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1、论法条竞合第一章 绪论我国刑法学者普遍认为，法条竞合是揭示刑法不同条文（款）所规定的犯罪构成要件在内涵外延上有重合交叉关系的一个概念，说明的是刑法分则体系的某种特殊结构，法条竞合不是一种犯罪形态。但正如有的学者指出，任何犯罪形态都是一种法律现象，最终都要涉及适用法条定罪量刑的问题，法条竞合犯说明实际发生的犯罪行为，如果具体触犯相互竞合的法条，是从动态的角度揭示刑法分则内部条文的实际联系（姜伟.犯罪形态通论M.北京：法律出版社，1994年，P402-403）。因此，“法条竞合犯”范畴的提出具有积极意义，在罪数形态中研究法条竞合犯也是十分必要的。）中所要研究的是不同法条之间的竞合问题，其研究对象不
2、包括数个法律或法规的竞合。至于不同法条是否在同一个刑事法律之中，在所不问。当然，比较而言，在罪数论中使用“法条竞合”一词比使用“法规竞合”、“法律竞合”更为科学合理。 法条竞合犯是竞合犯之一种。竞合犯包括纯正竞合犯和不纯正竞合犯。想象竞合犯与实质竞合犯（数罪并罚的竞合）牵涉到多个法条和罪名的评判，属于纯正竞合犯；而法条竞合犯中只是构成要件的重叠现象，此种犯罪形态虽然在外表上好似有数个刑法条款竞合在一起，但在实质上却是一个刑法条款排斥其他刑法条款适用的现象，故属于不纯正竞合犯。笔者认为，一、法条竞合的定义对法条竞合的定义，理论界至今没有统一的认识，比较有代表性的观点有：1、“法条竞合是数个法条在
3、主观形式一致下，行为客观状况（方法、本质行为、对象）三个要素的分别重合”（注：李奇路、秦一禾：法条竞合的成立条件及运用规则，山西大学学报1993年第二期。）2、“法条竞合，又称法规竞合，是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。”（注：赵秉志、吴振兴主编：刑法学通论，高等教育出版社1993年版，第501页。）3、“法条竞合是指同一犯罪行为因刑事法律对法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或交叉关系的情形。”（注：陈兴良等著：法条竞合论，复旦大学出版社1993年版，第13页。）4、法条竞合是“由于不同性质的犯罪在构成要件
4、上的重合，而使规定这些犯罪的刑法分则性条文之间发生的在内容上的包容或交叉关系。”同一犯罪构成的不同形态之间是不存在法条竞合关系的，因而所谓竞合法条之间的实害法和危险法竞合、基本法和补充法竞合（或主要条款和补充条款）等竞合类型本身并不存在，所谓实害法优于危险法、基本法优于补充法（或主要条款优于补充条款）的法条竞合适用原则，也无从谈起。另外，所谓存在吸收关系的法条之竞合，实为吸收犯形态，因为这种情况下行为人具有数行为，而数行为成立的数罪之法条间关系并无必然的重合与交叉关系，故不成立法条竞合犯。想像竞合犯与法条竞合犯于表现上有着极大的相似性，两者的行为人都只实施了一个危害行为，都触犯了数个法条，且最
5、终都按一罪处罚，适用一个法条（虽然适用原则各有不同），特别是当法条竞合犯各罪之间为交叉重合关系时更令人难以理解，然而二者毕竟有着根本的区别。本文共有三章：第一章法条竞合犯的特征，第二章 ，法条竞合的法条适用原则，第三章， 与想象竞合犯之间的关系。第二章 法条竞合犯的特征第一节 法条竞合的理论之争法条竞合与法规竞合、法律竞合三个称谓之间，有时在同一意义上使用，有时是在相区别的意义上使用的（注：在不同意义上使用者，如有的学者认为，法条竞合是指刑事法律规范内容的表现形式的竞合，而法律竞合是指刑事法律规范内容即犯罪构成及其法定制裁的竞合。）。1笔者认为，是否在同一意义上使用这几个称谓不很重要，关键的是
6、首先要明确，在罪数论或竞合论（注：在我国刑法理论上，一般无“法条竞合犯”的称谓，而只有“法条竞合”（又称法规竞合，法律竞合）的概念。这是因为，我国刑法学者普遍认为，法条竞合是揭示刑法不同条文（款）所规定的犯罪构成要件在内涵外延上有重合交叉关系的一个概念，说明的是刑法分则体系的某种特殊结构，法条竞合不是一种犯罪形态。但正如有的学者指出，任何犯罪形态都是一种法律现象，最终都要涉及适用法条定罪量刑的问题，法条竞合犯说明实际发生的犯罪行为，如果具体触犯相互竞合的法条，是从动态的角度揭示刑法分则内部条文的实际联系（姜伟.犯罪形态通论M.北京：法律出版社，1994年，P402-403）。因此，“法条竞合犯
