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1、南华大学文法学院毕业论文 近年来，为完善上市公司治理结构，我国引入了英美法国家流行的独立董事制度，根据2001年8月中国证监会颁布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，在2003年6月30前上市公司董事会成员中应当至少包括1/3独立董事，2005年10月27日，我国公司法进行了修订，增加了一条规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”这是我国公司法首次明文规定独立董事制度，这一规定解决了长久以来困扰法学界的立法未给独立董事预留法定监督权限的问题，可谓意义重大。本论文中具体详细的说明了独立董事制度,是在英美等“一元制”公司治理结构下的一种制度安排，主要用来更好地监督公司管理层，弥
2、补缺少独立监督机构的缺陷。在不同的社会经济条件和法律环境下，其有效性往往不一样。中国大部分上市公司是由国有企业改制而来的，法人治理结构存在一系列问题，表现为股权结构过于集中而导致的“一股独大”，控股股东和上市公司之间没有完全分开导致“内部人控制”，董事会运作不规范，监事会不能发挥监督作用。本文介绍了英美国家的独立董事制度，叙述了我国独立董事制度引进的历程、运行状况和所面临的问题，提出了完善独立董事制度的几点建议。一、独立董事介绍(一).独立董事的概念“独立董事”一词源于美国的“independent directors”，是从二十世纪三四十年代的非雇员董事（Non-employee direc
3、tors）和无利害关系董事（Disinterested directors）发展而来的。关于独立董事的概念，各国均有不同的界定。英国伦敦证券交易所认为，独立董事是独立于公司经营者，没有能实质性影响其行使独立判断的任何商业关系或其他关系的董事。美国全国证券商协会认为，独立董事意味着该董事不是公司及其附属机构的雇员，并且与公司不存在任何董事会认为有可能影响到其进行独立判断的关系。中国证监会在关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见中认为，上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。因此，独立董事具有以下内涵：
4、首先，独立董事是公司董事会的成员；其次，独立董事不能在公司担任除董事以外的其它任何职务，其所担任的董事属非执行董事；第三，独立董事具有独立性，独立董事与其任职的公司之间不能存在任何可能影响其独立判断的关系，包括独立董事与公司之间不能存在业务关系、与公司管理层之间不存在亲属关系等等。(二).独立董事的法律特征1.独立性独立董事最本质的理念就是独立性。如香港学者何美欢指出的那样，尽管有“非执行的”、“外来的”、“独立的”各种修饰语，但重点还在于这一带有价值判断的用语“独立”上。 中祥投资有限公司.独立董事与公司治理.北京:地震出版社,2005:32.具体来讲，独立性主要表现在四个方面：首先是指人格
5、的独立，即独立董事应独立于公司的股东、董事会和管理层。独立的人格是独立董事对公司事务进行独立评判的基础，它要求独立董事与该公司之间不存在任何可能影响其进行独立判断的关系，比如雇佣关系、关联交易关系、业务关系或与公司高层管理人员之间的亲属关系等。其次是经济地位上独立。他们必须与公司没有重要的经济联系或业务往来，自身利益不会与公司利益发生冲突。他们不能是公司的股东，或至少不能具有公司大额的股份，也不应该在该公司或其附属公司的业务中拥有或拥有过独立董事费以外的任何财物和其他权益。再次是法律地位独立。他们必须在股东大会上选举产生，而不由大股东推荐或委派，也非公司的经营管理人员，作为全体股东的合法权益的
6、代表，享有对董事会决议的表决权和监督权。最后是独立的意思表示，在董事会的决策过程中，能根据自己的经验、判断做出独立的意思表示。2.专家性独立董事通常为拥有与公司经营相关的经济、管理、法律、金融、工程或人事管理等方面的专业知识的资深人士或是其他在政府或民间有一定影响力的人士。 R. I. Tricker : Corporate Governance, The Corporate Policy Group,Oxford,2006.3.客观公正性独立董事凭借其专家型的知识结构为董事会决策提供客观、准确的建议，并能以其勤勉敬业的职业道德排除公司其他人员的权益干扰，公正的履行董事职责。独立董事因其独立性
