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1、中国人民公安大学成人高等教育毕业论文题 目 论诚实信用原则 学生姓名 吴 冰 学号 辽 宁 函授站 指导教师 继续教育学院制论诚实信用原则摘 要：我国是一个历史悠久的文明古国，中华民族一向重视诚实信用这一伦理标准。“忠厚传家久，诗书继世长”，是中国人民自古以来沿袭下来的一个道德信条到了现代社会无论是中国，还是在日本，乃至其他欧美国家都不约而同地将诚实信用这一道德准则进一步提升到民商立法中去，将诚实信用原则规定为民商法的一条基本原则，可见诚实信用原则之重要性。诚实信用原则在当代法律中的作用呈不断加强的趋势，成为整个民法领域得“帝王条款”。 现代民法阶段，诚实信用原则的诚信要求与自由裁量权定向统一
2、，承认了法官的能动性，对发展和补充法律起了很大作用，还规定了任何人都必须诚信地行使权利并履行义务，标志着现在诚实信用原则的确立。关键词：诚实信用 帝王规则 利益平衡 权利 义务目 录一、引言 1二、诚信原则的起源及其发展历程 1（一）诚实信用原则的起源 1（二）诚实信用原则的发展历程 2三、诚实信用原则的涵义及本质特征 2（一）关于诚实信用原则的涵义 3（二）关于诚实信用原则的本质特征 8四、诚实信用原则之“帝王条款”之称10（一）肯定诚实信用原则作为“帝王条款”的观点 10（二）否定诚实信用原则作为“帝王条款”的观点 11五、关于诚实信用原则的功能 12（一）诚实信用原则的守法功能 13（二
3、）诚实信用原则的司法功能 13六、关于诚实信用原则在公法上的地位 14（一）诚实信用原则在行政法中的地位 14（二）诚实信用原则在民事诉讼法中的地位 15七、诚实信用原则现实问题及立法完善 15八、结 论 17致 谢 18参考文献 19一、引 言诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律规则，同时也是我们贯彻党中央依法治国的基本原则，诚实信用原则是一种具有道德内涵的法律规范。现代社会无论是中国，还是在日本，乃至其他欧美国家都不约而同地将诚实信用这一道德准则进一步提升到民商立法中去，将诚实信用原则规定为民商法的一条基本原则，有的学者将其称为“帝王规则”、“吾临法域
4、”，可见诚实信用原则之重要性。诚实信用原则作为市民社会必然的道德信条，必然关系着一个时代一个国家，一个法律系统对人性的基本认识和基本态度。它在当代法律中的作用呈不断加强的趋势，成为整个民法领域得“帝王条款”。诚实信用原则也因此成为当今世界具有特殊意义的法律问题。二、 诚实信用原则的起源与发展历程 （一）诚实信用原则的起源诚实信用原则起源于罗马法。根据罗马法的诚信契约，债务人不仅要依据契约条件，而且要依据诚实观念完成契约规定的给付，依裁判官法的规定，当事人因误信有发生债的原因而承认债务，实际上该原因并不存在时，可以提起“诈欺之抗辩”，以拒绝履行。1804年法国民法典第1134条规定，契约应依诚信
5、方法履行。1863年的萨克森民法典第158条规定：“契约之履行，除依特约、法规，应遵守诚信，依诚实人之所应为者为之。”1900年施行的德国民法典第157条规定：“契约应斟酌交易上之习惯，遵从诚信以解释之”。第242条规定：“债务人负有斟酌交易上之习惯，遵从信义，以为给付之义务。”1907年的瑞士民法典第2条规定：“无论何人，行使权利、履行义务，均应依诚信为之。”这就将诚信原则的适用，由债权债务关系，扩充到民法中的一般权利义务关系。（二）诚实信用原则的发展历程1、罗马法阶段诚信原则起源于罗马法中的诚信契约。在罗马法里，诚信契约是严正契约的对称，在严正契约中，债务人只须严格依照契约的规定履行义务，
6、凡契约未规定的事项，债务人需要履行，对契约的解释，只能以契约所载文字含义为准。与此相反，在诚信契约中，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且必须承担诚实、善意的补充义务。如契约所未规定的事项，照通常人看法应由债务人履行时，债务人应当履行。 2、近代民法阶段从欧洲近代史上法典编纂运动到德国民法典制定，为诚信原则发展的近代民法阶段。这一时期的典型法是法国民法典和德国民法典。诚信原则进入到近代民法阶段被分裂了，对当事人的诚信要求保留下来，但法官衡平权却剥夺殆尽。3、 现代民法阶段从瑞士民法典的制定(1907年)至今的时期是诚信原则所经历的现代民法时期。在这一时期，诚信原则恢复为诚信要求和衡平法的统一。
