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1、 本科生毕业论文上市公司大股东的掏空行为与小股东派生诉讼等救济研究Listed companies the large shareholder tunneling and on the relief of small shareholder derivative suit学生姓名周海韵所在专业会计学所在班级会计一班申请学位管理学学士指导教师陈涛职称讲师副指导教师职称答辩时间2012年 06 月 02 日 目 录摘 要IABSTRACTII1前言- 1 -2我国上市公司控制股东掏空行为综述和发生的背景- 1 -2.1什么是“掏空”和“控制性股东”- 1 -2.2我国上市公司控制股东掏空行为发生的
2、历史背景- 2 -2.3上市公司控制股东掏空行为的国内外理论研究- 3 -3我国上市公司控制股东掏空行为的主要手段和方式- 4 -3.1长期占用上市公司资金- 4 -3.2通过非公平的关联交易- 6 -3.3利用上市公司进行贷款担保- 8 -3.4通过资产重组稀释小股东的股权- 9 -3.5支付高额现金红利- 9 -4完善我国投资者利益法律保护体系，限制控制股东的掏空行为- 9 -4.1派生诉讼对中小股东的法律救济- 10 -4.2投资者利益法律保护方面的其他要求- 12 -5结论- 13 -鸣谢- 15 -参考文献- 16 -摘 要控制股东为获取控制权私利的掏空行为，不仅会损害其他中小股东的
3、利益，减少公司价值，而且长期来看，还会阻碍资本市场的发展，甚至会影响整个经济的发展。因此，我们必须采取各种措施严格地限制控制股东的掏空行为。这是本文研究的目的。文章结合“三九案”和“黄光裕案”等，总结出掏空行为的几种方式，包括：长期占用上市公司资金、通过非公平的关联交易、利用上市公司进行贷款担保、通过资产重组稀释小股东的股权、支付高额现金红利。在救济方式上，本文主要结合派生诉讼这一法律规定去论述，在此基础上结合国内对派生诉讼的最新的研究成果，总结其优化和缺陷，提出加强中小股东利益法律保护是限制控制股东掏空行为的切实可行的有效措施，并提出了强化信息披露、实行累积投票制等相关建议。并且建议各项措施
4、落实必须有法可依，执法必严，违法必究。在当今公司化的世界里，如果忽视对股东权的保护，就没有公司所创造的现代文明。因此，必须加强各方位立法与执法，从更多细节中保障小股东利益。关键词：掏空行为；非公平关联交易；派生诉讼；ABSTRACTControlling shareholders tunneling behavior in recent years become a major concern of corporate governance research. The listed companies in China, the controlling shareholders tunneli
5、ng encroachment by other shareholders interests phenomenon is widespread presence. In this paper, analysis of Chinas listed companies controlling shareholders tunneling behavior the system background and the present situation, summarizes the controlling shareholders tunneling the main ways and means
6、, on the basis of related cases, summed up the controlling shareholders tunneling behavior of harm and mainly in the financial impact.In relief ways, this paper derived litigation of this law to discuss, on the basis of the combination of derivative suit domestic latest research results, summarize i