7、而衍生的客观公正性使其意见颇具价值。例如，在公司与执行董事之间存在的诸如管理层的绩效评价、董事的任免、董事及高级经理人员的薪酬等可能引发利益冲突的敏感问题上，独立董事往往能够做出客观公正的判断。 汤欣.降低公司法上的代理成本监管机构法比较研究.民商法论丛,2005:55.4.兼职性独立董事一般在公司之外都有自己的事务，他们并不在公司内部任职，因而独立董事又被称为公司的兼职董事(part一time directors)。(三).独立董事的作用独立董事首先是公司的董事，除了必须发挥董事的一般作用，如诚实和善意地以公司的整体利益为前提行事，避免利益和职务冲突，遵守并保证上市公司遵守国家有关法规和交易
8、所的上市规则之外，合格称职的独立董事还应在上市公司治理中发挥如下作用：(1)有利于改善公司治理结构独立董事作为低成本控制权内部转换的市场机制介入董事会，会加强董事会的活力，降低执行董事和管理层合谋的可能性，激励和监督企业管理者之间的竞争，并作为专职的调停人和监督人有效地降低管理层对股东权益的侵害，从而解决企业中存在的最基本的代理问题。(2)协助执行董事制定公司的战略规划并确保其合理性独立董事来自不同的行业，具有良好的专业知识背景，可以帮助公司抓住市场机会，获得更多有价值的资源，提高公司在制定战略时对环境变化的预测能力，拓宽董事会的视野。与此同时，独立董事能够通过其日常活动获取执行董事不容易获得
9、的信息，为董事会所讨论的问题提供信息来源，发挥“外部窗口”的作用。独立董事还能够从不同视角审视公司的问题，在战略决策过程中导入他们独立判断，提出建设性的意见，指出正确的方向，促进公司的长期发展。另外，由于在独立董事中存在着大量的在不同公司兼职的现象，因而可以帮助公司与其他企业建立战略同盟关系。同时，独立董事由于没有陷入公司的日常的繁杂事务，能够置身事外，带来在本公司内部难以得到的信息、思维和创意，从不同的角度来分析和研究问题，减少公司管理层受习惯、情感、知识结构、兴趣爱好等因素制约的可能性，因而能够帮助管理层识别市场发出的预警信号，使其认识到公司可能面临的潜在危机和商业周期的影响，从而降低公司
10、的决策失误。(3)推动公司科学化运作，增加股东财富独立董事能以扎实的专业知识，丰富的经验及良好的声望为公司提供其可能没有的技能和经验，为公司发展提供有建设性的意见，为董事会的决策提供参考意见。(4)沟通外界，树立良好公司形象英国首相顾问大卫.西蒙曾说过，公司除了要致力于经营（包括信息披露必须透明、真实）外，还必须有良好的社会形象。为此，董事会要打开一个“窗口”，让公众信任的人以某种特殊的身份介入公司治理。独立董事通过他们的个人关系，将董事会和最高管理层同有潜在使用价值的人和组织联系在一起。例如，美国通用汽车公司的独立董事中就有一名为总统国外情报顾问委员会主席，一名为加利福尼亚理工学院院长。(5
11、)制衡控股股东，保护中、小股东和债权人的利益在执行董事或控股股东与公司发生利益冲突时，独立董事应积极介入，并从独立的角度帮助公司进行决策，从源头上减少内部人控制和大股东操纵，有助于保持董事会的独立性，协助和确保董事会考虑所有股东的利益，而非某一特定部分获团体的利益，增加股东价值。控股股东往往利用其对董事会的控制，利用关联交易等形式，占用公司资金、转移上市公司利润、虚假出资、专业资金用途等，损害上市公司和广大中小股东及债权人的利益，董事会中增加独立董事后，独立董事可以在重大事项上牵制控股股东，使其不能为所欲为，任意侵害中小股东的利益。 吴健雄、刘军等.独立董事怎么样了.上市公司分析，,2007-
12、02-28.(6)协助并确保公司遵守和维护社会道德公司行为不仅应当合法，而且应当合乎道德，不能唯利是图，而要受到法律和道德的严格制约。近年来，公众对公司的社会责任与道德的要求越来越高，来自社会各方面的压力促使董事会必须将公司的道德问题提到议事日程上来，如果公司无视其在环境保护、劳动安全、平等就业机会等方面的责任，则公司有可能被起诉。一些公司为此专门聘请了擅长处理这方面事务的独立董事，独立董事通过帮助、督促公司遵守和维护社会道德从而提高公司在公众中的美誉度，最终培养起公众对公司品牌的忠诚度。上海证券交易所.公司治理:国际经验与中国的实践报告，2006-11.(7)保障会计信息质量，减少财务报告舞