7、三、诚实信用原则的内涵及本质特征 （一）诚实信用原则的涵义诚信在我国多被理解为“诚实”和“信用”两方面的统一，主要是指人际关系中的诚信不欺。诚实信用，作为一个法律术语，是个外来语。在德国，关于诚实信用原则主导的观点认为，“诚实信用原则的内涵是信赖，它在有组织的法律文化中起着一种凝聚作用，特别是相互信赖，他要求尊重他人应保护的权益。”(1)而英美法中的good faith,多译为“善意”,在日文中则译为信义诚实。那么，诚实信用原则的涵义到底是什么？其中主要有以下几种观点： 1、语义说 主张语义说的主要代表人物是马原先生，他认为“所谓诚实，就是要求当事人在民事活动中实事求是，不弄虚作假，不以次充好
8、，不缺斤少两，不损害国家集体利益，不损害他人的合法财产权益和人身权益。所谓信用，就是要在民事活动中讲究信誉，恪守诺言，严格按照法律规定或合同约定履行自己承担的民事义务，说到做到，决不食言。”(2)此外，佟柔先生也主张语义说。 语义说看到了诚实信用原则对于当事人的民事活动的指导意义，但是诚实信用原则不仅仅是一条守法原则，而且它还是一条司法原则，诚实信用原则不仅仅具有约束与指导当事人的民事活动的功能，而且还有司法功能，即一方面，它授予法官自由裁量权，赋予审判活动以创造性，另一方面，它又在一定范围内约束和限制法官的自由裁量权，使其不能够超出诚实信用原则所允许的范围。语义说仅仅是注意到了诚实信用原则的
9、守法功能，然而却没有注意到诚实信用原则的司法功能。 2、一般条款说 一般条款说认为，诚实信用原则是一种一般性的条款，它内涵不确定，而其适用范围却几乎没有什么限制，并且它还具有强制性的法律效力。诚实信用原则，一方面具有指导当事人正确进行民事活动的守法功能，另一方面它还具有承认司法活动的创造性与能动性的司法功能，诚实信用原则它授予法官自由裁量权以填补法律漏洞，此外，它还具有引导法律与时俱进的作用。根据一般条款说，在从事民事活动的当事人之间的利益关系中，诚实信用原则要求要尊重他人的利益，要以对待自己事务的态度一样来对待他人的事务，不得作损人利己之事，要维持法律关系当事人之间的利益平衡。在当事人与社会
10、之间的利益关系中，诚实信用原则要求不得通过自己的民事活动损害第三人的合法权益以及社会公共利益，当事人权利的行使应该局限于法律规定的权利行使范围，并且要受到社会公共利益的制约。 一般条款说注意到了诚实信用原则既是一项守法原则，又是一项司法原则，既看到了它的守法功能又看到了它的司法功能，并且还注意到了诚实信用原则在当事人之间以及当事人与社会之间的利益衡平功能。一般条款说覆盖面较广，理论上教全面，一般条款说也因此成为我国法学界的主流学说。但是，一般条款说之下的诚实信用原则内涵不确定，而其适用范围又极其宽广，这样容易将诚实信用原则无限扩大，现在，一般条款说已将诚实信用原则推向了“帝王条款”的高度。 3
11、、两种诚信说 两种诚信说为徐国栋先生所主张，他把诚实信用分为主观诚信与客观诚信，他在民法基本原则解释成文法的局限性之克服一书中讲，罗马法中的诚实信用原则有两种：一是适用于物权法领域的诚信，它是当事人确信自己未侵害他人权利的心里状态，谓之主观诚信；另一种是合同法领域的诚信，它是当事人忠实履行自己义务的行为，谓之客观诚信。(3) 主观诚信主要包括以下内容：主观诚信是主体对其行为符合法律或具有符合道德内容的个人确信；这种确信尽管是主观的，但从主体产生它的过程来看，它是诚实的和合理的；主体在形成这种确信时尽到了注意义务，未发生故意和过失；主体的这种个人确信可就其自己的情状发生，也可就与他人有关的情状发