7、ts optimization and defect, put forward to strengthen the legal protection of the interests of small shareholders is the controlling shareholders tunneling behavior of practical and effective measures, and put forward the related proposal.KEYWORDS: tunneling; unfair related transaction; derivative a
8、ction;上市公司大股东的掏空行为与小股东派生诉讼等救济研究会计学，200812001136，周海韵指导老师：陈涛1 前言随着对公司所有权结构研究的深入，人们发现公司中存在大股东的现象在世界范围内都是普遍的。大股东的存在，一方面可以克服由于分散股东之间的“搭便车”行为导致的对经理人员监督的不足，提升公司的价值，为全体股东带来控制权公共收益；另一方面，大股东还可以通过发行具有不同投票权的股票、“金字塔”型的股权结构以及“交叉持股”等各种控制权增强机制掌握公司的投票控制权，成为公司的控制股东，获取不为其他小股东所享有的控制权私人收益。如果控制股东仅仅希望通过掌握控制权获得“精神上的成就感”的话，
9、那么控制股东获取控制权并不会损害其他股东的利益。然而，事实上，通过各种合法或隐秘的方式转移公司资产或利润为已所有、剥夺其他股东利益的掏空行为已经成为控制股东获取控制权私人收益的主要方式。即使在发达国家，控制股东的掏空行为也是实质存在的。各种控制增强机制的广泛使用以及公司决策中被普遍采用的控制权多数决定规则使得控制股东掌握的公司控制权大大超过了其现金流所有权，更是加剧了控制股东的掏空动机。控制股东的存在及其“掏空”行为的普遍性使得许多国家公司治理中的主要代理问题不再是分散股东和经理人之间的代理问题，而是控制股东和小股东之间的代理问题。如何限制控制股东的掏空行为、保护小股东的利益成为公司治理研究和
10、实践迫切需要解决的问题。其救济方式，为各界的所关注。2 我国上市公司控制股东掏空行为综述和发生的背景2.1什么是“掏空”和“控制性股东”“掏空”，其主要含义是指公司的控制性股东为了自身的利益将公司的财产和利润转移出去的行为。所谓控制性股东是指对公司的决策享有控制权的股东。判断是否成为公司控制性股东的标准并非完全以其所持股份是否达到某一比例为绝对标准，而是以其实际拥有的控制力而论。学者齐彬认为，“大股东与小股东是一组相对应的概念，这对概念是由具体公司股权结构反映出来的，它表明的是权力关系而不是单纯的固定的数字比例。”然而，大股东可以理解为公司的控制性股东。2.2我国上市公司控制股东掏空行为发生的
11、历史背景从20 世纪90 年代初上海和深圳证券交易所成立近20 年来，中国股票市场的发展经历了一个巨大的飞跃。中国证监会的数据统计显示，到2010 年底，境内上市公司数量从最初的14 家发展到2063家，发行总股本达到了3.3 万多亿股，股票市价总值达到了26.5 万多亿元，其中股票流通市值达到了19.3 万多亿元，成为仅次于美国的全球第二大股票市场。1虽然我国资本市场的发展取得了如此巨大的成就，但是还面临很多问题。特别是，我国的上市公司中控制股东“掏空”上市公司资源侵占其他中小股东利益的现象特别严重，严重阻碍了我国资本市场的进一步发展。这主要是由我国特定的制度和历史背景决定的。2.2.1我国
12、上市公司的股权结构普遍比较集中首先，我国上市公司的股权结构普遍比较集中，几乎所有的上市公司中都存在着控制股东。最初，我国股票市场的设立主要是为了满足国有企业的融资需求，促进国有企业进行股份制改造。但是，为了保证国有经济在国民经济中占据主导地位，国有股的流通受到严格的限制，导致我国上市公司股权长期分置的格局。虽然2005 年股权分置改革以来，我国上市公司的股权基本上实现了全流通，但是全流通并不代表全减持，我国社会的基本制度决定了上市公司的国有股权占控制地位的格局不会发生根本变化。2.2.2“政企不分”产生的影响其次，国家作为上市公司的控制股东，具有政治、经济和社会方面的多重目标，并不会完全以股东