13、弊独立董事的职责之一是认真审查会计信息，保证会计信息质量，维护公司整体利益，特别是信息处于劣势的广大中小投资者利益。公司的财务报告要经过董事会的批准，当董事会中有一定比例的独立董事时，就能在一定程度上抵制和防范管理当局操纵财务报告、误导投资者的企图。二、独立董事制度在中国的发展(一).中国独立董事制度引进的背景中国独立董事制度是一个法律移植制度，独立董事制度建设的历程典型地表现为法律移植的过程。各国的法律移植的动因一般情况下都是源于对自身法律制度的缺陷感，而中国引入独立董事制度的动因源于对中国上市公司治理制度安排不能有效解决公司治理中的现实问题，具体表现为以下三个方面。 (1)控股股东滥权与中
14、小股东利益保护机制缺失 中国公司治理结构的现状就是股权高度集中，国有股占控制地位，上海证券报2004年5月披露中国上市公司国有股约占64%。虽然这两年情况有所变化，但股权高度集中、大股东占控制地位仍为主要现象。在“一股独大”的股权结构中，控股股东不仅可以凭借“资本多数决”原则影响甚至直接决定股东大会的决议，更可以选择代表自身利益的董事进入董事会，从而影响董事会对经理层的选聘。控股股东直接操纵公司的一切重大事务，擅权专断，高层经营管理人员惟大股东之命是从，董事会决策就只会从大股东利益出发，损害甚至侵犯中小股东的利益，董事会变相沦为大股东控制、操纵上市公司的工具。 (2)董事会结构失衡 董事会是公
15、司常设决策机关，是公司治理的核心。而董事的素质和董事会的构成决定了董事会的功能能否得到有效发挥。中国不少上市公司董事会都存在结构不合理、决策水平不高、内部监督不足等问题，表现在：目前中国上市公司董事会成员中内部董事比例太大。一项调查表明，中国20.4%的上市公司董事会全部由内部董事构成，78.2%的上市公司董事会中的内部董事超过一半。中国董事会中普遍存在着董事长和总经理兼任的情况，董事会的其中一项职责就是监督制约管理层。现在监督者和被监督者由一人担任，自己监督自己显然不现实,导致上市公司董事会对经理层的监督形同虚设。而独立董事不仅是独立的监督者，也往往是某方面的专家，他们可以超脱于局部利益之上
16、，站在更高的专业角度考虑问题，提出更加科学、可行的建议。中国目前迫切需要这种独立的“外脑”资源来解决董事会结构失衡问题。 (3)监事会不能很好的发挥作用监事会是中国公司内部对公司经营管理活动实施监督的专职监督机构，公司法明确赋权监事会监督董事会和经理层的业务活动，与董事会和经理层形成制衡关系。但从中国的实践经验来看，监事会制度失效现象十分严重。在中国企业现有的组织机构中，监事会只是一个摆设而已。截至2001年4月25日，对沪深两市共有1 073家上市公司年报统计发现，有332家公司的关联企业存在侵害上市公司权益的现象，约占年报公布总数的31%。但各个公司的监事会公告几乎都用同样的文字写着：“本
17、着对全体股东负责的精神，监事会认真履行了自己的职责，对公司的财务状况，对董事、经理及公司其他高级管理人员执行公司职务的行为，进行了相应地检查和监督，没有发现违反法律、法规、公司章程或损害公司利益的行为。” 李建伟.独立董事制度研究从法学和管理学的双重角度.北京:中国人民大学出版社,2004.(二).中国引入独立董事制度的历程“青岛啤酒”1993年在香港联合交易所上市，开创我国上市公司引入独立董事之先河，其后逐渐有上市公司在董事会中主动引入独立董事机制。1997年12月中国证券监督管理委员会发布上市公司章程指引，其中指出“公司根据需要，可以设立独立董事。”1999年3月，国家经贸委员会、中国证券
18、监督管理委员会联合下发了关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见，要求境外上市公司设立独立董事；意见规定公司应增加外部董事的比重，董事会换届时外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事独立于公司股东且不在公司内部任职。上海证券交易所在2000年11月3日发布的上市公司治理指引(草案)中建议，上市公司应至少拥有两名独立董事且独立董事至少应占董事总人数的20%。2000年9月，国务院办公厅转发了国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行)，提出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事”。2001年8月，中国证监会发布了关于上市公司建立独立董