12、生；这种形成的确信决定了主体的行为，它的这种心理状况与其行为绝对有对应关系；法律因为主体的这种确信赋予其行为以有利的待遇。客观诚信主要包括以下内容：客观诚信乃为课加给主体的行为义务，该义务具有明显的道德内容；客观诚信要求当事人除了保护自己的合法利益的必要外不得损害他人之利益；要求抛弃当事人自己的尺度而使用一个客观的标准；以故意或过失行使者不得因客观诚信而免责；这种客观标准由主体行为和法律标准或典型的中等的社会行为对比构成；应考虑主体实施行为的社会背景，寻求可适用的法律标准。(4) 两种诚信说开辟了我国对诚实信用研究的新窗口，把诚实信用原则分为主观诚信与客观诚信是一种全新的认识。两种诚信说通过对
13、拉丁语族国家法学研究成果的吸收，试图使诚实信用原则名副其实的成为民法的基本原则，试图以社会契约论中的保护契约为基础，将债法上的客观诚信与物权法上的主观诚信统一起来。 4、衡平说 持衡平说的学者主要是台湾民法学家史尚宽先生，他认为，诚实信用原则乃是掌握在法官手中的衡平法。一切法律关系都应根据他们的具体情况按正义衡平精神的原则进行调整，从而达到具体的社会公正。法律关系的内容及其实现方法根据当事人间的具体情况不同而不同，法律和当事人都无法一一预见而加以规定或约定，因此一方当事人可能基于自私而利用这些漏洞，牺牲对方利益而谋求自己的利益。此时，法官应从道义衡平原则出发站在立法者的角度裁决，这是诚实信用原
14、则的要求。(5) 衡平说将诚实信用原则的司法功能提到了较高的地位，甚至认为诚实信用原则乃是掌握在法官手中的衡平法。但是衡平说忽视了一点，诚实信用原则主要还是一条守法原则，讲诚实、守信用这一要求主要还是对进行民事活动的当事人提出的。 5、双重功能说 双重功能说认为，诚实信用原则是法律规法与道德规范的合成体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，因此法律法律条文便具有极大的弹性，从而法官享有较大的自由裁量权，能够排除当事人的意思自治，而直接调整当事人之间的权利义务关系。 首先，诚实信用原则作为一项民法的基本原则是由民法明文规定的。在民法有明文规定的情况下，我们讨论和分析一项民法基本原则的涵义，首先应该
15、关注的是该原则的法律性，而非其道德性。双重功能说从道德的角度入手，把诚实信用原则这一民法基本原则的法律上的功能与其道德上的功能等量齐观，以此角度来界定该项原则的涵义，本文认为不妥。法律的要素包括三个方面，即法律概念，法律规则和法律原则，诚实信用原则作为一项民法的基本原则最重要之处不在于它来源于道德，而在于它是法的要素之一，具有法的特征，即规范性、强制性、可诉性等。违反了诚实信用原则的民事活动的后果首先是法律上的否定性评价，甚至是法律上的强制措施的采取，而道德上的对违反该原则的谴责在法律上意义不是很大。 其次，若把双重功能说的理由推而广之，将得到十分荒谬的结论。因为，法律和道德是紧密联系的，法律
16、是最低限度的道德，违反法律的行为，一般而言也是违背道德的，因为法有其道德性。在人类早期社会，法律和道德都是维护社会秩序，实现社会控制的手段，其中道德的作用在人类社会的相当长的时期大于法律，直到近代，伴随着资本主义商品经济和市场经济的发展，法律的作用逐渐超过了道德，成为社会控制的手段。可以说，几乎大部分法律上的概念、规则、原则都是来源于道德，或者说受到道德的影响，或者有道德的痕迹。如果单单从一项法律原则的起源来界定该项法律原则的涵义，那么，法律上的很多概念、规则、原则其涵义都可以简单的归结为“双重功能说”，比如，民法上自愿原则的涵义是什么呢？民法上公平原则的涵义是什么呢？民法上公序良俗原则的涵义
17、是什么呢？行政法上公平、公正、公开原则的涵义是什么呢?回答也许都会是“双重功能”。此外，有些法律规范不是来源于道德规范，而是来源于宗教规范，比如婚姻法上的有关结婚的一些禁止性规定，最初也许就来源于一些宗教禁忌，还有其他一些规定也带有宗教色彩。那么，依照“双重功能说”的逻辑，对于这些最初来源于宗教规范的法律规范，其涵义，是不是也可以简单的归结为“双重功能说”，即它们是法律规法与宗教规范的合成体，兼有法律调节和宗教的双重功能。 6、三要素说 三要素说认为，诚实信用原则至少应从三个方面予以揭示。其一，把诚实信用原则作为一种价值形态，表现为当事人、法官、立法者以及特定社会与民事行为有关的善意真诚、守信