13、利益最大化为基本原则。一方面，政府机关代表国家行使控制股东权利，“政企不分”，使企业承担过多的行政任务；另一方面，在“存续分立模式”的国有企业改制上市的主要模式下，原企业的非经营性资产、非核心业务等大量劣质资产、劣质业务和大量负债都遗留给了存续的母公司，由此必然导致母公司自生能力非常差，使得作为上市公司控制股东的母公司需要通过侵占上市公司资源来维系其自身生存与发展。2.2.3法律制度不完善最后，我国的早期法律法规制度不完善，对小股东利益的保障还不到位。我国修改前的公司法从总体内容上看，基本没有涉及中小股东利益特殊保护的内容。以上种种历史和制度背景使得现实中我国上市公司中控制股东和小股东之间的利
14、益冲突特别严重，控制股东掏空上市公司资源的现象极其普遍，致使小股东的利益受到严重损害，极大地挫伤了小股东投资的积极性，阻碍了我国资本市场的发展。2.3上市公司控制股东掏空行为的国内外理论研究2.3.1国外学者大股东剥夺中小股东利益问题的研究自从20 世纪80 年代发现大部分发达国家的企业的股权结构不是分散而是集中的以后, 学者们展开了对股权集中条件下的公司治理问题的研究。到了亚洲金融危机之后, 学者们展开了对股权集中型企业中广泛存在的大股东剥夺中小股东利益问题的研究。如Shleifer 和Vishny( 1997) 指出当大股东在掌握了公司的全部控制权时, 倾向于获得控制权的私有收益； Lap
15、ort, Lopez- de- Silanes和Shleifer( 2000) 对在不同法律环境下大股东侵犯中小股东利益问题的研究；Johnson( 2000) 对上市公司中的“隧道效应”的研究。2此外, 通过阅读其他相关论文和案例的研究表明了大股东剥夺中小股东的问题是广泛存在的, 如Harris 和Raviv( 1988) 对美国案例的研究发现控股股东通过偏离“一股一票”原则的手段强化对上市公司的控制, 此外对瑞典( Bergstrom 和Rydqvist, 1990) 、韩国( Shleifer 和Vishny, 1997) 、日本( Weinstein 和Yafeh, 1998) 以及捷
16、克( Weiss 和Nikitin, 1998)的案例研究都发现了大股东侵占中小股东利益的事件。2.3.2我国学者对大股东剥夺中小股东利益的问题的研究我国学者对大股东剥夺中小股东利益的问题也进行了一系列的研究, 在理论方面，如董秀良等( 2003) 提出了我国上市公司的公司治理的核心问题应当是控股股东和中小股东利益冲突；冯根福( 2004) 提出了双重代理理论作为分析股权高度集中情况下的公司治理问题的框架。在实证方面，我国学者所作的主要研究有如唐宗明、蒋位( 2003) 对影响我国上市公司中大股东侵占中小股东利益因素的研究发现侵犯中小股东的利益是大股东的理性选择, 认为通过加强监督才能降低侵占
17、的程度；罗党论( 2003) 和李增泉、孙铮、王志伟( 2004) 对我国上市公司中的“隧道效应”问题的研究发现只要第一大股东作为控股股东无论其持股比例的高低都会对上市公司进行“隧道挖掘”；余桂明、夏新平( 2004) 证明了控股股东对关联交易的程度有着重要的影响。另外，郎咸平等人对西欧和东亚国家上市公司的控股股东或大股东对中股东掠夺问题的研究。3 我国上市公司控制股东掏空行为的主要手段和方式控制股东的掏空行为往往采取隐蔽的方式或者合法的形式，但其行为的结果最终会反映在公司利益分配和价值上。典型地，在我国，控制股东主要采用如下一些手段和方式掏空上市公司资源侵占其他中小股东的利益。3.1长期占用
18、上市公司资金在我国，控制股东长期占用上市公司资金是特别普遍的现象，其主要表现形式有：第一，直接占用或挪用上市公司的募股资金；第二，利用控制权向上市公司借钱，然后长期挂在其他应收款帐上；第三，恶意拖欠控制股东与上市公司的关联购销业务中产生的应收帐款。通过阅读相关期刊得知，在证监会发布关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知之前这类长期占用上市公司资金的现象极为严重。通过可以查阅的最新数据，根据证监会数据统计,截至2006年上半年,我国证券市场共有498家公司存在大股东占款问题,累计金额近509亿元, 违规担保416亿元,关联方实际占用上市公司资金达925亿元。上市企业有近
