾病的诊断与治疗方法不授予专利有以下几个原因

29、:一是疾病的诊断和治疗方法是以人和动物为实施对象，无法在产业上制造或者使用。因而不属于专利法所称的发明创造。二是疾病的诊断和治疗是一个复杂多变的过程，除了对病情进行表面性诊断外，还需要根据病人的自身身体素质、生活习惯等因素作出综合判断。这中间充满了主观成分。同样的病情在不同的人身上的表现不同，治疗的方法也就因人而异;不同的医生作出的治疗方案也不同，因此不具有工业上重复性。三是如果对某种疾病的诊断或治疗方法授予专利，当病人急需救治时，必须获得专利权人的许可才能使用该方法，否则就构成侵犯专利权。出于人道主义精神，不能对疾病的诊断和治疗方法授予专利权。,但是为疾病的诊断和治疗而使用的仪器、设备、器械

30、、装置以及化学物质和组合物等则属于专利法的发明创造。人体或者动物体的受孕、避孕方法;人体或者动物体的信息、数据的采集方法;在活体上取物的方法;以医疗为目的的整容方法等都被视为疾病的诊断和治疗方法的扩展，也不能取得专利权。但是已脱离人体或者动物体的样品如血液、毛发、分泌物、尿液等的化验方法;人体或者动物体的信息、数据的处理方法;美容方法;尸体解剖方法等可以获得专利权。,（二）暂时不予以专利保护的发明创造,1、动植物品种 动植物品种的专利性问题一直在各国有争议。在国际上关于动植物品种的保护问题存在截然不同的观点。反对派认为，动植物品种是自然界的产物，品种的特性是自然繁殖和发育的结果，非人力所为。不

31、是人类的发明创造，不能授予专利。另外动植物品种与自然界的客观条件之间有着天然的联系，同时其自身存在的遗传与变异这种客观现象是难于由人力控制的。因此也不适宜专利法保护。,但在生物技术快速发展的今天，反对派的观点受到各方批评。支持给予专利法保护的赞成派认为，动植物品种可以由人类的科学技术进行控制，如利用遗传工程、基因工程等现代生物学技术可以根据需要对动植物品种进行干预。,对于动物品种，基本上没有哪国明确规定其可以获得专利保护。但是 1988年美国专利商标局给哈佛大学颁发的第4736866号专利则是世界上第一次为较高级的生命形式_遗传基因改变出生的老鼠给予专利。,对于植物品种，各国在保护方式上有不同

32、。目前国际上主要有两类四种保护模式:一类是所谓双轨制。第一种是以美国为代表的专门法加专利法的全面保护，第二种是德国、法国等在专利法中仅仅保护未被列人政府颁布的植物品种明细表中的植物品种，列人明细表的则受到专门法的保护。另一类仅仅以单一法保护植物品种。一种方式是采用专利法保护，如意大利、新西兰等，二是采用特别法的形式保护。,动物和植物品种产品的生产方法，可以依照专利法的规定授予专利权。,2、用原子核变换方法获得的物质 我国专利法规定用原子核变换方法获得的物质其制造方法也不能授予专利权。但是为实现原子核变换方法的各种设备、仪器等可以获得专利保护。,3、对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主

33、要起标识作用的设计。,第四节 授予专利权的实质性条件,不一定所有的发明创造都能获得专利权。不保护无价值的发明创造是各国专利法的基本原则。发明创造能否获得专利权关键在于该发明创造是否符合专利法规定的实质性条件，即通称的专利三性:新颖性、创造性和工业实用性，同时，发明创造不能违反国家法律、社会公德和不妨碍社会公共利益。,一、不违反法律、社会公德和不妨害社会公共利益,我国专利法第5条规定:对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。,二、发明和实用新型专利的实质条件,（一）新颖性 1、新颖

34、性的定义 我国专利法第22条第2款规定:是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。,2、新颖性的判断标准,(1)现有技术的范围。专利法规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。(2)公众得知现有技术的途径。主要有下面三种方式:书面公开、使用公开和口头公开。,(3)新颖性判断的时间标准。世界上绝大多数国家均采用申请日作为新颖性的时间标准。从我国法律规定看，我国采取的是申请日的时间标准。以国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日

35、。如果文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。(4)新颖性判断的地域性标准。相对标准和绝对标准本国领域公开、世界范围内公开。我国修订前的专利法采取的是混合新颖性标准，修订后采绝对标准。,(5)抵触申请。一项专利申请的新颖性除受到申请日前公开技术的影响外，还要受到他人就同一发明创造已经先向专利行政部门提出并且在申请日以后才公布的专利申请的影响。所谓抵触申请是指由于在先申请的存在，使得在后申请的同一发明创造不具备新颖性。在新颖性判断中出现抵触申请的原因主要是因为专利权不能就同一发明创造重复授权。,3、丧失新颖性的例外,凡是在申请日以前已经公开的发明创造，就应该成为现有技术而使得该发明创造丧失新颖性，