7、”范畴的提出具有积极意义，在罪数形态中研究法条竞合犯也是十分必要的。）中所要研究的是不同法条之间的竞合问题，其研究对象不包括数个法律或法规的竞合。至于不同法条是否在同一个刑事法律之中，在所不问。当然，比较而言，在罪数论中使用“法条竞合”一词比使用“法规竞合”、“法律竞合”更为科学合理。 法条竞合犯是竞合犯之一种。竞合犯包括纯正竞合犯和不纯正竞合犯。想象竞合犯与实质竞合犯（数罪并罚的竞合）牵涉到多个法条和罪名的评判，属于纯正竞合犯；而法条竞合犯中只是构成要件的重叠现象，此种犯罪形态虽然在外表上好似有数个刑法条款竞合在一起，但在实质上却是一个刑法条款排斥其他刑法条款适用的现象，故属于不纯正竞合犯。
8、 一、法条竞合的几类代表性观点何谓法条竞合？或者说法条竞合犯中法条之间的关系如何？目前理论上有这样几类代表性的观点： 1.主张一个法律条文的内容为另一个法律条文的内容所包括，即法条之间存在包容关系的，才可构成法规竞合。具体地说，当一个犯罪行为同时触犯两个法条时，只有其中法律条文的全部内容为另一法律条文的内容一部分时，才能视为法条竞合；如果一个法律条文之一部分为他一法律条文内容的一部分时，不是法条竞合，而是想象竞合犯。23(P163) 2.认为当某一犯罪行为同时触犯两个法律条文时，如果两个法律条文具有包容关系，构成法规竞合自不待言；如果两者之间是交叉关系，即一个法条内容的一部分为另一个法条内容的
9、一部分，也构成法规竞合。4(P295-296)有的学者认为，交叉、包含是重合的形式，法条竞合的法条关系应当概称为重合。一个法律条文的数款或数个犯罪的规定，也是数法条。5(P603)法条竞合的两种基本形式：(1)全包含关系的法条竞合。以两个法条犯罪构成性质的同一性为前提，对犯罪构成的一个或数个要件进行外延范围量的比较，范围大的，包含范围小的，就形成此种重合关系，即所谓“一法条的全部内容为他一法条的内容的一部分”。(2)两个法条各自一部的构成互为交叉重叠的法条竞合。如诈骗罪与招摇撞骗罪（非财产对象除外）。5(P604)有学者将竞合法条之间最基本的关系形态归纳为从属关系和交叉关系。所谓从属关系，表现
10、为一法条的构成要件在整体上包含了另一法条的构成要件；所谓交叉关系，表现为甲法条规定的犯罪构成的某一要件在逻辑上包含了乙法条相应的构成要件，而乙法条的另一要件又包含了甲法条与之相应的构成要件，且两法条在整体上互不从属。从属关系的竞合可分为独立竞合与包容竞合。独立竞合表现为一个法条所包含的构成要件在范围上为另一法条所包括，数法条对竞合上的内容在逻辑上都可以评价。如包庇罪与包庇毒品犯罪分子罪的法条之间、盗窃罪与盗伐林木罪的法条之间，即是独立竞合关系。包容竞合则表现为一法条所包含的构成要件在内容上为另一法条构成要件包容，具有内涵大的法条可全面评价所竞合的内容。按照该论者的观点，杀人罪与伤害罪的法条之间
11、、交通肇事罪与过失致人死亡的法条之间就是包容竞合关系。交叉关系的竞合也分为两种交互竞合与偏一竞合。交互竞合是指两法条交叉重合，所竞合的正是法条间交叉重合部分的情形，从形式上两法条对所竞合的内容都可以评价。如诈骗罪与招摇撞骗罪法条之间的关系即是交互竞合关系。偏一竞合则是指两法条交叉重合，具体竞合的内容超出交叉部分而偏向内涵丰富的法条的情形，只有一个法条可对行为予以全面评价。如杀人既遂罪与杀人预备的法条之间、拐卖妇女、儿童罪与拐骗儿童罪、非法搜查罪与非法侵入住宿的法条之间的关系，就是偏一竞合关系。3.认为包容性的法条竞合是法条竞合最基本的、最普遍和公认的形式。至于将法条竞合的外延扩大，进而主张存在
12、交叉性法规竞合，有待于进一步研究和明确。8 4.还有的学者认为，所谓竞合的刑事法律法条，是指以同一危害行为为其所规定的犯罪构成要件的必要要件之一的两个或两个以上的刑事法律规范。所有竞合的刑事法律规范各自之间的横向关系，都是建立在为其所规范的危害行为的相同性的基础上的关系。法条竞合中不存在上述观点中所谓的独立竞合、包容竞合和偏一竞合，只有交叉关系的竞合，其竞合点就是同样的危害行为。9 那么，法条竞合犯中的法条之间，究竟是一种什么样的关系呢？从以上种种观点来看，主要争议是：其一，法条竞合犯中的法条关系，是仅指数法条所规定的构成要件在外延上的包容关系？还是仅指数法条所规定的构成要件在外延上的交叉关系