19、事制度的指导意见(以下简称指导意见)，标志着独立董事制度步入实施阶段;指导意见第一次对独立董事的比例、任职资格条件、提名和选举、职权范围、必要条件、薪酬等问题做了详细的规定，要求独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，独立董事应独立履行职责，不受上市公司的主要股东实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响，维护公司整体利益尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。2002年，中国证监会正式发布了上市公司治理准则，进一步推动了我国独立董事制度的建立与完善。上市公司治理准则规定，为进一步发挥董事会的内部制衡作用，在董事会下设审计、提名、薪酬、考核等委员会并具体规定其职能。这些委
20、员会的主要成员将是具有“独立性”的独立董事。2005年10月27日，我国公司法进行了修订，增加了一条规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”这是我国公司法首次明文规定独立董事制度，这一规定解决了长久以来困扰法学界的立法未给独立董事预留法定监督权限的问题，可谓意义重大。(三).独立董事的运行状况在公司的独立董事实际运行方面，独立董事制度的实施在一定程度上保护了中小投资者的利益，提高了董事会的独立决策能力，但由于独立董事制度作为“舶来品”，在中国资本市场不成熟、证券市场不规范和上市公司股权集中等环境下，独立董事制度在中国的实施存在着“水土不服”现象。上市公司也是丑闻不断，同样我们听不到
21、独立董事的声音。如果能够听到的，也仅仅是因触动了自己的利益不满而发表所谓的独立声明，或者因任职董事公司出现问题想解脱责任而以“无法了解和把握公司的真实运行情况”为由声明辞职。上海证券报2004年所做的首份中国独立董事调查报告显示，无论是独立董事的客观行权环境，还是独立董事自身主观的行权愿望，都难令人满意。调查涉及来自于北京、上海、天津等九个省市的26位独立董事。调查结果揭示，33.3%的独立董事在董事会表决时从未投过弃权票或反对票，35%的独立董事从未发表过与上市公司大股东或者高管等实际控制人有分歧的独立意见。独立董事被人们称为花瓶董事。张维迎更是将独立董事比作麻袋上绣花。随着监管层对上市公司
22、监管越来越严，独立董事们也开始不满足于只作为“花瓶董事”，他们与上市公司董事会之间的冲突日渐频繁，独立董事开始纷纷要求“真正独立”，行使自己的权利。2004年初，“乐山电力”程厚博等三名独立董事及两名董事提出“改选董事长，成立三个专门委员会，调整经营班子”的议案，并要求聘请会计师事务所对“乐山电力”进行审计。引发了沪深两市首例上市公司的独立董事要求聘请中介机构介入公司审计调查事件。在所提议的临时股东大会未如期召开，审计被搁置的情况下，两名独立董事对公司决算报告等议案投了弃权票，致使“乐山电力”未能按时披露2003年年报。2004年4月“三峡水利”的4名独立董事对董事会议案发表了保留意见，发出自
23、己独立的声音。这是独立董事制度自2001年进入中国以来，独立董事“不独立”、独立董事是“花瓶董事”的形象首次被打破。2004年4月28日“莲花味精”发布公告，称公司独立董事在董事会中，提出了河南莲花味精股份有限公司独立董事关于解决控股股东河南省莲花味精集团有限公司占用公司资金的提案，该提案称，鉴于控股股东河南省莲花味精集团有限公司截至2004年3月31日，占用上市公司资金累计已达到9.49亿元，严重影响了上市公司的正常生产运营。为解决控股股东占用上市公司资金的问题，独立董事建议聘请独立财务顾问就解决控股股东占用资金问题提出解决方案，并责成董事会办公室负责办理聘请独立财务顾问等相关事宜。这是继“
24、三峡水利独立董事事件”后发生的有关独立董事“独立”的又一标志性事件。2004年6月，“伊利股份”独立董事俞伯伟要求聘请会计师事务所对公司国债交易等进行全面审计。8月3日，俞伯伟独立董事职务被罢免。另一名独立董事王斌则以辞职对公司这一行为表示抗议。总之，独立董事在我国目前的情况下，虽然总体独立性不强，但其呈现逐渐加强的趋势。三、中国独立董事制度实施中存在的问题 (一).独立董事的独立性不强 独立董事最大的特点就是“独立性”，在独立董事的提名、选聘以及任期内的激励措施中确保独立董事的独立性才是实施该制度的关键，是保证独立董事制度有效实施的根本之所在。但从我国实施独立董事制度的现状来看，无论是在提名