19、1/lO的资金因此大量“流失”，大股东占款成了我国证券市场最大的“出血口”。3另外，据上海证券交易所和深圳证券交易所专项调查报告称，截至2006 年5 月31 日，控制股东或其附属企业非经营性资金占用上市公司资金最高的达到了37.46 亿元，超过1 亿元的有84 家。大股东大量占用上市公司资金的典型案例更是屡见不鲜，前有的“猴王案”、“轻骑案”；后有“莲花味精”、“华北制药”、“*ST 江纸”、“*ST 珠峰”；以及最近发生的“东盛科技案”、“亚星化学案”等。控制股东长期占用上市公司资金，使得上市公司流动资金极度匮乏，正常经营举步维艰，面临更大的退市可能，极大地损害了中小股东的利益。3.1.1
20、从三九案看大股东长期占用上市公司资金曾经轰动全国的“三九案”虽然已是“年代久远”了。但，我认为它是一个典型，依然值得研究。事实上，现在看来，那曾经是一个制度缺失的年代。三九医药存在的大股东违规占款现象在当时并非个案。大股东占款问题在当时是一个很普遍的现象。三九医药占款案之所以成为典型，特别之处在于占款金额极其巨大。当时有不少经营者错误地认为，上市公司的作用就是大股东的“提款机”，就是给大股东“弄钱”的。以至于现在，许多经营者思想还未纠正过来。“三九案”最终成了一个开端，中国上市公司治理工作从此被抬到了一个前所未有的高度。（1）简单回顾“三九案”赵新先曾经是一个杰出的企业家和创业者。1985年，
21、赵新先以500万贷款起家创建了南方药厂（三九集团的前身）。随后，通过多次并购，扩张成一家总资产达120亿元，净资产达60亿元的药业集团。2000年11月，上海胶带股份公司发布了股权转让公告。就此，三九集团成为一个掌控三家上市公司的资本巨人。三九集团的高速扩张亦为将来的危机埋下伏笔。赵新先与他的三九航母“沉没”于巨额违规占用上市公司资金而引发的“三九案”。2001年8月，赵新先与三九集团受到了中国证监会的严厉谴责，原因是违规占用上市公司三九医药（2010年2月24日起更名“华润三九”）资金超过25亿元。中国证监会的调查结果显示，这笔资金相当于三九医药当时净资产的96%，都被大股东深圳三九药业及关
22、联公司占用，被占用的资金甚至包括三九医药未使用的及用于补充流动资金的募资。当时，三九集团直接和间接持有深圳三九药业100%股权，直接和间接持有三九医药73.39%的股份。不难看出，三九医药的违规占款问题呈一条食物链状，由上市公司三九医药至控股股东三九药业再到实际控制人三九集团，资金输送链条自下而上连绵不绝。由此，三九医药成为中国证监会上市公司检查办法颁布实施以后，第一家被公开通报的国有大型上市公司。2004年5月16日，时任国资委党组书记的李毅中亲赴深圳，宣布免去赵新先在三九的一切职务。2005年，赵新先本人被深圳检方刑拘，并于2007年以“国有公司人员滥用职权罪”被深圳市罗湖区人民法院一审判
23、处有期徒刑一年零十个月。随着资本市场的不断发展和成熟，大股东占款问题的存在已经开始危及资本市场的基础。这一现象的存在已经严重扰乱了资本市场的秩序，成了证券市场制度建设的桎梏。上海财经大学法学院副教授葛伟军表示：“从事后来说，以“三九案”为代表的一系列清欠案件的处理对于整个证券市场发展的意义重大。但其间亦不无遗憾。” 葛伟军所谓的遗憾是，2003年4月，上海投资者邵先生曾向深圳市福田区人民法院递交诉状，就“三九医药”被大股东占款且被监管部门罚款一事将公司董事长赵新先列为被告，请求法院判定被告向“三九医药”承担共2万元的赔偿。遗憾的是，这一直被认为是我国证券市场首例股东代表诉讼的案件最终被法院拒之
24、门外。由此，也在很长一段时期内，间接导致了投资者对于此类问题的漠然。但是，随着新公司法有关派生诉讼的规定，这一状况被很好地改善了，文章后面部分有详细的分析。由此股东代表诉讼掀开了新的篇章。（2）简析大股东长期占款原因首先，一股独大为占款问题的发生提供了可能性。股权分里改革前, 股权结构的人为割裂造成同股同权墓础的丧失，利益的差别导致非流通股股东和流通股股东各自追求不同的目标, 而“一股独大”的股权结构则为大股东凭借其控股地位来谋取相关者的正当利益提供现实可能性。在缺乏制度性约束的情况下, 从自身利益考虑，把上市公司资金化作自身可以利用的资源, 是大股东的当然选择。4股权分置改革后, 尽管上市公