13、？抑或两者兼有？其二，数法条竞合的内容是否仅限于危害行为？竞合的法条所规定的各罪，是否具有相同的危害行为？ 对我国刑事立法的有关内容进行分析，并结合司法实践定罪的运作实际情况，笔者认为，首先应当肯定，法条竞合犯所涉及的数法条之间的关系，既包括外延上的包容关系，也包括外延上的交叉关系。从上述各种观点来看，包容关系的法条竞合之存在为多数学者所赞同，但最后一种观点对此则予以否认，其主要理由是：“相互竞合的数个法律规范并不是完全相同的，在我国的刑法中根本不存在数个完全相同的法律规范”；在一些学者看来具有包容关系的法条，如故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪的法条，其所规定的犯罪构成要件也仍然是交叉关
14、系；人们之所以误将相互竞合的法律规范在逻辑上视为包容关系，是因为这种竞合的法律规范实质上有可能统一到一个更大的范畴中，如故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪可以统一称为“故意泄露秘密罪”中，但实际上立法者之所以将本可归纳为一个法律规范调整的犯罪分为由两个或两个以上的规范来加以规定，正是因为认识到了它们各自具有不同的特点。9笔者认为，这种理由是站不住脚的。因为包容关系讲的是在逻辑上两个法条所规定的构成要件在外延上有包容与被包容的关系，而不是说相互竞合的法律规范完全相同，例如故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪，前者的外延在逻辑上显然包容了后者的外延，两法条之间呈现出前者包容后者的情形但仅是外
15、延上的！否认法条之间存在包容关系的论者，误把数法条规定犯罪外延的包容内容（即逻辑上具有重合的部分如上例中的“泄露机密”）当成是内涵的一致，故以“刑法中根本不存在数个完全相同的法律规范”为由对包容关系予以否认，而将其归结为交叉关系。按照论者的思维逻辑，不只是包容关系的竞合不存在，就连交叉关系的法条竞合在理论上也没有立足之地，因为按照这种思维逻辑，既然“刑法中根本不存在数个完全相同的法律规范”，那么彼此内涵不同的犯罪构成也就无法发生交叉的关系了（至于论者所说的竞合法条之间规定的犯罪构成具有相同的危害行为，更是不可思议），而如此一来，包容竞合与交叉竞合均不存在，所谓法条竞合形态也不会产生或存在了，刑
16、法理论上也就根本没有必要研究所谓法条竞合犯了。仍以故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪为例，无庸讳言，立法者将故意泄露军事秘密的行为从故意泄露国家秘密的行为中独立出来、单独规定为罪（通过更为特殊之主体、特殊犯罪对象的设置），就赋予了故意泄露军事秘密罪特定的内涵与故意泄露国家秘密罪不同的特点，故意泄露国家秘密罪在内涵上也因而将军人故意泄露军事秘密的行为刨除在外。但不可否认的是，即使在同时存在故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪两上罪名的前提下，“故意泄露国家秘密”在外延上也是包容军人故意泄露军事秘密”的，这种外延上的包容并不受两法条规定的犯罪构成内涵相互排斥（即故意泄露国家秘密罪中的“故意泄
17、露国家秘密”不包括军人“故意泄露军事秘密”的情形在内）的影响。实际上，在司法实践中，当某一军人故意泄露军事秘密时，我们并不能否认这一行为在逻辑上同时符合刑法典第398条（故意泄露国家秘密罪）和第432条（故意泄露军事秘密罪），而只肯定它仅符合刑法典第432条。按照否认法条之间存在包容关系的论者的观点，由于这两个法条之间根本没有内涵的重合，军人故意泄露军事秘密的行为只能视为仅符合刑法典第432条，这实际上忽略了一个事实，就是：并非此种情况下不存在法条竞合，而是法条竞合在法条适用的选择方面没有疑问很明显，故意泄露军事秘密罪比故意泄露国家秘密罪更符合行为的性质，更充分反映了立法者的意图！如果以“两个
18、法条之间没有内涵的重合”为根据否认军人故意泄露军事秘密的行为在逻辑上同时符合刑法典第398条和第432条，那么连论者主张的两法条之间所存在的交叉关系也谈不上，因为故意泄露国家秘密罪是“非军人泄露包括军事秘密在内的国家秘密以及军人泄露军事秘密以外的国家秘密”，而故意泄露军事秘密罪是“军人泄露军事秘密”，以特殊对象、特殊主体的组合把两罪行为分割开来，无法交叉！可见，否认法条之间存在包容关系在逻辑上显然是说不通的。从我国刑法的规定来看，包容关系的法条并不少见，如为境外窃取，刺探、收买、非法提供国家秘密，情报罪（第111条）与为境外窃取，刺探、收买、非法提供军事秘密罪（第431条第2款）的法条之间，生
