正当防卫论文材料.doc

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1、正当防卫论文材料 二、正当防卫的成立条件正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，但使用权利不能超过一定的界限，构成正当防卫必须符合以下条件：1、 正当防卫成立的起因条件，必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫。何谓不法侵害？由于刑法未作明确的规定，在法学界和司法实践中存在着不同的认识，笔者认为，应包括犯罪性侵害和一般违法侵害两种，因为，防卫人在实行防卫以前无法确定不法侵害是犯罪性侵害还是一般违法侵害，而且，一般性侵害对社会也有危害性，如果不允许对一般违法侵害实行防卫，就有可能使一般违法侵害进一步发展成为犯罪性侵害，造成更大的损害。但是，并不是对任何不法侵害行为都应当实施正当防卫，笔者认为，只有对那

2、些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往往会给客体造成严重的损害。对于轻微的、不会给合法权益造成严重损害的一般违法行为，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解、劝阻、或其他方法来解决，比如说争吵、辱骂或推拉等，就要用说服教育、互谅互让或避开等方法解决。此外，对于无刑事责任能力人的侵害行为，因其客观上也是危害社会的行为，也可以对其实行正当防卫，但应加以一定的限制，只有在无法判断侵害者是无刑事责任能力人或不能用其他方法避免侵害时，可以实行正当防卫。 2、 正当防卫成立的时间条件，必须是对

3、实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫。它包括以下两个方面的含义：第一，不法侵害必须是客观实际存在的，而不是主观想象的或推测的侵害。如果由于认识上的错误，在不法侵害行为并不存在的情况下，凭主观想象或推测有不法侵害行为发生而实行防卫，对他人造成损害的，不属于正当防卫，在刑法理论上称为假想防卫。因假想防卫而造成的损害责任，适用行为人对事实认识错误的处理原则来解决，即行为人有过失的，按过失犯罪论处，如果行为人没有过失，则按意外事件处理，不应追究刑事责任，但应排除行为人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害行为必须是正在进行的。也就是说，不法侵害行为已经开始实施，但又尚未结束。对尚未开始或者已经结束

4、的不法侵害行为实施防卫，都不是正当防卫，在刑法理论上称为不适时的防卫，不适时的防卫分为事先防卫和事后防卫，因不适时的防卫，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。 3、 正当防卫成立的对象条件，正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行。正当防卫的目的是为了排除和制止正在进行的不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权益造成一定损害，才能有效地制止不法侵害。如果在对不法侵害进行防卫反击时，给第三人的合法权益造成损害的，应按具体情况分别处理：如果由于防卫人错误地把第三人当成侵害人而对其实行防卫反击，应按处理假想防卫的原则处理；如果是在迫不得已的情况下，损害了第三人的合法权益

5、，符合紧急避险条件的，按紧急避险处理；如果是故意对第三人实施侵害，则按故意犯罪论处。防卫人并不限于常见的对不法侵害人的生命权和健康权的损害，必要时，也可以通过损害不法侵害人的自由权利、财产权利等方法，来达到正当防卫的目的。 4、 正当防卫成立的主观条件，正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上具有正当性，这是成立正当防卫的重要条件之一，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。只有防卫目的的正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性。根据行为人防卫目的是否正当

6、，以下几种防卫不属于正当防卫：（1）为了侵害对方，胡意以挑拨、寻衅等不正当手段激怒对方，挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫，加害对方的行为，即防卫挑拨。因行为人主观上不具备正当防卫的意图，而是为蓄意侵害他人的故意，不能认定为正当防卫，应以有预谋的故意犯罪追究刑事责任。（2）、互相斗殴的行为。因双方都是为了侵害对方，没有侵害者和防卫者之分，双方的行为都是不法侵害行为，双方都无权实行正当防卫。如果其中一方已主动退让，停止斗殴，而另一方紧追不舍，继续行凶，这时主动退让的一方可实行正当防卫。（3）、对于为了保护非法利益而实施的防卫行为，由于不具备防卫目的的正当性，不属于正当防卫行为。比如：盗窃人、赌

7、博人的非法所得在被别人行抢或偷盗时，把行抢或偷盗人打伤或者打死等防卫行为，并非是为了保护合法权益，而是为了保护自己的非法利益，不具有正当性，故不属于正当防卫。因此，只有防卫目的具有正当性的防卫行为才属于正当防卫。 5、 正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这说明，正当防卫只能在某种限度内行使，如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。那么，如何确定正当防卫的必要限度呢？在我国的刑法理论和司法实践中存在着不同的观点：第一种是基本相适应