25、、选聘还是在以后的激励措施方面看，独立董事的独立性都难以保证。笔者认为，对独立董事独立性问题不能过分强调，事实上独立董事的“独立性”是相对，独立董事的报酬问题，对保持独立性而言，往往使独立董事陷入一种两难的境地。获取薪酬其“独立性”势必受到质疑，而如果独立董事不获取薪酬，则难免其怠于监督。在市场成为主要资源配置方式的今天，不让独立董事领取薪酬但却要他们承担相应责任，是与客观经济规律相违背的。要让独立董事正真履行职责，给予独立董事以适当的劳动报酬是必不可少的。 1.选聘机制不合理选聘机制主要是指独立董事由谁来提名，如何产生的问题。证监会在关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见规定，上市公司董事
26、会、监事会、单独或者合并持有上市公司己发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。但在我国上市公司股权高度集中，国有股“一股独大”的特殊公司治理结构情况下，中小股东或由于行使成本过高而事实上不愿行使权力，或由于所持股份太少无法影响大局，这无疑将独立董事的选举权交给了实际控制董事会的大股东或经理人。大股东或经理人为了实现自身利益，为了自己在侵害中小股东利益时不会受到阻碍，当然会选择那些能够反映自己意志的人员来担任独立董事。这样产生的独立董事会肯定会和大股东同流合污，在对重大事项发表意见时也会与大股东等关联人达成默契，或者迫于大股东等关联人的压力，默许大股东肆意损害中小股东
27、利益的行为，而不愿意、不敢于承担责任。独立董事的这种选拔机制不能充分保证其独立性。2.激励机制不合理上市公司中的激励机制，是独立董事监督有效的动力，在英美国家独立董事的激励方式主要有两种，即为薪酬激励和声誉激励。在我国，独立董事的薪酬管理机制比较混乱，目前还没有制定一个明确的独立董事薪酬管理机制，对于独立董事的薪酬的组成、数量以及薪酬的发放的程序问题等都没有一个成文规定。我国证监会只在指导意见中规定，上市公司应当给予独立董事适当的津贴，并没有规定津贴的具体标准。自独立董事制度在我国实施以来，我国上市公司独立董事的薪酬的组成以及数量都是由董事会决定的。而由董事会提名并给予津贴报酬的独立董事，要他
28、们去监督董事会必然是一个难题，一旦独立董事依赖于独立董事的薪酬，其独立性显然会受到致命的打击，监督效果也难免要大大降低。另外，薪酬的多少也是一个问题，薪酬过多，独立董事碍于情面难以指出公司的违规之处，薪酬过少，独立董事不愿花费过多的精力去关注受聘的上市公司。声誉激励是指利用独立董事在业界的声誉影响来约束独立董事行为的一种激励方式。由于上市公司聘请的独立董事大多数都是有身份、有名望的专家学者等，这些人比较注意社会对其声誉的评价，所以在进行某项决策时其必须要求自己做到公正、公平。但在我国由于独立董事声誉市场不健全，声誉激励对独立董事基本起不到作用，我国对独立董事的激励主要表现为薪酬激励。3.退出机
29、制不合理对于独立董事的退出机制，我国证监会只是规定了独立董事最多可以连任两届、最多可以任期六年，届满自然退出。但是对于独立董事在任期间的退出条件以及相关的制度没有明确的规定。目前，我国独立董事制度不健全的情况下，由于独立董事的选任和罢免权力仍掌握在由大股东和经营管理人员的手中。基于风险考虑，这样就会造成独立董事在行权时陷入了两难困境，为了规避法律风险和经济风险，独立董事是一定要尽职尽责的。但是，这种独立公正的尽责，如果有悖于大股东、管理层的意愿，又会面临被罢免的风险。来自上海证券交易所的统计显示，在担任或曾担任上市公司独立董事的4000人中，有10%属于“非正常离职”。许多独立董事是在所提意见
30、得不到董事会重视的情况下被迫辞职或被免职的。郑百文独立董事受罚事件，曾引发了全国近百名独立董事辞职;而2004年以来相继发生在伊利股份和乐山电力的“独立董事风波”以及科龙电器的三名独立董事在科龙电器遭遇停产、查封、证监会调查等问题时，集体提出辞职。从这些独立董事的辞职、罢免事件却使得人们更加怀疑独立董事的独立性，更是令众多不愿当“花瓶”的独立董事对自己的职业风险表示担忧。独立董事的选任和罢免的权力实际掌握在上市公司大股东的手中，造成了独立董事难以真正的独立，影响了独立董事监督职能的有效发挥。(二).独立董事获取信息不对称我国独立董事多数为兼职。在我国上市公司中，兼职的独立董事一般不参加企业的经