19、产、销售伪劣产品罪（第140条）与生产、销售假药罪等8种犯罪的法条之间，走私普通货物、物品罪（第153条）与走私制毒物品罪（第350条第1款）的法条之间，（注：走私普通货物、物品罪与走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重物品罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私淫秽物品罪，走私固体废弃物罪，走私毒品罪等罪的法条之间，不存在法条竞合关系，而只是法条并列关系。因为后十种走私犯罪的对象并非“普通货物、物品”，这不同于“国家军事秘密”归属“国家秘密”，“假药”、“劣药”、“不符合卫生标准的食品”等均属“伪劣产品”。），诈骗罪（第266条）与集资诈
20、骗罪（第192条）、贷款诈骗罪（第193条）、票据诈骗罪（第195条）、金融凭证诈骗罪（第194条第2款）、信用证诈骗罪（第195条）、信用卡诈骗罪（第196条）、有价证券诈骗罪（第197条）、保险诈骗罪（198条）、骗取出口退税罪（第204条第1款）的法条之间，业务侵占罪（第271条）与贪污罪（第382条）的法条之间，挪用资金罪（第272条）与挪用公款罪（第384条）的法条之间，招摇撞骗罪（第279条）与冒充军人招摇撞骗罪（第372条）的法条之间，窝藏、转移赃物罪（第312条）与窝藏、转移毒品、毒赃罪（第349条第1款）之间，包庇罪（第310条）与包庇毒品犯罪分子罪（第349条第1、2款）的
21、法条之间，均具有包容关系。 交叉关系的法条竞合犯是否存在？笔者认为，答案也是肯定的。这是因为在我国刑法中，有些分则条文所规定的不同犯罪的犯罪构成，其外延的确有部分重合（注：相信除特别刑法对有些犯罪的法定刑予以修改而对犯罪构成在立法形式上有重复规定外，任何拙劣的立法也不会创制外延完全相同的犯罪构成及其要件。），这些部分重合现象的存在，使得一个行为有可能同时符合数法条（注：这里须说明：犯罪行为实际上是符合刑法条文而违反或触犯刑法规范。刑法条文与刑法规范是既有联系又相互区别的两个概念。），形成法条竞合犯的形态。例如，诈骗罪（第266条）与招摇撞骗罪（第279条）的法条之间，非法向外国人出售、赠送珍贵
22、文物罪（第325条）与走私文物罪（第151条第2款）的法条之间，报复陷害罪（第254条）与打击、报复会计、统计人员罪（第255条）的法条之间，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪（第306条）与帮助当事人毁灭证据、伪造证据罪（第307条第2款）的法条之间，每组的两个犯罪的构成在外延上就存在交叉关系。其中如诈骗罪与招摇撞骗罪，前者是一般性的诈骗财物行为，后者是以冒充国家机关工作人员的手段行骗的行为、包括骗财和骗其他非财产性利益，两罪在“骗取财产”部分重合、交叉、由于后者可以是骗取非财产性利益，所以在逻辑上前者的外延不可能包括后者的外延。又如辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪的行为，既包括辩
23、护人、诉讼代理人帮助当事人毁灭证据、伪造证据的行为，也包括辩护人、诉讼代理人单独毁灭证据、伪造证据的行为，因而在逻辑上帮助当事人毁灭证据、伪造证据罪不可能包容辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪，两罪只是在“帮助当事人毁灭证据、伪造证据”内容上部分重合。 需要指出，上述第二类观点中，有的学者虽然承认法条竞合关系包括从属关系（相当于笔者承认的包容关系）和交叉关系，但其对某些竞合关系的界定，以及将从属关系和交叉关系所作的进一步划分，在笔者看来，是值得商榷的。对于竞合关系的界定所存在的某些问题，暂且放后文评说，这里首先要指出，所谓独立竞合与包容竞合、交互竞合与偏一竞合的区分，恐怕均是把法条竞合犯的
24、法条关系人为地复杂化，没有多少实际意义，而且这种区分缺乏科学的依据，反而把理论搞混乱。实际上，从论者的举例来看，有时所谓交互竞合（如诈骗罪招摇撞骗罪）与偏一竞合（如拐卖妇女、儿童罪与拐骗儿童罪）没有什么区别；而论者所谓作为从属关系之一的包容竞合，从其某些举例来看（如交通肇事罪与过失致人死亡罪的法条之间），法条所规定的构成要件之间在外延上根本不具有从属关系，而最多是交叉关系，论者显然混淆了内涵与外延。至于论者将杀人罪与伤害罪归结为“包容竞合”、杀人既遂与杀人预备之间归结为“偏一竞合”，更是缺乏理论和实践依据，实际上这些犯罪的法条之间，根本无从谈起竞合的部分。论者认为，相对来说，杀人罪的法条为全部