36、不能获得专利权。但是在某些特定的情况下，发明创造人自己的公开以及第三人由发明创造人那里得知的发明创造的公开，在一定期限内不产生丧失新颖性 的效力。不丧失新颖性的例外是对发明创造人的一种临时保护。这种保护方式有两种，一是规定新颖性的宽限期，另一种是采用优先权方式。,我国采用宽限期制度，专利法第24条规定，申请专利的发明创造在申请日之以前 6个月内有下列情形之一的，不丧失新颖性:在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的，这里所称的学术会议或者技术会议是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议;他人未经申请人同意而泄露其内容

37、的。,（二）创造性,1、创造性的定义 我国专利法第22条规定:创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。进步性是指发明与最接近的现有技术相比具有长足进步。专利法要求申请专利的发明创造具有进步性，其目的在于防止变劣发明或者改恶发明的出现。,2、创造性判断标准,(1)与什么相比较。法律规定中是以现有技术相比。不包括在申请日以前由他人向专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请中的技术。,(2)由何人进行比较。一项发明创造是否具有创造性，是由该发明创造所属技术领域内的普通技术人员来评价的。普通技术人员是专利法上的假设人，他被认为

38、了解申请日以前该发明创造所属技术领域以及相邻技术领域的所有现有技术，对专业知识的理解和应用是中等专家的水平，具有日常工作和实验所需要的普通手段和能力。(3)以什么时间来比较。法律规定以申请日作为创造性的判断时间。,3、判断创造性的辅助标准,辅助标准一般是从正面进行创造性的判断的，这些标准包括:(1)开拓性发明创造。指全新技术解决方案，在技术历史上展示了一个全新的领域。(2)发明创造解决了长期以来一直渴望解决的难题或者满足了人们长期的需求。(3)发明创造克服了技术偏见。(4)发明创造取得了预料不到的技术效果。(5)发明创造取得了商业上的成功。,4、发明和实用新型在创造性上的差异,我国专利法对发明

39、和实用新型在创造性要求上作了不同的规定。发明的创造性要求该发明具有突出的实质性特点和显著进步，该实用新型有实质性特点和进步。这种差异仅仅是程度上的不同，不存在任何实质上的或本质上的差别。需要审查实用新型的创造性时，可参照发明的标准执行。,（三）实用性,1、实用性的定义 实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。,2、实用性判断标准 发明创造具备实用性应当符合下列条件:(1)申请专利的发明创造必须已经完成，所属技术领域的普通技术人员按照说明书即能制造或者使用，也称为发明创造的可实施性。(2)申请专利的发明创造应当具有多次重复实施性，也称为再现性。(3)申请专利的发明创

40、造应当具有积极效果。,三、工业品外观设计专利的实质条件,外观设计与发明、实用新型的性质不同，它保护的是产品的形状、图案、色彩或其结合的新设计而不是技术方案，因此外观设计专利的条件与发明、实用新型专利的条件不同。我国专利法第23条规定:授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。,第五节 专

41、利权的取得、无效和终止,专利权具有授权性特点，不能自动取得。发明创造人要使其发明创造成果获得专利保护，必须依照专利法的规定向专利管理机关提出专利申请，并接受专利管理机关的审查。对经审查合格的专利申请，专利管理机关才授予专利权。专利权的取得，就是专利申请、审查和授权的全部过程。,一、专利的取得,（一）专利申请的原则 专利申请的原则是指专利申请人及专利管理机关在专利申请阶段应该共同遵守的准则。专利权是一种独占权，一项发明创造只能被授予一项专利权，这是为各国公认的“一发明一专利”或“排除重复专利”的原则，也称“单一性原则”。但在实践中可能会有两个不同的人分别独立完成了相同的发明创造，并且都向专利局递

42、交专利申请，那么专利权应当由谁取得?这是专利立法中必须解决的问题。从各国的立法状况看，解决这一问题的方法有两种，一是先发明原则，二是先申请原则。,1、先发明原则 先发明原则是指当两个或两个以上的申请人就相同发明创造提出专利申请时，以作出发明创造的先后为标准，由最先作出发明创造的申请人取得专利权。2、先申请原则 先申请原则是指当两个或两个以上的申请人就相同发明创造提出专利申请时，以申请 日期的先后为标准，由最先提出专利申请的人取得专利权。目前世界上大多数国家都采用先申请原则，我国也采用这一原则。先申请原则，不问发明创造的先后，均以申请先后为准，对专利机构来讲，易于判定谁是最先的申请人。同时，先申

43、请原则有利于促使发明人尽早公开发明，加速技术进步。,3、优先权原则 优先权原则是先申请原则的例外。优先权原则是保护工业产权巴黎公约的基本原则之一，它为国际间的专利申请提供了便利。,（二）申请日的确定,在采用先申请原则的国家，申请日的确定至关重要，它直接关系到在先申请人和优先权日的确定。所谓申请日，是指专利申请人向专利局提出专利申请之日。根据我国 专利法第28条的规定，申请人直接向国务院专利行政部门递交申请文件的，以国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日;申请人邮寄递交申请文件的，以邮件寄出的邮戳日为申请日。信封上寄出的邮戳 日不清晰的，除申请人能够提出证明(如提供邮件挂号收据)外，以国