31、营管理，其有效发挥监督作用所需要的信息主要是掌握在公司管理层的手中，其在获取公司信息方面受到严重的限制。一般情况下，独立董事获得的有关公司内部的信息，绝大多数是通过企业管理层的介绍以及财务报表披露的信息。这样就造成了独立董事与执行董事在获取信息方面的严重不对称。因为，我国指导意见中没有对上市公司因向独立董事提供虚假信息而应受到处罚的规定，有时，执行董事为了掩盖自己侵犯中小股东权益的行为，会给独立董事提供不完整的信息，甚至是经过“精心”修改的虚假信息，严重影响了独立董事监督有效性的发挥。(三).独立董事的“懂事”问题 独立董事制度就是引入专业的“监控专家”，维护公司整体利益，协调不同主体的利益，
32、保护中小股东的权益。独立董事一般应具有较高的社会地位或是某一领域的专家，在知识结构、能力和社会影响方面能够保证独立、有效地进行决策判断。但由于他们可能缺少企业管理的具体经验。在独立董事制度实行较早、效果较好的英美国家，出任独立董事一职的大多数是有丰富企业管理经验的在职或者退休的企业家以及有过多年执业经历的注册会计师和律师。而在我国独立董事的组成中，高校教师以及研究人员占40%左右，会计、律师和咨询顾问的比例在5%到8%之间，实业界人员担任独立董事的比例为13，82%。笔者认为，由于我国上市公司信息披露机制很不健全，信息披露还很不充分，对于许多重要的信息上市公司要么就不披露，要么就闪烁其辞、声东
33、击西，非会计专业人士的独立董事很难捕捉到有用的信息，从而导致监督有效性的正常发挥。有着企业经营实践经验和会计专业知识的人士更多地加盟独立董事群体，将有助于更有效地发挥独立董事在公司治理方面的实际作用，目前我国独立董事中实业界人士特别是懂会计专业知识的专业人士所占的比例过低，直接影响到独立董事在获取公司信息方面的对称性。(四).独立董事与监事会之间存在的问题由于我国的治理模式是在建立监事会制度的基础上引入独立董事制度，同时具有监督权利的两种制度存在很多重合和不协调的地方，主要矛盾有：(1).从法律、法规制定的角度看，独立董事制度与监事会制度在职能约定上存在许多冲突与重叠的地方。独立董事与监事会同
34、时被授予财务监督权，还有两者都可以提议召开临时股东大会，两者都有对经理人员违反法律、法规的行为进行监督的权力，在这些方面两者均存在不同程度的重叠，这样将会使彼此推卸责任或都进行监督，造成监督效率低下。(2).在中国上市公司治理准则中规定可以在董事会下建立审计委员会、薪酬委员会、提名委员会等，试图通过建立这些委员会来帮助独立董事更好的发挥监督作用和提出战略决策。但是，由于这些委员会的一些职权和监事会的职权存在很多矛盾的地方，如审计委员会的财务监督权与监事会的财务监督权存在冲突的问题，还有提名委员会和薪酬委员会可以对监事进行提名，可以对监事的薪酬进行决定，这将使得监事会受到这些委员会的控制，最终会
35、使监事会很难发挥应有作用。笔者认为，监事会制度在理论上和实践上有自己的长处，比如使公司内部权利制衡更加合理，职工参与等等。但我国现行法律制度下及实践中的监事会仍面临不可回避的难题，有人提出，与其引进独立董事制度，不如通过引进外部监事来加强监事会的监督。应该说，这也是一条强化公司监督机制，完善公司治理的有效途径。但是，外部监事或独立监事由于其基本权利的局限，决定它不能取代独立董事的作用。独立董事与监事会的监督不是互相排斥的，而是各有侧重，分工不同。独立董事与监事会的并存会进一步完善公司治理的监督机制，二者双管齐下，对公司的监督会相得益彰。四、完善独立董事制度(一).成立独立董事协会，构建独立董事
36、人才库尽管独立董事制度本身存在缺陷，而且引入我国也存在各种制约因素，但它对于改善我国公司治理结构的积极作用也是应该给予肯定的。我们更应当关注的是在我国公司治理的特殊情况下，如何将独立董事制度融入我国现有的或是不断完善到公司治理结构中去，当然这注定是一项复杂的系统工程，需要从公司、法律制度、社会等多个层面来共同努力。本文设计的独立董事制度体系是在证监会下设独立董事协会，独立董事协会中构建独立董事人才库网络平台。(1)独立董事协会:独立董事协会为证监会下的一个职能部门，受到证监会的监督和管理。独立董事协会主要的职能是，对申请担任独立董事职务的人员进行认证培训、管理独立董事人才库网络平台以及对独立董
37、事进行考核管理。具体可包括:制定独立董事职业准则、建立独立董事认证体系、组织业务培训定期对独立董事进行考核监督等。(2)独立董事人才库网络平台:独立董事人才库网络平台，这是一个独立董事协会、中小股东和上市公司中的所有董事组成的一个虚拟的电子工作平台，使其相互监督。在网站上及时公布独立董事在上市公司担任职务期间所有参与公司会议情况以及所做出的各种决策情况，使中小股东及时了解独立董事的各种信息，并对公司中每个独立董事打分，以便对其监督的效力做出正确的判断和评价。(二).完善独立董事的选聘制度首先，要严格规定独立董事的选任条件。大体而言，独立董事既应该具备普通董事的任职资格，也应当具备其他特殊资格。