25、司股票恢复了同股同权的特征, 股权结构得到大大改善, 这为进一步改善公司治理结构奠定了良好墓础。但是,“一股独大”的股权结构依然是最大难题。股改后他们继续牢牢掌握粉公司的控股权.其次，内部人控制现象严重, 董事会起不到应有的作用。董事会成员主要来自于控股股东,控股股东对董事会具有绝对的控制权。就如同三九药业的赵新先。在环环相扣的资金链里，赵新先对董事会有着绝对的控制权，对于其庞大的长期的占款行为，董事会根本起不到应有的作用。不难看出,大股东可以根据自己的需要，随时从上市公司提取资金。最后，外部审计监督不力。我国上市公司的股权高度集中于国有独资或控股企业, 公司董事长和总经理又大都由政府任命。真
26、正控制公司的并不是董事会而是经营管理者。管理者既是被审计单位，又是审计委托人,决定着审计机构的聘用、续聘、收费事项。正因为如此, 注册会计师坚持独立、客观的立场带来的未来收益就具有很大的不确定性和丢失客户的风险, 因此会计师事务所就会在激烈的市场竞争中迁就上市公司。公司治理结构不合理及由此产生的审计关系失衡, 严重影响了上市公司会计信息的质量。3.2通过非公平的关联交易上市公司关联交易行为一直是国内外战略管理和公司财务领域研究的热点。它是指上市公司或其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项，包括购买原材料、燃料或动力、销售产品或商品、提供或接受劳务等。证据表明，关联交易将市场
27、交易转变为企业内部交易，有利于企业集团充分利用内部的市场资源，减少交易过程中的不确定性，节约交易费用，从而提高成员企业价值。也可以帮助实现规模经济、多元化经营、进入新的行业领域及获取专项资产等。而更多的证据表明，企业集团内部交易也可能是大股东侵占中小股东利益的一种装置。由于交易价格由交易双方协商确定，关联交易为规避税负、转嫁利润、取得公司控制权、形成市场垄断、分散或承担投资风险，提供了市场外衣下的合法途径，上市公司利用非公平关联交易操作报表和转移财富，严重损害了投资人和债权人的利益。另外，控制股东通过不公平的关联贸易低价买入高价卖出等方式来转移上市公司的资源或利润,这种做法不仅可以使大量资产落
28、入自己的手中而且还可以达到操纵利润分配的目的。5这些“利益侵占”的关联交易是控制股东实施掏空的一种手段，损害了小股东的合法权益，导致投资者投资意愿不足，严重影响了资本市场的健康发展。3.2.1非公平关联交易与非公允性关联交易所谓非公平关联交易是指关联方利用对公司的控制与影响,通过关联交易将公司的利益转移至关联方自己手中或将关联方的利益转移至公司中的过程。而非公允关联交易，是指公司与关联方之间违背诚实信用和公平交易原则，对公司和其他利益相关者造成侵害的交易。6由于中国上市公司的治理结构、经济环境、法律制度的弱效应容易导致不公平的关联交易，当上市公司在拥有大量的资金后，控制性股东可通过非公允关联交
29、易将上市公司财富转移到其他公司去，这种交易体现了控股股东的机会主义行为。由此，我认为，非公平关联交易的资金积累是非公允性关联交易的基础；非公允性关联交易是非公平关联交易的更深层次的侵害行为。因此，研究关联交易的非公允性问题对于规范上市公司运作、保护中小投资者利益、促进我国证券市场健康发展具有非常重要的现实意义。3.2.2黄光裕案看非公允关联交易举世瞩目的国美控制权之争，因占股比例达到32%强的第一大股东黄光裕家族基本落败而告一段落。此前媒体的焦点集中于黄光裕和陈晓的恩怨，其后，仍有诸多媒体进行跟踪报道，但注意力转向了失去公司董事会席位的黄光裕家族如何与公司管理层、贝恩资本投资进行新的博弈上面。
30、黄光裕家族以百慕大设立离岸公司香港“买壳”的方式实现国美电器上市，通过反复多次的定向增发和回购股份，在取得丰厚的现金回报的同时，也将自己的绝对控股地位变为相对控股甚至失去控制权。不仅如此，香港证监会已经启动对于黄光裕家族2008年1-2月间典型的非公允关联交易股份回购的调查，并向香港高等法院提起诉讼，请求索赔16亿港元并冻结其相应的股份，只是因内地、香港两地司法程序协调上的问题而暂无结果。2010年8月4日黄光裕家族提出召开临时股东大会动议后，国美电器董事会主席陈晓代表公司起诉黄光裕家族背信，其针对的也是上述非公允关联交易。可谓成也萧何败也萧何。7 关联交易为当今全球经济活动中的普遍现象，在国