25、法，而伤人罪的法条为部分法，前者包容后者，因而两法条之间具有包容竞合关系。但是，在笔者看来，杀人罪与伤害罪，本来是两个性质完全不同的犯罪，不能因为杀人罪对被害人的危害程度甚于伤害罪，就认为“伤害”行为是“杀害”行为的“部分”，进而认为杀人罪包容伤害罪、两罪法条之间存在法条竞合。 概而言之，通过上述理论论证和立法例证，笔者认为，一、法条竞合的定义对法条竞合的定义，理论界至今没有统一的认识，比较有代表性的观点有：1、“法条竞合是数个法条在主观形式一致下，行为客观状况（方法、本质行为、对象）三个要素的分别重合”（注：李奇路、秦一禾：法条竞合的成立条件及运用规则，山西大学学报1993年第二期。）2、“
26、法条竞合，又称法规竞合，是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。”（注：赵秉志、吴振兴主编：刑法学通论，高等教育出版社1993年版，第501页。）3、“法条竞合是指同一犯罪行为因刑事法律对法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或交叉关系的情形。”（注：陈兴良等著：法条竞合论，复旦大学出版社1993年版，第13页。）4、法条竞合是“由于不同性质的犯罪在构成要件上的重合，而使规定这些犯罪的刑法分则性条文之间发生的在内容上的包容或交叉关系。”（注：冯凡英、曹艳芝：法条竞合新探，法学评论1995年第四期。）以上诸观点中，第一
27、种观点似乎不妥。此种观点抛弃了构成要件的主体和客体的重合，单纯从行为状况出发来研究竞合关系，违反了我国刑法理论中的主客观相统一的原则，有悖于我国刑法分则条文中由于犯罪目的、主体身份等因素的特定性而产生的法条竞合这一事实。例如，1979年刑法132条故意杀人罪与101条反革命杀人罪，如果脱离主体、主观方面及客体，单纯从行为状况上来比较二者，二者显然是同一关系。因为二者是同一关系，所以该种观点持有者在论述法条竞合的适用原则时，强调要通过行为以外的要素来确定二者哪一条是特别法条，这显然已经造成了法条竞合与法条适用原则的脱节，使法条竞合的研究失去了应有的意义。（注：李奇路、秦一禾：法条竞合的成立条件及
28、运用规则，山西大学学报1993年第二期。）第二、三种观点明确认识到法条竞合应是犯罪构成四要件竞合而不应单纯是行为状况的竞合。但是，这两种观点混淆了法条竞合与法条竞合犯的区别，正如有学者指出的：“法条竞合主要是从静态的角度分析刑法分则规定犯罪的条文之间的重合关系，说明刑法分则体系的某种特殊结构。法条竞合犯说明实际发生的犯罪行为，如何具体触犯相互竞合的法条，是从动态的角度揭示刑法分则内部条文的实际联系。”（注：姜伟：犯罪形态通论，法律出版社1994年版，第402403页。）我们认为这种分析是有道理的，混淆了此二者的区别也是导致难以确定法条竞合是应属罪数论还是应属各论的原因之一。第四种观点认为法条竞
29、合是分则条文在内容上的包容或交叉关系，由于在典型形式的法条竞合中，两条文在客体上是不存在包容关系的，所以，法条竞合的实质是犯罪客体以外构成要件的竞合。通过后面对法条竞合种类的分析，我们可发现此观点的出发点（排除犯罪客体）也是不妥当的。对上述观点加以比较，我们会发现，虽然第二、三、四种定义有很大区别，但三者有一共同点，即都承认法条之间在犯罪构成上具有“包容关系”、“从属与交叉关系”或“包容与交叉关系”，在此，我们统称为竞合关系。那么，如何理解这种竞合关系呢？二、诸种外延竞合说存在的问题目前学术界较统一的观点认为，法条竞合实即犯罪构成的竞合。那么，如何理解这种犯罪构成的竞合呢？下面，我们从法条竞合
30、的种类这个问题入手，来看看不同观点之异同及其问题所在，关于法条竞合的种类，有代表性的观点主要有以下三种：1、根据我国刑法规定的犯罪构成的重合关系，法条竞合可以分为两类，一是犯罪的构成要件完全为另一犯罪的构成要件所包容，属于从属关系的竞合。从属关系的竞合指某罪的四方面要件的适用范围均小于另一犯罪，其适例如新刑法398条泄漏国家秘密罪与432条泄漏军事秘密罪。二是两种犯罪构成要件相互包容，属于交叉关系的竞合。交叉关系的竞合，指某罪的构成要件有的适用范围大于另一犯罪，有的适用范围小于另一犯罪，形成你中有我、我中有你的相互包容，如新刑法133条交通肇事罪与233条过失杀人罪、1979年刑法101条反革