18、不欺、公平合理的心理状态和价值准则。其二，把诚实信用原则作为一种规范形态，一方面表现为当事人、法官、立法者以及特定社会为确保善意真诚、守信不欺、公平合理进行民事行为而确立的外在行为规范，另一方面，表现为一切民事主体自觉认同善意真诚、守信不欺、公平合理地进行合同行为的内在行为规范。其三，把诚实信用原则作为一种行为事实形态，表现为当事人、法官、立法者以及特定社会为维护善意真诚、守信不欺、公平合理的合同行为而实施的一切行为。（6） 三要素说把诚实信用原则的含义归结为三种要素，即一种价值形态，一种规范形态，一种事实形态。作为一种价值形态，作为一种外在行为规范，三要素说将诚实信用原则指向民事行为；而作为
19、一种内在行为规范，作为一种事实行为，三要素说却将诚实信用原则仅仅指向合同行为。持广义诚信说的人认为在一切民事行为中都要遵守诚实信用原则，持狭义诚信说的人认为应将诚实信用原则局限于债法领域，而持三要素说的人究竟为何作此区分，似乎没有道理。 7、立法者意志说 立法者意志说主张，诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志，就是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐发展。 立法者意志说把诚实信用原则的含义归结为一种立法者意志，这种立法者的意志旨在实现民事活动当事人之间的利益平衡，以及当事人利益与社会利益之间的平衡。虽然，法
20、律是由立法者制定的，但是把一项法律基本原则涵义归结为立法者意志难以令人信服，因为，所有的法律上的概念、规则、原则都是立法者意志的体现，界定一项法律上的基本原则之涵义，重要的是概括其特殊性，而不是一切法的要素都具备的普遍性的东西。 8、狭义诚实信用原则和广义诚实信用原则之说 诚实信用原则最早是一种道德规范，它存在于罗马法中，在罗马法中有诚信合同，该诚信合同有强制执行力，它提出了三个要求：其一，当事人应以善以来订立合同。其二，当事人必须严格履行义务（既包括合同中明确规定的，也包括应由其承担的即善意义务）。其三，一旦发生纠纷，法官有自由裁量权，法官还可以从公平正义出发干预变更合同，以消除约定之不公，
21、法官还可以依交易习惯增减当事人的义务。在罗马法中，诚实信用原则只存在于合同领域。 狭义诚实信用原则的含义是，任何当事人在履行合同时，必须对对方讲究善意。善意是指订立合同时讲诚实自愿，不能欺诈胁迫，应当严格履行与合同有关的各种义务，不能搞对合同擅自变更。狭义诚实信用原则的核心是善意。 广义诚实信用原则的含义是，民事主体应以善意的心理态度从事民事活动，行使民事权利，履行民事义务。在这一过程中既要维护各方当事人的利益平衡，还要维护当事人和社会的利益平衡。广义诚实信用原则的确立，是对19世纪前带有古典色彩的大陆法系国家的民事法律机制的带有根本性质的改造，反映了大陆法系的立法思想、立法技术、立法机关和司
22、法机关关系的改变。 9、诚实信用原则在民诉法上的涵义 诚实信用原则同时包含两方面的内容，一为行为上的诚实信用，即要求当事人和其他诉讼参与人在诉讼过程中实施诉讼行为时，以及法官履行国家审判职权，实施审判行为时必须在主观上诚实信用。二为实质意义上的诚实信用，即要求法院、当事人及其他诉讼参与人在诉讼过程中，必须维持当事人双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益之间的平衡，即维持实质意义上的公平。（二）诚实信用原则的本质特征 诚实信用原则的本质与诚实信用原则的涵义是两个紧密联系的问题。关于诚实信用原则的涵义，学界众说纷纭，主张很多，与此相应，在诚实信用的本质问题上，不同的学者也有不同的主张。 1、道德
23、准则的法律化 梁慧星先生把诚实信用原则的本质归结为以下几方面：即诚实信用原则是市场经济活动的道德准则；诚实信用原则是道德准则的法律化；诚实信用原则的实质在于授予法官自由裁量权。 2、双方利益平衡说 在诚实信用原则的涵义问题上，台湾学者史尚宽持衡平说，他认为，诚实信用原则乃是掌握在法官手中的衡平法。一切法律关系都应根据他们的具体情况按正义衡平精神的原则进行调整，从而达到具体的社会公正。在诚实信用原则的本质问题上，他认为，诚实信用原则的本质在于平衡双方当事人之间的利益平衡。 3、三层面说 正如马莉萍在诚实信用原则及其适用问题一文中提到的，在诚实信用原则的涵义问题上，有三要素之说，即三要素说把诚实信