8、说。认为正当防卫的必要限度是防卫行为与侵害行为基本相当，从防卫行为的性质、手段、强度和后果来看，要与不法侵害行为的性质、手段、后果基本相适应，才能成立正当防卫。如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应，而是明显超过侵害行为造成重大损害，就是明显超过了正当防卫的必要限度。第二种是必要说。此说认为，防卫者所采取的行为和所造成的损害，只要是制止不法侵害行为所必要的，不论造成了什么样的损害后果，都成立正当防卫。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有的危害的，就是超过了正当防卫的必要限度。第三种是适当说。此说是前面两说的统一，吸收了前面两说的合理这处，避免了两说的不足。该说认为，防卫行为足以有效制止不法侵

9、害人的不法侵害行为而没有对其造成不应有的危害所必需的手段和强度，就是正当防卫的必要限度。基本相适应说把防卫行为与侵害行为基本相适应作为衡量标准，是其合理的一面，但实践中，被保护的利益和 浅谈正当防卫制度浅谈正当防卫制度正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。一、 正当防卫的历史渊源及发展概况正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的

10、合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国汉律规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法

11、律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的中华人民共和国

12、刑法基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的中华人民共和国刑法第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫限制逐渐放宽。二、正当防卫的概念和构成条件（一）正当防卫的概念1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件

13、。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的中华人民共和国刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”以上规定可以看出，97年刑法使正当防卫的概念更为明确，增加了保护利

14、益的内容，扩大了保护对象范围，放宽了防卫限度的条件，规定了绝对正当防卫。（二）正当防卫的构成条件法律赋予每个人正当防卫权利，但不免有些不法分子滥用其为免除刑事责任的借口。因此，对正当防卫的成立作了严格的限定条件，在刑法理论上，必须同时具备以下五个条件：1、正当防卫的起因条件正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。首先，必须有不法侵害行为发生，合法行为不能实施防卫。其次，不法侵害行为具有社会危害性。这是正当防卫的本质特征，即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问

15、题。再次，侵害行为具有紧迫性。即此侵害行为紧急发生，并在不间断的发生，具有积极攻击性，并往往带有暴力，可能会造成损害结果的发生。第四，不法侵害行为必须是真实存在，而不是假想的。不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害，而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。对此种情形，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理：如果主观上的过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。第五，不法侵害行为通常应是人的不法行为。不法侵害的范围，我们认为包括违法和犯罪行为，如果把不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制甚至剥夺了公民的正当防卫权利，不利于

16、同犯罪作斗争，与立法赋予公民正当防卫权利的宗旨不符。关于不法侵害的程度，有的认为对任何不法侵害都可以实行正当防卫；有的则认为只能对具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害实行正当防卫。以下几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为等；对正当防卫行为不能实行反防卫；对紧急避险行为不能实行正当防卫；对意外事件不能实行正当防卫；对防卫过当、紧急避险不宜进行正当防卫；对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为，故不能成为正当防卫的起因。2、正当防卫的时间条件正当防卫的

17、时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。“已经开始”，是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经逼近侵害对象，已经着手实行侵害、已经威胁到被害人的安全。例如：一个人正举刀要杀某甲，即表明某甲之人身安全已受到威胁，对举刀人即可进行防卫。关于确定不法侵害结束的标准，有行为完毕说、结果形成说、离开现场说、排除危险说等不同主张。我们认为，应当以不法侵害对合法权益所形成的现实危险是否排除为标准，来判断不法侵害已否终止。在实践中，下列情形一般均应视为不法侵害已经终止：一是不法侵害已经完

18、结；二是不法侵害自动中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。如果在不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。对于事前防卫和事后防卫，应当按防卫人的主观认识和客观危害来确定其是否应当承担刑事责任。3、正当防卫的对象条件正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，不能及于侵害行为无关的第三人。正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人，而不包括动物、财产和法人，更不能及于无辜公民。至于不法侵害者是否具有责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为无责