44、务院专利行政部门收到日为递交日，确定申请日。国务院专利行政部门收到专利申请文件后，对符合受理条件的专利申请，应当确定申请日和申请号，并书面通知申请人。,（三）专利申请的文件,申请专利必须提交专利申请案1、申请发明专利或者实用新型专利应当提交的文件 我国专利法第26条第 1款规定:“申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。”这些申请文件应一式两份提交给国务院专利行政部门。,(1)请求书。请求书是申请人请求专利行政部门授予发明或者实用新型专利权的书面文件。请求书中应当包括以下内容:发明创造的名称;发明人或者设计人的姓名和地址;申请人的姓名或名称、国际地址;申请

45、人是企业或其他组织的，其总部所在的国家;申请人为专利申请权合法承受人时有关情况的说明;申请人委托专利代理机构时，专利代理机构的名称、地址、专利代理人的姓名;申请人有 2个以上而未委托专利代理机构时，被指定为代表人的姓名和地址;要求优先权时应当注明的有关事项;申请人或专利代理机构的签名或盖章等。,(2)说明书。说明书是阐述发明或者实用新型技术实质的文件。说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。我国 专利法实施细则第十七条规定 发明或者实用新型专利申请的说明书应当写明发明或者实用新型

46、的名称，该名称应当与请求书中的名称一致。说明书应当包括下列内容：技术领域：写明要求保护的技术方案所属的技术领域；背景技术：写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；有可能的，并引证反映这些背景技术的文件；发明内容：写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果；附图说明：说明书有附图的，对各幅附图作简略说明；具体实施方式：详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式；必要时，举例说明；有附图的，对照附图。,(3)权利要求书。权利要求书是申请人要求专利保护范围的书面文件。在发明创造被授予专利权后，权利要求书是

47、确定发明或实用新型专利权范围的直接依据，也是判断他人是否构成专利侵权的依据。,（4）说明书摘要实施细则第二十三条：说明书摘要应当写明发明或者实用新型专利申请所公开内容的概要，即写明发明或者实用新型的名称和所属技术领域，并清楚地反映所要解决的技术问题、解决该问题的技术方案的要点以及主要用途。,2、申请外观设计专利应当提交的文件,外观设计专利申请不需要提交以文字叙述的说明书、权利要求书和摘要。根据专利法第二十七条的规定，申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。必要时提交该外观设计的简要说明、使用该外观设计的产品样品或模型。,二、专利的审批,（一

48、）国际上存在的几种专利审查制度 世界各国专利局在授予专利权之前，都要对专利申请进行一定的审查，决定是否授予专利权。然而，各国审查专利申请的方式却大不相同，一般来说可分为登记制、文献报告制和审查制三种。,我国专利行政部门对发明专利申请采用延迟审查制，即国务院专利行政部门收到专利申请后，先进行形式条件的初步审查，经过一定的期限将申请予以公布，但不进行实质审查，只有当申请人提出实质性审查请求时，国务院专利行政部门才会启动实质性审查程序;对实用新型和外观设计专利申请采用登记制，即专利行政部门只对申请文件的撰写方式及是否齐全等形式条件进行初步审查，只要符合要求就授予专利权，不再有公布、实质审查等程序。,

49、（二）发明专利申请的审批,一项发明专利申请经过受理、初步审查、公布、实质审查等环节才可能被授予专利权。,1、初步审查,初步审查是专利局受理发明专利申请后，在受理该申请文件时所进行的简单形式审查的基础上，进一步对申请文件的形式条件和申请手续进行的审查。根据我国 专利法的规定，发明专利申请的初步审查包括下列内容:发明专利申请是否具备 专利法第26条所规定的请求书、说明书及其摘要、权利要求书和其他必要的文件;这些文件是否符合规定的格式;申请专利的发明是否明显属于违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造;申请专利的项目是否明显属于不授予专利权的主题范围;在中国没有经常居所或者营业所的外国申请人

50、是否有资格在中国申请专利以及是否委托了指定的专利代理机构;发明专利申请是否明显不符合单一性要求;申请人对专利申请文件的修改是否明显超出原说明书和权利要求书记载的范围;申请专利的发明是否明显不属于专利法意义上的发明;说明书和权利要求书是否具备规定的格式和内容;申请人是否缴纳了申请费;等等。,对存在缺陷或明显不符合专利法及其实施细则有关规定的申请文件或申请手续，国务院专利行政部门将向申请人发出审查意见通知书，要求申请人在指定期限内陈述意见或者对其缺陷进行补正，申请人期满未答复的，其申请即被视为撤回。申请人陈述意见或者补充后，专利行政部门将对此作进一步的审查，认为仍然不符合规定或未消除缺陷的，则作出