《司法考试：起点重点法条串讲班曹兴明民法讲义.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《司法考试：起点重点法条串讲班曹兴明民法讲义.doc（33页珍藏版）》请在三一办公上搜索。
1、第一专题 自然人的民事权利能力与民事行为能力法条依据： 民法通则914条重点解析：一、 出生时间的认定。自然人出生的时间以户籍证明为准。没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。特别提示：若什么证明都有，应以户籍证明为准。二、 胎儿利益的保护。由于胎儿尚未出生，故不为民事主体。非民事主体，故不享有民事权利能力，即不享有民事权利。但是我国继承法第28条对胎儿继承利益进行了保护，以作为“权利能力始于出生”原则的例外。该条规定：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。（一）自然人死亡后是否具有民事权利能力的问题。依据民
2、法通则第9条规定，自然人的民事权利能力终于死亡。所以说自然人死亡之后不具有民事权利能力。但法律允许自然人的近亲属可以对侵害死者的尸体、肖像、名誉、隐私提起诉讼，此规定不是对死者权利进行维护，而是对死者近亲属利益进行维护。（二）自然人的民事行为能力。行为人致人损害时年满18周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，可以判决或调解延期给付。行为人致人损害时未满18周岁的，在诉讼时已满18周岁的，如果行为人已经工作具有独立收入的，应由其自己承担责任。如果行为人没有独立收入，仍由其侵权时的监护人承担责任。特别提示：先行垫付义务，只限定在侵权责任上，没有限定在合同责任上
3、。例：甲和乙均为1988年10月1日出生，2005年10月5日甲和乙与丙发生口角，甲乙将丙致伤，丙为之花去医药费1000元。丙为索要医药费，一直未果，便于2006年10月7日起诉至法院。经查，此时甲已参加工作，每月工资收入为1500元，乙在职业学校读书，生活靠父母资助。下列表述正确的有:(AD)A.甲应对丙承担责任，应为甲已经工作且有独立收入。B.乙应对丙承担责任，因为乙已满18周岁，具有完全民事行为能力。C.乙不对丙承担责任，因为侵权时未满18周岁。但其父母负先行垫付义务。D.乙应对丙承担责任，但侵权时未满18周岁，由其父母承担监护责任。第二专题 监护法条依据： 民法通则1618条重点解析：
4、（一）未成年人的监护人（1）父母（法定监护人且不可以协议监护）（2）祖父母、外祖父母，成年兄姐（法定监护人，这些监护人中有两个以上又均具有监护能力的，可以通过协议确定，由其中一人担任监护人或由数人担任监护人）（3）在没有上述监护人时，有未成年人的其他亲属、朋友，如叔、伯、姨、姑、舅等担任监护人（自愿监护人）（4）指定未成年人的监护人（先指定，后诉讼）（二）精神病人的监护人（1）精神病人的法定监护人为其配偶、父母、成年子女、其他近亲属。（其他近亲属只包括祖父母、外祖父母、兄弟姐妹、成年孙子女、外孙子女）特别提示：为精神病人指定监护人时，应以其法定监护人的顺序为之，即只有前一顺序的有监护资格的人无
5、监护能力，或者由其担任监护人对被监护人明显不利时，才可从后一顺序有监护能力的人中择优确定。（三）非常问题（1）父母离婚后，父母双方均为监护人，不是指与未成年子女共同生活的一方为监护人。（2）未成年子女在学校期间，其监护人仍为父母。学校只是负有教育管理义务的人。（3）未成年子女被委托给亲戚朋友照顾期间，监护人仍然是父母，亲戚朋友为受托监护人。（4）父母双方监护人的身份不因他们之间的协议而改变，但对未成年人成长不利的，可依法剥夺父母双方或一方的监护人资格。（四）监护人的职责（1）妥善管理和保护被监护人的财产，对于被监护人财产的经营和处分，应尽善良管理人的注意。（2）代理被监护人进行诉讼，以维护其合
6、法权益。（3）监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益，给被监护人造成财产损失的，应当承担赔偿责任。（被监护人侵权的，监护人对此承担无过错责任，一个独特的免责事由是：监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任）第三专题 宣告失踪 宣告死亡法条依据：民法通则2025条重点解析：（一）宣告失踪的条件。、自然人失踪的事实。、自然人失踪的状态持续时间满2年。（2年的期限是从失踪人最后离开住所或居所而下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。）、利害关系人的申请。（没有先后顺序，应具有完全的民事行为能力。）、人民法院的受理与宣告。（公告期为3个月。）（二）宣告失踪
7、的效力。、失踪人的财产管理（失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。失踪人的上述财产代管人没有顺序限制，也不存在谁申请失踪谁享有财产代管权的问题。但是，对失踪人的财产的管理应有利于失踪人，这是最高原则。）、失踪人的义务履行。（在失踪期间，失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人的所欠税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。）（三）宣告死亡的条件。、自然人失踪的事实。、失踪达到法定期间（普通期间为4年，从自然人音讯消失之次日起计算，因战争而下落不明的，则从战争结束之日起计