24、用原则的含义归结为三种要素，即一种价值形态，一种规范形态，一种事实形态。与此相应，我国学者郑强认为，诚实信用原则的本质有三个层面，即道德心理层面，法律规范层面，客观事实层面。在这三个层面上，诚实信用原则的本质分别为：一切社会的综合社会条件所决定的关于善意真诚、守信不欺、公平合理的一般道德心理；以道德为内核而具有法律强制力的行为规范；合同当事人及司法者以该原则为依据所为的一切行为。 4、三方面的利益平衡说 如前文所事述，在诚实信用原则的涵义问题上，徐国栋教授持两种诚信说。在诚实信用原则的本质问题上，徐国栋教授认为，诚实信用原则是要求在当事人之间以及当事人与社会利益之间实现利益平衡的立法者意志，该
25、主张认为，诚实信用原则的本质在于通过当事人以诚实善意的态度行使权利、履行义务的行为，以及法官以诚实信用原则为依据进行的创造性地审判活动而实现的当事人之间以及当事人与社会利益之将三方面的利益平衡。 史尚宽先生的观点仅仅是注意到了诚实信用原则要平衡双方当事人人之间的利益平衡，忽略了另一方面，即诚实信用原则还要要平衡当事人与社会之间的利益平衡，本文认为该观点不够全面。梁慧星先生的观点以及郑强先生的观点不足之处在于把问题复杂化了，特别是郑强先生提出的类似三要素说的观点，确实过于复杂，本文基本上赞成徐国栋先生的观点，本文认为，诚实信用原则的本质在于实现当事人之间以及当事人与社会利益之间的利益平衡。因为，
26、诚实信用原则，不仅仅是一项守法原则，还是一项司法原则。作为一项守法原则，诚实信用原则的本质在于，该原则要求各方当事人要守信不欺、要依诚信进行民事活动，要维持民事活动当事人之间的利益平衡以及当事人与社会之间的利益平衡。作为一项司法原则，诚实信用原则的本质在于，授予法官自由裁量权，承认法官在审判活动中的能动性与创造性，允许法官在法无明文规定，或虽有规定但规定却不合理时，依据诚实信用原则进行裁判，实现民事活动当事人之间的利益平衡以及当事人与社会之间的利益平衡。 四、诚实信用原则之“帝王条款”之称 关于诚实信用原则在民法上的地位，我国法学界有两种主张，一种观点，认为诚实信用原则是我国民法上的“帝王条款
27、”，它君临一切法域。而另一种观点认为，诚实信用原则不应该成为“帝王条款”，在肯定诚实信用原则重要作用的同时，主张诚实信用原则，它只是民法的基本原则之一。（一）肯定诚实信用原则作为“帝王条款”的观点 由于诚实信用条款具有使用范围广，授予法官自由裁量权，弥补法律漏洞，平衡当事人之间利益等众多功能，许多人认为诚实信用原则是帝王条款，君临一切法域。 台湾学者史尚宽先生曾提出，诚实信用原则乃帝王条款，君临全法域之基本原则。（7）梁慧星先生在其诚实信用原则补充与漏洞一文中将诚实信用原则奉为现代民法的最高指导原则。徐国栋先生在其民法基本原则解释以诚实信用原则的法理分析为中心一书中认为，在西方国家诚实信用原则
28、甚至是唯一的基本原则。 陈至育先生在民法中的诚实信用原则一文中指出，“诚实信用原则是概括的、抽象的、没有色彩、无色透明，它是未形成的法规，是白纸的规定，是给法官的空白委任状。其在规范性内容上是相当模糊，难以把握的。然而其作用确是非凡的。”（8）并且陈至育先生在民法中的诚实信用原则一文中认为诚实信用原则的作用主要包括三方面，其一，对当事人进行民事活动起着重要的指导作用。其二，解释、评价和补充法律行为的功能。其三，解释和填补法律漏洞。由此，陈至育先生得出结论，诚实信用原则不仅在民法领域都是“帝王条款”，在其他法域也大有适用的空间，尤其在我们这样一个诚信严重缺失的时代。（二）否定诚实信用原则作为“帝
29、王条款”的观点 有不少学者对诚实信用原则的“帝王条款”这一地位提出了质疑。 翟淼先生在诚实信用原则的理性反思与科学定位一文中指出，称诚实信用原则为“帝王条款”这一说法之来历乃不解之谜。翟淼先生在诚实信用原则的理性反思与科学定位一文中认为诚实信用原则不宜称为“帝王条款”，翟淼先生主要提出了以下三点理由：其一，诚实信用原则之“帝王条款”之称之出处确实有待考证。其二，诚实信用原则之“帝王条款”之称缺乏理论依据。其三，诚实信用原则之“帝王条款”之称具有现实危害性。 刘云华先生在在诚实信用原则并非帝王条款一文中指出诚实信用原则不宜作为帝王条款，诚实信用原则和其他民法的基本原则一样，都处于平等之地位，任何