19、任能力人，都可以对其进行防卫反击；但在防卫手段上应有所节制。对于动物的侵害，如果属于自然侵害而将其打死打伤，不是正当防卫；如果是作为犯罪工具被人驱使，将动物打死打伤，与其说是对动物的防卫，不如说是对人的防卫。对法人的不法侵害，应当通过正当的法律程序加以解决，不能进行正当防卫。如果针对不法侵害人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能产生新的不法侵害。4、正当防卫的主观条件正当防卫的主观条件，也称防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意

20、图又包括两个方面的内容：1）对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。2）对于制止正在进行的不法侵害的决意，既正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，这种情况包括以下两种：防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯

21、罪，依法应该承担刑事责任。相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。如互相斗殴，在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。当然，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或认输、求绕、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为了制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施，这种情形下的反击可以成立正当防卫。 5、正当防卫的限度条件正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非

22、法、正当与过当的一个标志。如何理解正当防卫的限度？我国刑法学界有三种主张：基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，相当说较为科学、合理。根据相当说的主

23、张及我国刑法典第二十条第二款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，而根据不法侵害发生的环境，防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。新刑法第二十二条第二款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”防卫限度有两个法定因素：一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。前者是正当防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现

24、，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。如何理解“明显超过必要限度”和“造成重大损失”?我们认为新刑法中所谓“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准。也就是说“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有

25、造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓手段过当而结果不过当或者相反的现象”对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典还规定了某些不法侵害可实行无限防卫权。三、无过当防卫根据修订后的新刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 在刑法理论上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，或特别防卫权，或无过当之防卫等。这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破，开创了我国无限

26、防卫权利刑事立法的先河。鼓励公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够进行英勇的反击，能适时地制服犯罪。法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护。我们在强权保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾，否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将失去其存在的基础。因此，必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。四、正当防卫制度的缺陷及意见（一）关于防卫过当正当防卫超过限度，就认为是防卫过当，对防卫过当能不能进行正当防卫，在我国刑法学界一直有争议。有的学者认为对正当防卫人的防卫过当的不法侵害不宜进行正当防卫，又称反防卫。主要理由是

27、：一、一般情况下，防卫人的行为是否超过必要限度，当时是很难做出适当的判断的；其二、防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的；其三、对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害，达到正当防卫的目的；其四、防卫过当已不存在侵害的急迫性。我们认为，法律面前人人平等，法律不但要保护守法公民的自由不受侵犯和限制，同时也要保护违法犯罪人的自由不受过分的剥夺和限制，力求防卫人与加害人之间利益的相对平衡。如果防卫人采取的防卫手段与不法侵害人的侵害手段基本相同，无法从手段上辨别损害结果的，不允许不法侵害人或第三人对此进行防卫；如果防卫人所采取的防卫手段性质明显重于加害人的侵害手段，从防卫手段上可以

28、判断必然造成重大损害结果且不可避免的，不法侵害人或第三人可以对此进行防卫。例如：甲赤手空拳对乙进行侵害，乙则对甲实施正当防卫，过程中，乙的同伴丙、丁路过此地，见状顺手抓起木棍和乙一起对甲进行殴打，且声称要打死甲，甲此时已无法逃跑。在这种情况下，乙的正当防卫明显过当，具有犯罪性的一面，并同时具有侵害的急迫性。此时就可以允许甲或第三人进行必要的防卫。（二）关于无过当防卫五、结束语总之，新刑法的修改，使正当防卫制度更加准确、具体，无论是对概念的修改，还是增加的无过当防卫的规定，都充分反映了我国在法制制度方面的不断完善，这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，保护人民的人身安全和合法权益，还有利于维

29、护社会稳定，发展良好的社会秩序，树立良好的社会风尚，保障经济的发展。 一、正当防卫的概念正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利 益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法 侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害 的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法 性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要 件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为， 称作“排除危害性行为”“、排除违法性行为”或者“排除犯罪性 行为”。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要 限度。因此对于正当防卫防卫概念的正确理解有助于我们合理 利用

30、和有效保护我们自己的合法权益有重要的现实意义和法 律意义.对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握：（1）正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面 对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在 进行的不法侵害时，均有权对不法侵害予以必要的损害。正当 防卫作为公民的权利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使 在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民 仍有权实施正当防卫。换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅 仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为 做斗争的一种积极手段。（2）正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性，反而对社会

31、有益，因而受到国家法律的 保护、支持和鼓励。（3）正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡 不属于超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不 能明显超过必要限度。因此，公民在行使正当防卫权时，都必须 符合法定条件，不允许超过必要的限度，不允许滥用防卫权利。（二）限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不 法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：1.基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防 卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相 适应。2.需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制 止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，