31、命杀人罪与132条故意杀人罪等。（注：参见姜伟：犯罪形态通论，法律出版社1994年版，第403412页。）2、竞合法条之间最基本的关系形态可表现为法条之间的从属或交叉关系。所谓从属关系表现为一法条的构成要件在整体上包含了另一法条的构成要件，如新刑法127条规定的盗窃枪支、弹药、爆炸物罪在逻辑上从属于264条盗窃罪；所谓交叉关系，表现为甲法条规定的犯罪构成的某一要件在逻辑上包含了乙法条相应的构成要件，而乙法条的另一要件又包含了甲法条与之相应的构成要件，形成你中有我、我中有你的情形，且两法条在整体上互不从属。从属关系又可分为独立竞合与包容竞合。独立竞合表现为一个法条所包含的构成要件在范围上为另一法
32、条所包括，数法条对竞合上的内容在逻辑上都可以评价。1979年刑法132条故意杀人罪与101条反革命杀人罪、新刑法264条盗窃罪与345条盗伐林木罪即此种适例；包容竞合为从属关系法条竞合的一种，表现为一法条所包含的构成要件在内容上为另一法条构成要件包容；具有内涵大的法条可全面评价所竞合的内容。新刑法133条交通肇事罪与233条过失杀人罪等即属此种情况。交叉关系的竞合也可分为两种。一是交互竞合，表现为两法条交叉重合，所竞合的正是法条间交叉重合部分的情形，从形式上两法条对所竞合的内容都可以评价。新刑法266条诈骗罪与279条招摇撞骗罪是此适例；二是偏一竞合，表现为两法条交叉重合，具体竞合的内容超出交
33、叉部分而偏向内涵丰富的法条的情形，只有一种法条可对行为予以全面评价。1979年刑法中的非法搜查罪与非法侵人住宅罪符合这种情况。（注：陈兴良等著：法条竞合论，复旦大学出版社1993年版，第84118页。）3、法条竞合包括包容关系与交叉关系，其实质是犯罪客体以外的构成要件的竞合，即不完整的犯罪构成要件的竞合。以上三种观点有一共同特点，即在研究法条的竞合关系时，都是从构成要件的外延方面即法条的适用范围上来分析的，我们把之统称为外延竞合说。通过考察，我们可发现其中存在如下错误：第一，对于第二种观点，该种观点持有者犯了一个错误：用欧拉图来表示概念内涵之间的关系，其所指包容竞合并非法条外延之间的竞合而为内
34、涵之间的关系，所举适例实为外延之间的交叉竞合而非属于从属竞合。例如交通肇事罪与过失杀人罪，二者外延之间为交叉关系而不是该种观点持有者所认为的包容关系，此错误显然起源于内涵与外延的混淆，从而导致多标准划分。第二，对于上述第一、三种观点，其观点持有者对于构成要件的客体能否竞合都提出了疑问。例如，1979年刑法中的偷越国（边）境罪与军人偷越国（边）境外逃罪，一般都认为是典型的外延包容关系，但是按照这两种观点，因为前者侵犯的客体是国家对出入国（边）境的管理，后者侵犯的客体则为复杂客体，不仅包括国家对出入国（边）境的管理，同时也包括国家的兵役制度和军事安全，所以，不能认为前者的客体在适用范围上超出了后者
35、。正是由于此种原因。持第一种观点的学者认为1979年刑法中的故意杀人罪与反革命杀人罪由于客体上的原因是外延交叉关系而非包容关系。这不失为一种解决办法，但认为二者是交叉关系显然又有悖于常识；也正是由于此种原因，第二种观点持有者找到了另外一条出路，提出了犯罪客体以外的构成要件竞合的观点，即不完整的犯罪构成的竞合。如1979年刑法中的杀人罪与反革命杀人罪、偷越国（边）境罪与军人偷越国（边）境外逃罪，既然前者的客体不能包容后者的客体，则认定竞合时只以客体外的要件来认定。法条竞合犯包括、且仅包括包容竞合犯（这里的“包容竞合”，相当于上述第二类观点论者所说的“独立竞合”）和交叉竞合犯两种，否认两者之中任何
36、一种形态的存在，在理论上都站不住脚，也都是不符合实际情况的。而所谓在从属关系的竞合中再划分独立竞合与包容竞合、在交叉竞合中再划分交互竞合与偏一竞合，也是不可取的。包容竞合即指甲法条所规定的犯罪构成要件在外延上完全大于乙法条所规定的犯罪构成要件；交叉竞合即指甲法条所规定的犯罪构成要件在外延上与乙法条所规定的犯罪构成要件部分交叉、重叠或重合。 为使法条竞合的含义进一步明确，针对理论上存在的问题，这里还有必要阐明，法条竞合犯不包括以下情形： 1.法条竞合不只是危害行为的竞合，这种例证随处可见。如上述诈骗罪与各种特殊的诈骗罪之间的竞合，除客观危害行为部分发生竞合外，主体要件，主观要件均发生竞合关系，其
37、间主要区别在于行为方法与对象的不同。另外，需要注意的是，竞合的数法条所规定的犯罪构成之间并不是具有完全相同的危害行为，如果危害行为完全相同，犯罪构成也就完全一致了。 2.同种犯罪不同要素结构的犯罪之间，不存在所谓的法条竞合问题。有的学者认为，当一个犯罪行为侵犯了同一种社会关系（法益）但在侵犯程度上具有差别时，也发生法条竞合，例如，杀人预备和杀人既遂，虽然同是侵犯公民的生命权，但有程度之分，当犯罪分子经过杀人预备阶段而着手实行杀人行为并达到杀人既遂，就发生法条竞合。杀人罪的预备犯和杀人罪的未遂犯也存在法条竞合问题。10(P477)教唆犯或帮助犯与正犯之间、作为犯与不作为犯之间，都存在法条竞合。1