31、际贸易领域表现为跨国公司公司内贸易，据称已经占据全球贸易总量的2/3以上。它是各个经济主体为了节省交易成本、提高综合效益的理性行为的结果，其本身无可厚非。8与此同时，又因它极易产生一系列负的外部性，故成为各个国家或者地区法律规范的对象。当然，规范的目的并非一味限制或者禁止关联交易，而是为了规制非公允关联交易。前述黄光裕家族利用控制国美电器的便利，低价定向增发，又高价回购股份套现，即是非公允关联交易的典型。而这些行为的本质均是大股东的掏空行为。（1）通过学者观点看非公允关联交易的解决机制在国际贸易领域，主要有针对转移定价的税收规制；在企业日常经营领域，主要通过制定企业会计准则以及征税依据评估进行
32、规制；对于上市公司，也还有上市交易规则、独立董事对于关联交易专项决议以及信息披露规则规制。9我国经过近年不断建立完善关联交易法律法规，特别是在2005年修改公司法引入禁止非公允关联交易规定，并明确界定了关联关系的范围，2007年实施的企业会计准则第36号关联方披露则更为细致周详。可以说，在规范层面上，内地规制非公允关联交易的规则几乎不逊于境外，只是内地公司法中仅仅设置了违禁者损害赔偿责任一种救济方式，且并无香港证监会这样的监管机构向法院起诉的规则，再加上中华文化中耻于诉讼、中庸之道、注重关系的传统，施行效果不尽如人意。有的学者认为，在国际化全球化的大背景之下，有的公司通过海外上市引入国际规则，
33、教会国人学会公司游戏规则，甚至于像国美电器那样原来家族色彩异常浓厚的上市公司，进入非第一大股东控制的时代，使其失去随意利用关联交易实现利益最大化而同时又可能给其他股东以及公司本身带来损害的机会，这或许还是好事。10国美电器股价当年受黄光裕羁押以及国际金融危机的冲击而暴跌甚至险些陷入崩盘，后“9.28”期间则稳步上升，全体股东均有获益。可见，市场的力量是防治非公允关联交易的有效途径之一。另一种解决模式由国美控制权之争客观上导致国美电器非公允关联交易隐患的消除。对于上述学者对解决机制的观点，我认为虽然并不完备或者并不一定具有广泛的适用性，可是结合黄光裕案件关于非公允关联交易方面来说，相比起理论上所
34、说，诸如，应完善上市公司内部治理结构；完善内部约束机制；完善有关法律等解决机制的说法更具有实在性和有效性。3.3利用上市公司进行贷款担保在我国，控制股东往往可以利用其控股权要求上市公司提供各种形式的贷款担保，如直接为控制股东或其控股公司提供担保、“上市公司间互相担保”及形成“担保链”。 11虽然贷款担保是世界各国金融业通行的做法，是建立在信用基础上的正常经济行为，但是由于信息披露并不严格，贷款担保往往沦为控制股东向上市公司转嫁违约成本、获取控制股权私人收益的工具，“ST 棱光”和“ST 猴王”就是典型的例子。沦为控制股东“圈钱”工具的担保行为给上市资本市场带来极大的风险，加大了陷入诉讼纠纷和财
35、务困境的可能，削弱了上市公司的可持续发展能力，直接侵害了中小投资者的合法权益。123.4通过资产重组稀释小股东的股权在我国，上市公司进行资产并购重组主要是和控制性大股东之间进行的关联方重组，其主要采用：收购控制性大股东的资产、资产置换、剥离上市公司不良资产等方式。这种关联重组方式，使得控制股东能够将经营业绩不良的资产装入上市公司中，稀释小股东的权益，进行股权掏空。13学者李增泉等研究发现，在我国，当上市公司无“扭亏”和“保配”动机时进行并购的重组大都具有很强的掏空动机。3.5支付高额现金红利众所周知，股权分置改革以前，我国上市公司的控制股东所持股份一般都不能参与流通，无法享受交易股票所带来的资
36、本收益，红利收入成为其获取现金回报的主要的方式。在我国，控制股东往往通过盈余管理等方式增加上市公司当期可供分配的利润，通过非理性分红、恶意派现、超能力派现等一系列异常股利政策，从公司中转移资金，侵害中小股东利益。14虽然股权分置改革后，上市公司的股份基本上实现了全流通，但全流通并不代表全减持，控制股东为了保持其控股地位仍然需要持有相当比例的股权，支付高红利可能仍然是控制股东实施掏空的一种手段。4 完善我国投资者利益法律保护体系，限制控制股东的掏空行为控制股东为获取控制权私利的掏空行为，不仅会损害其他中小股东的利益，减少公司价值，而且长期来看，还会阻碍资本市场的发展，甚至会影响整个经济的发展。外