30、一个都不宜妄称“帝王条款”，刘云华先生主要提出了两大理由：其一，诚实信用原则强调义务与民法的权利相冲突。其二，诚实信用原则授予法官自由裁量权与我国国情相冲突。 刁胜先先生认为，诚实信用原则乃是关系到契约法与整个民法的基础与轴心，它是民事主体必须遵守的一项基本义务，是自发的利益权衡结果，又自觉地成为平衡利益的理性工具。因此，刁胜先先生认为，“诚实信用原则远不是民法的帝王规则与法律价值，而是实现自由、公正与秩序等法律价值的基本工具与基本义务，或者叫通向法律理想状态的起跑线，或者是民法大厦的根基。”（9） 关于诚实信用原则是否宜于称作“帝王条款”这一问题，本文认为，应该先对诚实信用原则的范围予以廓清
31、。在诚实信用原则的范围这一问题上，又有三种说法，即狭义诚实信用原则的理论、广义诚实信用原则的理论和扩张主义理论。 狭义诚实信用原则是指，任何当事人在履行合同时，必须对对方讲究善意。善意是指订立合同时讲诚实自愿，不能欺诈胁迫，应当严格履行与合同有关的各种义务，不能搞对合同擅自变更。狭义诚实信用原则的核心是善意。狭义诚实信用原则的理论主张诚实信用原则的适用范围应仅限于债法领域。 广义诚实信用原则是指，民事主体应以善意的心理态度从事民事活动，行使民事权利，履行民事义务。在这一过程中既要维护各方当事人的利益平衡，还要维护当事人和社会的利益平衡。广义诚实信用原则的确立，是对19世纪前带有古典色彩的大陆法
32、系国家的民事法律机制的带有根本性质的改造，反映了大陆法系的立法思想、立法技术、立法机关和司法机关关系的改变。广义诚实信用原则的理论主张将诚实信用原则适用于民法的一切领域。 扩张主义理论认为，关于诚实信用原则的适用，不应限于私法领域，而应及于公法领域，因为，诚实信用原则的适用在法律领域是普遍存在的现象，不应在此区分公法与私法。 五、关于诚实信用原则的功能 梁慧星先生认为，诚实信用原则具有以下三个功能：其一，指导当事人行使权利，履行义务的功能，它要求当事人进行民事活动时，必须秉持着诚信和善意，兼顾对方当事人的利益和他人、社会的利益，不得在损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益；其二，解释、
33、评价和补充法律行为的功能，在法律行为有漏洞时，法官可以根据诚原则进行补充；其三，解释和补充法律的功能。 梁慧星先生的这一观点影响很大，许多学者（10）受其影响把诚实信用原则的功能归结为指导当事人从事民事活动；授予法官自由裁量权；解释和补充法律这三项功能。比如，徐纯先在浅论民法之诚实信用原则一文中把诚实信用原则的功能归结为三项，即倡导全社会形成诚实守信良好道德规范的功能；倡导当事人行使权利履行义务的功能；补充法律漏洞的功能。李国际在略论诚实信用原则一文中也提出了诚实信用原则的类似的三项功能，即指导当事人进行民事活动；解释和补充法律和法律行为；限制私权绝对和司法自治。再比如，林刚，冯跃芳在论诚实信
34、用原则一文中也提出了诚实信用原则的三项功能，即指导当事人行使权利履行义务；解释、评价和补充法律行为；解释和补充法律。（11） 张国炎先生在诚实信用原则和现代社会法治目标一文中将诚实信用原则的功能归纳为以下几方面：其一，限制不当契约自由；其二，维护公序良俗；其三，限制滥用权利；其四，促进诚信履行债务的良好习惯的形成；其五，解释和补充法律行为或法律。（12） 首先，张国炎先生认为，诚实信用原则具有维护公序良俗的功能，其理由是公序良俗是诚实信用原则的组成部分，坚守诚实信用原则实际上是维护公序良俗，防范和保障社会的一般秩序和道德观念。 其次，张国炎先生所归纳的诚实信用原则之第一项、第三项和第四项功能，