38、1另外，论者还认为，结果加重犯和结合犯也属于具有包容关系的法条竞合犯。如故意伤害致死，实际上就包含了故意伤害与过失致人死亡两个罪的构成因素，故意伤害罪是整体法、过失致人死亡罪是部分法。10笔者认为，将同一犯罪行为中不同阶段或不同形态的关系归结为法条竞合关系，即没有必要，也不科学；行为发展到什么程度、停止在什么形态，径直依照刑法总则和分则的规定定罪处罚即可。事实上，法条竞合犯中所说的具有竞合关系的“数个法条”，其一只能是刑法分则条文，其二只能是所规定罪名各不相同的条文，惟有如此才涉及如何适用其中一个法条而排斥其他法条、对行为人该定何种罪名的问题。在足以确定行为构成某种犯罪（同时自然也确定了）的前
39、提下，犯罪的形态如何是次位的。不只是犯罪未完成形态与完成形态之间不存在所谓法条竞合关系，同种犯罪的实行犯（形态）与教唆犯（形态）、组织犯（形态）、帮助犯（形态）之间，结果加重犯与基本犯之间，实害犯与行为犯、危险犯之间，均无所谓法条竞合问题，所以，法条竞合的类型是没有所谓实害犯和危险犯的竞合以及基本法和补充法的竞合。（注：基本法意指规定犯罪和刑罚的分则条文，补充法意指规定某些特殊犯罪形态（犯罪预备、犯罪教唆、犯罪帮助等）以及处罚原则的总则条文。 3.竞合的实质是构成要件的竞合，而不包括不同罪之间纯粹量刑情节的竞合，或者一罪的构成要件与另一罪纯粹量刑情节的竞合。有的学者认为，拐卖妇女、儿童罪中奸淫
40、被拐卖的妇女的情形与强奸罪之间，拐卖妇女、儿童罪中诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的情形与引诱、强迫妇女卖淫罪之间，均具有包容竞合关系。因为法律将“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”等规定为拐卖妇女、儿童罪的严重情节，使强奸罪与引诱、强迫妇女卖淫罪成为了拐卖妇女、儿童罪的有机组成部分、拐卖妇女、儿童罪的构成包含了强奸与引诱、强迫妇女卖淫罪的构成因素。7笔者认为，拐卖妇女、儿童罪与强奸罪以及引诱卖淫罪、强迫卖淫罪的法条之间，并不存在法条竞合关系。尽管在拐卖妇女、儿童罪中奸淫被拐卖的妇女的行为，依照法律既是情节严重的拐
41、卖妇女、儿童罪，同时又符合强奸罪的法条，但这里的“奸淫被拐卖的妇女”并不是拐卖妇女、儿童罪的构成要件，即拐卖妇女、儿童罪的构成并不以“奸淫被拐卖的妇女”为必要条件，只是具有此一情节的属于情节严重的拐卖妇女、儿童罪而已！由于刑法的不当规定，对于在拐卖妇女、儿童罪中奸淫被拐卖的妇女的行为，径直依照刑法中拐卖妇女、儿童罪的法条定罪处罚即可，强奸罪的法条对之不再进行评价。基于同样理由，诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的情形，亦不与引诱卖淫罪、强迫卖淫罪发生法条竞合。 4.特别刑法与普通刑法之间的关系不是法条竞合关系。虽然法条竞合犯中所谓有竞合关系的数个法条，即可以是同一个刑
42、事规范性文件之中的，也可以是不同的刑事规范性文件之中的，但特别法条与普通法条之间的竞合关系，不可与特别刑法与普通刑法之间的关系相互混淆。普通刑法与特别刑法的关系，是原则法与例外法的关系，当有特别刑法时，被代替的普通刑法内容实际上被废止，因而不可能存在一个行为同时符合特别刑法与普通刑法的问题，也不存在两个法条均可以在形式上得以适用而仅适用其中一个法条，排斥其他法条适用的情形。 5.仅仅因为行为人实施的具体犯罪事实而使数个法条对行为均具符合性，而该数法条之间并无必然包容或交叉关系的，不是法条竞合，而是想象竞合犯。法条竞合犯与想象竞合犯虽然都是一个行为触犯数个法条，都是形式上的数罪、实质上的一罪，但
43、两者存在以下区别：法条竞合犯中犯罪行为触犯的数个法条所规定构成要件及要素之间存在必然的重合或交叉关系，直接根据法律的规定就可以认识到法条之间的重合或交叉关系，而在想象竞合犯触犯的数个法条之间，不是必然存在这种关系。例如，行为人为了杀死其仇人某甲，跟踪甲至电影院，因杀人心切，便不顾祸及无辜，引燃炸药包炸死甲及周围数十人。行为人乃故意杀人罪和爆炸罪的想象竞合犯，而非法条竞合犯，因为规定故意杀人罪和爆炸罪的两个法条（刑法第114条和刑法第232条）之间并不必然地存在重合或交叉关系，即故意杀人罪和爆炸罪两罪的构成要件及要素并没有包容或交叉关系。至于在个案中由于行为人的具体犯罪事实（如以爆炸的方式杀人）