37、国经济学者的研究曾经表明，控制股东的掏空行为加剧了19971998 年间亚洲金融危机的程度。因此，为了促进我国资本市场的发展，发挥其有效配置资源的功能，进一步促进我国的经济发展，我们必须采取各种措施严格地限制控制股东的掏空行为。如何限制控制股东的掏空行为呢？从国内外现有的相关研究成果来看，公司的所有权结构、董事会的独立性、投资者利益法律保护程度等是影响控制股东掏空行为的主要因素。查阅相关资料，一般来说，控制股东的掏空程度与其自身所有的现金流所有权比例之间的关系是非线性的，而与其掌握的控制权和现金流所有权之间的差之间呈反比关系，控制股东的身份也影响控制股东的掏空行为；其他大股东和控制股东之间既存
38、在合谋，加剧掏空，也可能存在竞争，限制掏空；虽然董事会的独立性能够起到抑制控制股东掏空行为的作用，但是在控制股东的影响下公司董事会的独立性并不能够得到有效的保证；15法律对投资者的保护程度（包括法规及其执行）在通过提高控制股东实施掏空的成本限制控制股东掏空行为方面的作用得到了许多理论和实证研究结果的支持。既然公司所有权结构作用具有不确定性，而且其往往具有内生性，董事会的独立性在控制股东掌控下也很难得到保证。因此，唯有在法律制度框架内寻求限制控制股东掏空行为的有效机制。其中，关于派生诉讼的确立，更是对限制大股东掏空行为，保护小股东利益的一大进步性举措。4.1派生诉讼对中小股东的法律救济我国新的公
39、司法首次引入了股东派生诉讼，可以说这是有着里程碑意义的立法。股东派生诉讼制度的建立解决了我国以往对于公司的大股东等管理层人员损害公司权益，中小股东诉之法院，法院无法可依，通常仅能以原告不适格而不予受理的困境；更好地保护了中小股东的利益，促使公司管理层能尽职尽责，更好地治理公司；完善了我国现行的公司治理结构，为建立现代公司制度提供了法律保障。164.1.1派生诉讼对中小股东法律救济的优化股东以其股东资格而享有广泛的法定的权利，当其权利受到公司董事、高级管理人员侵害时，当然可以自己的名义对不法侵害行为人直接提起诉讼。派生诉讼，又叫“衍生诉讼”、“代表诉讼”、“代位诉讼”，即当公司怠于追究公司治理机
40、关成员或公司外第三人对公司所应付的赔偿责任时，具备法定资格的股东为了公司的利益依据法定程序，以自己的名义请求侵害公司权益者赔偿公司损失的一种诉讼机制。简而言之，是一个或多个股东为救济或防止对公司的不法侵害而以公司的名义提起的诉讼。其对中小股东法律救济的优化如下面几个方面：（1）明确赋予股东派生诉讼的诉权股东派生诉讼的诉权可分为程序法上的诉权和实体法上的诉权。公司是股东派生诉讼中所争议的实体权利义务的主体，故其是实体法上诉权的享有者。股东基于股东权，基于法律的授权，可以自己的名义代位公司提起诉讼。我国公司法第150 条、第152 条明确赋予了股东程序意义上的诉权，即公司董事、监事、高级管理人员执
41、行公司职务时，违反了相关规定，给公司造成损失或者他人侵害了公司的权益，股东申请公司予以处理，公司未予处理或者在紧急情况下，股东有权以自己的名义直接向法院起诉，要求不法行为人承担损害赔偿责任。（2）明确了股东派生诉讼当事人资格及范围根据我国公司法第152 条的规定，我国股东派生诉讼的原告资格体现在持股数量及持股时间两方面。在持股数量方面，我国公司法规定要求达到公司股本的1% 以上；在持股时间方面，股东须连续持股180 天以上。依照新公司法的规定，可提起派生诉讼的原告股东包括记名股东也包括不记名股东；被告的范围也较为宽泛，不仅包括公司董事、监事、高级管理人员，也包括侵害公司权益的第三人。（3）设立
42、了股东派生诉讼的前置程序为了防止少数股东滥用诉权，确保公司正常工作运行不受影响、权益不受侵害，我国新公司法同大多数国家一样，设定了前置程序。根据公司法第152 条的规定，股东在提起派生诉讼之前，必须首先向公司管理层提出书面请求，除非出现紧急情况、不立即起诉公司会受到难以弥补的损失，股东不能直接向法院提起派生诉讼。同时，我国公司法对不同的侵害公司利益的主体设置了不同的审查主体。如果是公司董事、高级管理人员或者其他第三人侵害了公司的利益，则前置程序的审查主体为公司的监事会或者执行监事；如果是监事损害了公司的利益，则前置程序的审查主体为公司的董事会或执行董事。4.1.2我国股东派生诉讼制度的缺陷股东