35、完全可以被梁慧星先生的“指导当事人行使权利，履行义务之功能”所包含，实在没有必要单列出这么多。 关于诚实信用原则的功能，大多数学者是赞同梁慧星先生的观点的，也有人提出了不同的看法，总体上，梁慧星先生的观点还是比较合理的。结合并参照张淳老师授课时的观点，诚实信用原则的功能主要在于两方面，一方面是，诚实信用原则作为一项守法原则所具有的守法功能；另一方面是，诚实信用原则作为一项司法原则的所具有的司法功能。（一）诚实信用原则的守法功能 诚实信用原则作为一项守法原则，对行为主体提出了以下要求：其一，尊重社会利益与他人的合法权利，禁止滥用权利。其二，禁止规避法律。其三，尊重对方的利益，维护自己与对方利益的
36、平衡。其四，禁止欺诈胁迫。其五，尊重习惯（包括交易习惯、行业习惯、生活习惯等）。其六，承担缔约附随义务（如先合同义务）。其七，严格履行依法成立的合同，不得擅自变更。（二）诚实信用原则的司法功能 诚实信用原则作为一项司法原则，一方面授予法官自由裁量权，另一方面又约束法官自由裁量权的行使，要求法官按照诚实信用原则的精神出发裁判案件。国家对法官行使自由裁量权提出了三个要求：其一，法官对有关案件进行的自由裁量，无论如何都不能随心所欲。其二，法官应从广义的诚信原则出发，对现有的民事规范重新解释，重新确定法定权利义务的内涵及界限，以使有关当事人向使权利或履行义务更加符合诚实信用原则的要求。其三，要求法官从
37、广义诚实信用原则出发来解释合同中存在的必要条款，通过这些解释使得对这些条款的履行能在维系双方利益的水平上进行。 针对诚实信用原则能否修正现行法律的问题，存在着两种主张。否定说认为，诚实信用原则仅仅具有法律漏洞补充的功能，没有修正制定法的功能，也就是说，不得以诚实信用原则修正现行法。其理由为：一是为了维护现行法律的权威，二是为了防止法官滥用诚实信用原则，防止法官借诚实信用原则之名任意解释法律，违反依法裁判的基本原则。肯定说认为，诚实信用原则不仅仅有补充法律漏洞之功能，而且还有修正现行法之功能。如德国学者认为法律之标准应为人类之最高理想，诚实信用原则即是该最高理想的体现，如果法律规定与最高理想不合
38、，则应排除法律规定适用诚实信用原则。（13） 六、关于诚实信用原则在公法上的地位 诚实信用原则在私法领域被很多人奉为“帝王条款”，这一“帝王条款”之价值与功能越来越受到广泛的关注，诚实信用原则作为传统私法中的重要基本原则，其影响和作用。（一）诚实信用原则在行政法中的地位 关于诚实信用原则在行政法中适用的问题，学界有肯定说与否定说两种不同的观点。 否定说认为公法与私法不同，公法具有严格性，法律之规定必须严格遵守，而诚实信用原则的主要作用在于补充成文法之不足，如果适用于公法势必破坏法规之严格性，因此，诚实信用原则这一私法领域的“帝王规则”在公法领域无用武之地。 肯定说认为，随着社会的变迁，出现了“
39、公法私法化”和“私法公法化”之趋势，诚实信用原则引入行政法领域，表现得最贴切，最重要的是政府诚信原则，或者说是信赖保护原则。因此，诚信不仅仅是私法的要求，也是公法的精神。日本行政法学家盐野宏认为，“信赖诚实原则，是将在私人间适用的法原理适用于行政法律关系的情况。”（14） （二）诚实信用原则在民事诉讼法中的地位 诚实信用原则已在许多国家的民事诉讼法中被确定为一项基本原则，我国目前有一些学者主张诚实信用原则也应成为我国民事诉讼法中的一项基本原则。也有部分学者提出了反对意见，认为诚实信用原则是民法中的基本原则，但是在民事诉讼法中却不宜作为基本原则。 持肯定说的如杨春华先生，他在其诚实信用原则的适用
40、条件一文中认为，在法律无明文规定时，将诚实信用作为一般条款适用时无需限制，在法律有明文规定时，也可因法律的不适时或过严等适用诚实信用原则。 持否定说的如陈桂明先生，他从程序安定性的角度出发，认为在民事诉讼领域诚实信用原则只能作为补充。如果民事诉讼法对诚实信用原则的具体适用已有明确规定，无需借助诚实信用原则来说明，并主张在法无具体规定的情况下，法官应慎用诚实信用原则对当事人的诉讼行为进行评价。 此外，黄一芸先生和吴东峰先生在诚实信用原则这一帝王条款在民事诉讼法领域的尴尬一文中认为，在民事诉讼法中确立诚实信用原则作为基本原则并不适宜，因为，没有具体制度的保障，诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原则没