38、所谓特殊资格，既包括厉害关系上的独立性和超脱性，也包括过硬的业务能力。通过证监会明确规定独立董事为一个专职化的职业，规定，独立董事必须由社会上的专职人员来担任，必须符合一定的条件还应当具备相应的专业知识和工作经验，如精通财务会计、审计和法律知识，必须有公司经营管理经验等等。符合法律以及证监会规定的独立董事任职资格的所有人员都可以向独立董事协会提出申请进行独立董事资格认证，通过独立董事协会认证合格者由该协会或协会指定的培训机构对该人员进行培训，培训合格者由独立董事协会颁发独立董事任职证书。拿到任职证书的人员的详细资料将公布在独立董事人才库网络平台上，正式成为独立董事协会中的一个会员。其次，要建立
39、合理的独立董事选任程序。独立董事由谁提名决定，以何种立场去做出判断和行事，这也是选任制度的关键。每家上市公司在选聘独立董事时只能从独立董事人才库中进行提名选聘，并由上市公司股东大会选举产生，为了避免我国上市公司中大股东内部操纵，小股东无法行使自己的权力等弊端，我国证监会可规定，上市公司在选聘独立董事时应当采取累积投票制或回避制度。累积投票制可以保证中小股东在持股比例较低的情况下能选出代表他们意愿的独立董事，即规定股东在选举董事的投票中可投票数等于其所持股份乘以所要选举的董事人数，股东可以将这些票全部投给一个候选人或若干个候选人，每个候选人所得票数单独计算，以得票多者当选。但是如果在控股股东持股
40、比例非常高的情况下，即使是累积投票制恐怕也难以发挥作用。因此有必要考虑采用回避制度，这通过这样投票表决的方法，可以避免上市公司中独立董事的选聘被大股东所操纵，小股东可以通过行使自己的正当权力选出真正代表自己利益的独立董事。再次，适当提高独立董事在董事会中的比例，独立董事在董事会中到底需要占多少比例才能形成一个有实质作用的力量，可以借鉴外国的做法，规定我国上市公司应当设立审计委员会、报酬委员会和提名委员会等重要的职能委员会，并且最好全部都由独立董事组成。这样无疑将会促使我国上市公司独立董事切实发挥其应有的作用，并进而改善公司的治理。(三).完善独立董事的退出机制对于独立董事的退出机制，我国证监会
41、规定的内容也十分有限。国家应该立法规定，除指导意见中规定的“独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，即每届三年，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不能超过六年”之外，上市公司无权非正常辞退其所聘请的独立董事。在独立董事任职期间，若上市公司董事会对所聘请的独立董事存有异议，则首先应报告独立董事协会并陈述理由，之后，由独立董事协会组织审核其理由的真实性，并且通过独立董事人才库网络平台公开披露所有的资料征求该公司中中小股东的意见，最后，若上市公司陈述理由被核实并且参与表决的中小股东投票超过半数，独立董事协会方可同意为该上市公司调换其他独立董事。另外，所有的上市公司中小股东每年可通过独立董事人
42、才库网络平台对本公司中的独立董事进行打分测评，该测评主要是针对独立董事的业绩考评，包括独立董事是否出席董事会会议的情况、与会时表决意见情况以及参与公司决策情况、保护公司整体利益特别是中小股东合法权益的情况等等。根据打分情况，独立董事协会可以对派出的独立董事进行奖励与惩罚，对于得分特别低的独立董事，独立董事协会要进行调查，不合格者与上市公司协商后进行调换，严重者取消独立董事资格。(四).完善独立董事的激励制度1.薪酬激励独立董事的薪酬分为两部分，一部分为固定的薪酬，根据每位独立董事的能力、任职年限等等发放;另一部分为浮动的薪酬，浮动的薪酬要根据其效力的上市公司业绩挂钩作为独立董事的激励措施，建议
43、采用类似股票期权的激励方法。股票期权是一种选择权，是指一个公司授予其员工在一定的期限里，按照该授权日的股票的公平市场价格，即固定的期权价格购买一定份额的公司股票的权利 孙永胜,牛成.经营者股票期权激励制度基本理论和会计操作.北京:经济科学出版社,2002.。公司给予员工的既不是现金报酬，也不是股票本身，而是一种权利，在行使期权时，享有期权的员工只需支付期权价格，而不管当日股票的交易价是多少，就可得到期权项下的股票。期权价格和当日交易价之间的差额就是该员工的获利。究其本质，股票期权就是一种受益权，即享受期权项下的股票因价格上涨而带来的利益的权利。股票期权因为是一种长期性的受益权，所以持有期权的时