43、派生诉讼制度在我国的确立无疑是我国立法上的一大进步，但是我们不能否认，我国的股东派生诉讼制度仍存在着很多问题，属于起步阶段。（1）对诉讼当事人安排不恰当首先，原告资格的不足。我国规定的1%的持股量和180 天的持股时间无疑要求过为严格，会将多数中小股东排除在股东派生诉讼之外，不利于我国股东派生诉讼在起步时期的发展。且对原告资格方面的规定过于硬性，将实践中大量存在的因继承、接受赠与、股份转让等行为而成为公司股东的人，因不满足180 天的持股时间的限定，而无法保护自己的权利，这明显是不公平的。其次，被告范围规定的不足。我国现行股东派生诉讼中被告范围不仅仅包括侵害公司利益的董事、监事和高级管理人员，
44、还包括损害公司利益的“他人”，这无疑是我国立法的一大进步，也有利于鼓励中小股东维护自己的权利，保护公司的利益。但是，我国公司法并未对“他人”的范围有明确的界定。17是如同日本或者台湾地区的仅限于公司内部的行为人，还是如同美国一样，任何侵害公司利益的人都可以成为这个“他人”，我们无从而知。（2）前置程序规定过于粗略前置程序规定得较为粗略，其实际操作性不强。第一，在出现侵害公司利益的“他人”时，原告股东进行前置程序的申请对象不明，是向董事会提出还是向监事会提出，我们无从得知，且容易造成出现类似情况后，董事会与监事会之间相互推诿。第二，如果董事或监事无正当理由拒绝起诉或怠于起诉，其是否违反了忠实义务
45、和勤勉义务? 如果原告股东提起派生诉讼并胜诉，董事或者监事是否应该负赔偿责任? 且赔偿责任的性质是如何呢? 我国法律没有明确规定。第三，根据我国公司法的规定公司在法定期限30 日内无正当理由拒绝起诉或怠于起诉时，股东可以以自己的名义代位公司提起诉讼，但是股东应在多长期限内提起派生诉讼呢? 我国法律对此方面的规定是缺失的。第四，对于情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的情况具体是什么，我国法律并没有做出详细的规定。我国股东派生诉讼在立法上刚刚确认，其还属于起步阶段，虽然在制定的时候我国借鉴了世界各国较为先进的理念和相关规定，但是不得不承认我国股东派生诉讼制度还不是很完善，有很多
46、相关的制度是不完备的、缺失的，没有形成一个更适合我国自身情况、更为合理的股东派生诉讼制度体系。很多问题都需要进一步予以完善。这对于中小股东在对于大股东进行掏空行为时所进行的法律救济有一定的限制和阻碍。18但是，不得不承认，新公司法针对旧公司法的一些弊端，健全了对股东尤其是中小股东利益的保护机制，特别是规定的派生诉讼制度不仅在中小股东的实体权利上进行了大刀阔斧的改进，而且在程序上也保证了中小股东利益的真正落实。4.2投资者利益法律保护方面的其他要求为了更好地限制控制股东的掏空行为，保护其他中小股东的利益，促进资源的优化配置，在投资者利益法律保护方面，还需要做到如下几点：4.2.1强化信息披露，保
47、障中小股东的知情权控制股东能够成功实施掏空行为的一个关键是作为公司内部人的控制股东和公司外部人的小股东之间存在信息不对称。控制股东往往采用不披露信息、延迟信息披露或披露虚假信息等掩盖其行为的掏空本质。因此，强化信息披露的充分性和严肃性，提高上市公司信息披露程度并严厉打击披露虚假信息的违法行为，可以提高上市公司的透明度，消除内部人和外部人之间的信息非对称性，使得控制股东掏空行为缺乏存在的基础。由于控制股东的掏空行为往往具有隐蔽性，其掏空本质往往只能通过行为的结果看到。因此，强化信息披露，不仅要要求资本市场控制股东对决策前的相关信息进行充分披露，保障中小股东参与行为决策的充分知情权，而且要要求控制
48、股东对决策后产生结果的相关信息进行充分披露，切实保障中小股东的利益不受控制股东侵害。4.2.2实行累积投票制等，保障中小股东的决策参与权控制股东能够实施掏空行为的一个基础是其掌握着公司的决策控制权。因此，为了保护小股东的合法利益，需要通过各种有效的措施保障中小股东在公司决策层（董事会）和监督层（监事会）等的代表权，累积投票制是一种很好的投票制度，被许多国家广泛采用。所谓累积投票制，就是每一名股东在选举董事或监事时可以投的选票数等于他所持有的股份数乘以待选董事或监事的名额数，股东可以将其所有选票都投给一名董事或监事候选人，也可以将选票分别投给多名董事或监事候选人。累积投票制能够充分体现股东、股份与股权的平等，有利于保障中小股东将代表其利益和意志的代表人选入董事会和监事会，防止控制股东全面操纵董事会和监事会。