44、使得两个法条在“事实符合法条”上建立的“关系”，不是法条之间的必然关系。我国刑法理论上，许多学者往往把握不了这一点，把犯罪构成要件完全不同而只是在现实上有可能因某种犯罪事实将之联系起来的不同法条之间的关系，误解为法条竞合关系。如有的学者指出：“我国刑法第132条（指1979年刑法典引者注，下同）规定了故意杀人罪，第106条规定了放火罪。从表面上看，两个法条之间似乎不存在任何内在联系。但当犯罪分子以放火为手段实现其杀人之目的时，法条的交叉就显而易见了，杀人罪的放火之杀人和放火罪的杀人之放火具有重叠性，两者都是法条的题中应有之义。”12(P373)又如非法搜查罪与非法侵入住宅罪，本是构成要件毫不相
45、干的两个犯罪，但有的论者认为当行为人非法进入他人住宅非法搜查时，此两罪的法条便发生竞合，具有偏一竞合关系。7(P84-118)这是值得商榷的。依照这种观点，所有一行为触犯数罪名的犯罪形态都是法条竞合犯，法条竞合犯与想象竞合犯也无所谓作区分，甚至想象竞合犯的范畴也没有存在的必要了。在刑法理论上，一些人认为交通肇事罪与过失致人死亡罪之间、合同诈骗罪与伪造、变造票证罪之间存在法条竞合关系，都是误把想象竞合犯或吸收犯当成法条竞合犯。须知，这些犯罪的构成要件在外延上并无必然的包容与交叉关系。 第三章 法条竞合的法条适用原则第一节 法条适用原则理论探讨对于法条竞合适用原则，我国台湾刑法学者林山田教授基于其
46、对竞合法条关系所存类型的认识，认为：(1)当一个构成要件在概念上包括着另一个构成要件之所有构成要件要素时，行为人只要实现一具有特别关系的构成要件，亦必然会实现其他之一般构成要件。在这种关系下的法条竞合，遵循“特别条款优于一般条款而适用”的原则，如加重的构成之法条排斥普通的构成之法条；(2)当一个刑罚条款只是辅助性地适用着，则这一刑罚条款对于主要条款而言，具有补充关系。在这种关系下的法条竞合，遵循“主要条款优于补充条款而适用”的原则，如杀人罪既遂犯的条款排斥预备犯和未遂犯的条款、杀人罪的条款排斥伤害罪的条款、实害犯的条款排斥危险犯的条款、正犯条款排斥共犯条款等等。(3)当行为实现一个较重的犯罪形
47、态的主要构成要件，同时实现其他较轻的附随构成要件时，只要适用较重之主要构成要件处断，即已足以宣示该行为之全部评价，较轻之附随构成要件即被吸收而不适用，遵循“吸收条款优于被吸收条款而适用”的原则，如侵入他人住宅杀人，只适用杀人罪的法条，而排斥妨害居住自由罪（台湾地区刑法中的妨害居住自由罪，相当于中国刑法典中的非法侵入住宅罪）的法条适用。11我国有的学者亦认为，针对不同类型的法条竞合，应当确定不同的法条适用原则：(1)在实害法和危险法竞合的情况下，应根据实害法优于危险法的原则适用实害法排除危险法，例如破坏交通工具的行为，如造成实害结果，应适用实害犯的法条而排除危险犯的法条。(2)在基本法和补充法竞
48、合的情况下，应根据基本法优于补充法的原则适用基本法而排除补充法。(3)在特别法和普通法竞合的情况下，应根据特别法优于普通法的原则适用特别法而排除普通法。(4)在法条交叉的情况下，应根据复杂法优于简单法的原则适用复杂法而排除简单法。(5)在特殊情况下，即当适用特别法或复杂法（轻法）不能做到罪刑相适应的情况下，可以适用普通法或简单法（重法）。重法优于轻法是上述法条竞合适用法条基本原则的必不可少的补充原则。10(P478) 如前所述，在笔者看来，同一犯罪构成的不同形态之间是不存在法条竞合关系的，因而所谓竞合法条之间的实害法和危险法竞合、基本法和补充法竞合（或主要条款和补充条款）等竞合类型本身并不存在
49、，所谓实害法优于危险法、基本法优于补充法（或主要条款优于补充条款）的法条竞合适用原则，也无从谈起。另外，所谓存在吸收关系的法条之竞合，实为吸收犯形态，因为这种情况下行为人具有数行为，而数行为成立的数罪之法条间关系并无必然的重合与交叉关系，故不成立法条竞合犯。 第二节 重法与轻法的区别那么，如何看待“特别法优于普通法”、“复杂法优于简单法”以及“重法优于轻法”等主张呢？笔者认为，从科学性的角度出发，在法条竞合的情形下，特别法优于普通法、复杂法优于简单法，是法条适用的原则，重法优于轻法不应作为法条竞合法条适用的主要原则或者补充原则。我国刑法学界以往关于在“罪刑无法相适应”时“重法优于轻法”是否可以替代“特别法优于普通法”、“复杂法优于简单法”的争论，没有从法条竞合情形下立