44、间越长，获得巨大利益的可能性越大。这样就促使公司的高级管理层和普通员工，都能从长期利益的角度来对待自己和公司的发展，从一定程度上避免了短期行为。2.声誉激励声誉是指一个组织或个人获得社会、公众信任和赞美的程度，通常由知名度、美誉度和信任度构成。对独立董事而言，声誉是一个很重要的激励约束因素。当独立董事得到良好的声誉时，其自我实现的需要就会满足。当一个国家声誉机制比较完善时，独立董事须努力维护并能够胜任其作为企业监督人的声誉。在西方发达国家，存在许多对公司高级管理人员和董事的业绩进行独立评估的中间机构，定期发布评估结果，供各公司参考，从而建立起一套完善的个人声誉体系。 丘海辉.试论独立董事激励和
45、约束机制的建设.管理与科学.2006(6):4951.借鉴西方发达国家经验，我国独立董事协会可以利用声誉激励机制来激励我国独立董事，具体做法可以在独立董事人才库网络平台上定期公布每家上市公司中独立董事参与公司决策情况，包括独立董事的与会情况以及所作出的决策情况。(五).完善独立董事的制约制度法律中还应该规定对于独立董事“不作为”甚至违规操作的处罚方案，建议建立法律约束机制。在上市公司中聘请的独立董事是受股东大会的委托，拥有监督权、审核权、否决权、信息披露权等以发挥其有效的监督职能。据权责利对等原则，如果独立董事在任职期间不履行职责或者不适当的履行职责，给上市公司或股东、投资者及第三人造盆了损失
46、，就应承担起相应的法律责任，如行政责任、经济责任等。我国新修订的公司法规定上市公司必须设立独立董事，确定独立董事的法律地位，但是对其应承担的义务和法律责任规定不明确。建议进一步明确、强化独立董事的责任，如将独立董事的作用、责任、义务、任职资格、选聘程序及同监事会的关系补充到公司法中 丘海辉.试论独立董事激励和约束机制的建设，管理与科学.2006(6):4951.潜在法律责任的威胁，会促使独立董事坚持和维护法律要求的公平公正原则。在追究法律责任时，必须以经济责任为主，严重者可以取消独立董事的任职资格，甚至可以采用经济和行政责任结合的惩罚方式，避免只以追究行政责任为名行“走过场”之实。(六).改善
47、股权结构一个合理的股权结构是优化法人治理结构的基础，一股的股权结构是产生内部人控制，损害国家、企业和中小股东利益，导致管理层的温床，也是引入独立董事的制度性障碍。抑制一股独大，主要方式应当取消对国有概念的倾向性保护，因为人们并不能事先预知，保持国家在特定企业的持股或者将股份出售，是否能够实现利润。事实上，据调查，国有股不居于控制地位的公司比国有控股公司的经营效果好。 陈建.公司治理机制中的股权结构：中国上市公司实证分析.计划经济学.2001(34):53-71.如，财政部逐步取消上市公司国有股权的层层审批，允许国有股持股单位在公平、公正、公开的原则下自由转让并未涉及国计民生类的国有股权，放弃从
48、社会公众股东身上进一步套钱的“国有股减持”的想法，给社会投资者一个公平的机会等等。虽然这一格局在短期内难以彻底改变，但要高度重视并逐步加以解决，对于上市公司，可以引进战略投资伙伴，通过多种方式减少国家和法人持股比例，加强对国有企业的改造改组工作，国家应根据产业政策和主导产业和行业特点确定国有股份和控股股东的股份上限，努力做到股权多元化，股权分散化，让更多的非控股股东参与到公司决策当中，这不仅为独立董事发挥作用奠定一个很好的制度性基础，而且也为监事会制度发挥作用扫除障碍。但是，分散股权是一个系统工程，很大程度上受到国家法治环境和政策左右。因此解决国有股一股独大的问题，还需走很长的路。(七).界定
49、独立董事与监事会的职能，加强内外监督的分工与协作“二元制”公司治理模式下的监事会是一个常设性机构，但一般不参加董事会的决策。因此，监事会的监督具有明显的经常性、事后性、外部性的特征。而独立董事则不同，他们直接参与董事会的重大决策，这种状况就决定了他们的监督具有事前性、内部性和非经常性的特点。两种监督模式的特征差异恰恰为构建互补性监督机制提供了可能性。同时我们可以借鉴日本的做法，日本在调和独立董事和监察人之间的矛盾也经历了一段漫长的道路，到现在选择了一条折中的办法。故日本的法学家称之为除二元制和一元制外的折中的治理模式。即任意选择制，把保留传统的监察人制度还是建立独立董事制度，由公司自由选择。企