41、有多少实在意义，毕竟他在民法中已经作为私法领域的一般条款了，也就没有必要在民事诉讼中再对其进行规定了。而且，若其内涵或要求已经通过具体的制度加以规定和实现了，在民事诉讼中设立诚实信用原则这一基本原则就显得多余了。 是否承认诚实信用原则为我国民事诉讼法中的一项基本原则这一地位，一定程度上需要对法的安定性和法的灵活性这两大价值做出选择，目前，诚实信用原则作为民法的基本原则，已经扩张为私法领域的帝王条款，并且还有向其他部门法扩张的趋势，在诚实信用原则已经作为一项司法原则，并且通过具体的制度和规则实现的情况下，不宜采取肯定说的观点。 七、诚实信用原则现实问题及立法完善当前，在我国社会各个领域信用缺失现
42、象十分普遍，假冒伪劣产品充进市场，合同违约、商业欺诈随处可见;三角债拖欠款和银行不良债权反复出现，各种经济犯罪连年增加，日趋严重。这些问题存在，严重违反了我国民法通则第4条和合同法第7条规定的诚实信用原则。1、 建立健全社会信用体系 为了从根本上解决困扰我国经济发展，特别是当前启动内需、刺激消费的信用失落和管理问题，建立符合我国实际情况的社会诚信体系势在必行。 （1）建立“企业资源信息网”，让中外企业和社会公众能够在网上快速、准确获得企业的资源信息。企业一旦违反诚信原则的情况，即可公之于众，这将大大加强企业的行为自律。 （2）用市场手段建立发达的诚信服务业，鼓励中外合资、合作开办信用管理服务机
43、构，用法律和经济手段规范从业行为，在市场竞争中树立公开，中立的形象。 （3）建立社会公示制度，不论是企业还是个人，如果再现恶意逃废债务、失约失信，经公证部门或司法机关认定，受损一方均可通过媒体发布公示，督促其自觉守信履约，形成社会信用监督。 （4）成立由政府部门和民间企业组成诚信管理服务行业协会。这一机构的任务是开展诚信管理与应用研究;提出立法建议或接受委托研究立法，提出有关诚信管理法律草案;协调行业与政府及各方面关系，促进行业自律发展等。 2、建立完善法律体系（1）应完善现行公司法、证券法有关民事责任的规定，尤其要加大失信者的违规成本。民事责任制度不但能有效地保障投资者的合法权益，制裁不法行
44、为人，还可以有效加强对证券市场的监管，进而促进证券市场良性发展。充分发挥司法在解决纠纷中的作用，这也是符合中国加入WTO要求的。在完善民事责任制度方面，我们可借鉴美国法有益经验，上市公司只要没履行诚信义务，就应认为违法，就要对投资者承担损害赔偿责任，投资者买入价与卖出价之间差额就是损失额。我国虽然在法律上无论自然人还是法人是平等的，但实践中，法人地位高于自然人，所以经常会出现法人损害自然人利益但不受惩罚的现象。因此吸取美国有关诚信原则，对建设我国证券市场民事赔偿机制有特别重要意义。 （2）应制定全国统一的企业诚信管理法、个人诚信管理法、公平使用信息法等规范诚信专门法，将企业和个人的诚信体系纳入
45、法制轨道。企业是社会信用体系建设基础，我国企业诚信意识之所之淡薄，除了企业自身还未建立内在诚信责任制度外，另一个重要原因是市场与社会没有对企业构成强有力地外在信用约束机制。为了经济持续发展，如果不建立个人诚信体系，政府、企业、个人不遵守诚实信用原则，这必将制约经济发展。立法先行则是市场经济稳步发展的根本保障。八、结论综上可见，诚实信用原则对我国整个民法都具有重要的影响。在现代民法中，诚实信用原则十分活跃，在私法的各个领域发挥着重要作用，之所以会出现这种局面，诚如有的学者所言：“今日私法已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利滥
46、用自由之思想趋向权利滥用禁止之思想，已由个人本位趋向于社会本位或团体本位。”在这种趋势的影响下，诚实信用原则日益受到重视，乃是顺理成章之事。尽管诚实信用原则在我国还处于初经阶段，但随着现代市场经济制度的不断完善和成熟，诚实信用原则的司法应用不断扩展，发挥着越来越大的作用。同时，诚实信用原则也必将对我国现代市场经济体制的确立和完善起巨大的推动作用。我国民法顺应历史的潮流，自应给予诚实信用原则以应有的地位。致 谢非常感谢我的老师，我的老师倾注了大量的心血，从最初的定题，到资料收集，到写作、修改，到论文定稿，到一遍又一遍地指出每稿中的具体问题，严格把关，循循善诱，她们给了我耐心的指导和无私的帮助。为了指导我们的毕业论文，她们放弃了自己的休息时间，她们的这种无私奉献的敬业