32、不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果 等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防 卫的必要限度。3.相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不 法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手 段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即 承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能 明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防 卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考 察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致

33、将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理 解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全 忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的 约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人造成 不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说 的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有 利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束， 有利于保障正当防卫的正确行使，从而汲取了基本

34、适应说与客 观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取 的主张。鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说 和指导刑事司法实践的主导理论。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”， 实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明 显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损 害”判断标准。也就是说“，并不存在所谓的明显超过必要限度 但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的手段 过当而结果不过当或者相反的现象”。对正当防卫加以限度 条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而

35、影 响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。三、特殊防卫新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者 的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定：“对正在进 行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的 暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫 过当，不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称，此款规定是 我国的无限防卫权，或特别防卫权，或无过当之防卫等。据此 规定“，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当 防卫，不存在过当情形”，这一规定是我国刑法在正当防卫制度 上的一个重要突破,开创了我

36、国无限防卫权刑事立法化的先 河。它的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫 过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，使公民在受到正在进 行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多 地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪,鼓励公 民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。无过当 防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此也必须对无过当防卫的 使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。但是同一般防卫 一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分 为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵 害的受害人

37、实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重 危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫 他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫 适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保 护的漠视。法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法 律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不 法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客 观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害 人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在 公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧

38、急情况下，如 果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带 有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在 公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫 而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在”自我防卫” 的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障 机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗 争的积极性。相应地，刑法第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全 的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防 卫过当，不负刑事责任。论文摘要新刑法中对“正当防卫”规定作了重大的修改补充，

39、主要立法精神是适当地放宽“正当防卫”的构成条件，除原则性地规定“正当防卫”行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的“正当防卫”不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用“正当防卫”的法律武器同不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。 正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度,1997年修订的中华人民共和国刑法，对正当防卫作了非常必要的完善和修改,对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用 , 同时也具有很高的理论价值,但是,在我国司法实践中,正当防卫的运用还存在诸多疑难和争议问题 , 对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。

40、一、对“正当防卫”成立条件的问题的探讨我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。 公民享有正当防卫权 , 但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定的正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此，防卫权是基于保护合法权益的需要所派生出来的一种权力。既然如此，正当防卫权只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设 立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而危害社会，从而酿成新的违法犯罪。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫

41、的成立条件。通说认为,正当防卫的成立应当具备以下五个条件 :(1) 实施正当防卫的起因条件：必须有不法侵害存在；(2) 正当防卫的时间条件： 必须是不法侵害正 在进行中；(3) 正当防卫的对象条件：必须对不法侵害人实施；(4) 正当防卫的主观条件:防卫行为须出于防卫的认识和防卫的目的；(5) 正当防卫的强度条件：防卫行为不能超过必要的限度。在此二、“正当防卫”中“不法侵害” 问题的界定对“不法侵害”的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时，“不法侵害”并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但

42、尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。结合我国79年刑法以及新刑法的规定，众多的法律工作者都认为防卫行为是针对“不法侵害”行为实施的，而“不法侵害”行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。如依照新旧刑法的规定，对盗窃、zp与抢夺罪可以实施正当防卫；而对一般的盗窃、zp、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施“正当防卫”行为。但是是否对所有的“不法侵害”行为都可以实施正当防卫？也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢？对此笔者认为是值得商榷的。笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以

43、下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。 一、正当防卫的历史沿革和立法取向正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看， 正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说， 正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程， 它萌生于复仇， 蜕变于私刑， 历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立， 是1791 年的法国刑法典。可以说， 现代意义上的正当防卫制度， 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。我国刑法中的正当防卫， 是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义

44、时期的司法实践经验基础上产生的， 有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害， 采取正当防卫行为， 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任， 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的刑法基本上保持了正当防卫条款的原貌， 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见， 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制二、正当防卫的目的和意义（一）正当防卫的目的允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机

45、关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的

46、惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。（二）、正当防卫的意义正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障

47、社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。三、正当防卫的概念和构成条件（一）正当防卫的概念1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的

48、正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了军有力的法律保障。新刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害

49、人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。“从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了以下变动： 1、增加了保护利益的内容，扩大了保护对象范围。 2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再时绝对标准。4、规定了无过当之防卫，即绝对正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要