8、算。特殊期间为2年，该期间仅适用于因意外事故造成的自然人下落不明的情况，如能证明失踪人不可能生还的，不受两年的期限限制。）、经利害关系人申请（宣告死亡的申请人有顺序先后的限制，即顺序在前的申请人之申请权，有排他效力。）、法院的受理与宣告。（普通公告期为1年，因意外事故失踪的人的寻找公告，公告期为3个月。判决宣告之日为被宣告人死亡的日期。）（四）宣告死亡的效力。、自然人被宣告死亡应发生与自然死亡相同的效力。若宣告死亡确定的死亡日期和自然死亡日期不同时，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。其中自然死亡之前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以实施的民事法律行为为准。、死亡宣告的
9、撤消产生如下效力：1、被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关系从撤消死亡宣告之日起自行恢复（其财产为共同财产，其债务为共同债务）。但是，如果配偶已再婚的，应保护现行婚姻关系。如果配偶再婚后又离婚或再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关系。2、被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，撤消死亡宣告后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除以。3、撤消死亡宣告后，本人可以请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予退还。因继承法而取得财产的自然人或组织，应当返还原物或者给予适当补偿。4、利害关系人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得财
10、产的，除应返还原物和孳息以外，还应对给他人造成的损失予以赔偿。（五）非常问题：、宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，如果自然人下落不明满4年。但利害关系人只申请宣告失踪的，人民法院仍然只能作出失踪宣告，而不能作出死亡宣告。、被撤销死亡宣告的人的财产返还请求权只能针对继承人，不能针对第三人，即撤消不发生对第三人的效力。例题：甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的？（D、2006、三、2）A.丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲B.丁只应将其从
11、甲、乙处继承的全部财产返还给甲C.戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲D.丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲第四专题 代理法条依据： 民法通则6468条重点分析：（一）代理与行纪，区分的意义在于：（1）行纪人（一定是商人，行纪行为一定是商行为）是以自己的名义为民事法律行为；代理人是以被代理人的名义为民事法律行为。（2）行纪的后果直接归属于行纪人，然后由行纪人移转于委托人，代理的后果直接归属于被代理人。（3）行纪必为有偿法律行为，毛毛考资代理不以有偿为要件。（二）代理与委托，区分的意义在于：（1）委托不涉及第三人，代理涉及三方当事人。（2）委托解决委托人与受委托人之间的权利义务关系
12、的问题，代理解决代理后果的归属问题。（三）本代理与再代理（1）再代理的主要特征有：再代理人是由代理人以自己的名义选任的，不是由被代理人选任的；再代理人仍然是被代理人的代理人，再代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属被代理人；再代理权是由原代理人转托的，以原代理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理权。（2）委托代理人原则上没有复任权。但委托代理人在下列情况下可享有复任权：被代理人事先授权可以转委托的；转委托前征得被代理人同意的；转委托后得到被代理人追认的；在紧急情况下，委托代理人不能办理代理事项，又不能及时与被代理人取得联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造
13、成损失或扩大损失的。（3）代理人在再代理中仅有选任义务和指示义务，再代理人承担过错责任，若无过错，则由被代理人承担法律后果。（4）由于代理人的指示过错，再代理人没有过错，给被代理人造成损失的，由代理人向被代理人承担责任；由于再代理人的过错，给被代理人造成损失的，由再代理人向被代理人承担责任，由于代理人的选任过错和再代理人的过错造成被代理人损失的，由代理人和再代理人对被代理人承担连带责任。（四）夫妻代理问题 夫妻在日常生活中互为代理人，但是夫妻代理不适用于不动产，也不适用于商业行为。（五）滥用代理权 （1）自己代理 （2）双方代理（同时代理） （3）代理人和第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的
14、行为（4）代理人在代理行为中实施违法行为的。（六）无权代理 （1）无权代理的原因（行为人自始没有代理权、行为人超越代理权、代理权终止后的代理）（2）从相对人角度考虑（明知、无效、连带善意、未定、区别有理由、有效、侵权）（七）表见代理 （1）外表授权的表见代理（通常包括相对人持有被代理人盖有公章的合同书，未过期的授权委托书及介绍信）（2）特定身份的表见代理（采购员、推销员）（3）表现代理只适用于商事关系，对于一般的民事关系不适用表见代理制度。例题： 1、甲原籍是山区茶乡。春节期间，甲回原籍探亲，同事乙委托甲买上等茶叶10斤，并付款1千元。春节期间因无茶叶出卖，甲将情况告乙，乙说你转托一人在春天三
15、月再买吧 。甲在回城前的一天晚上，丙正好前来探望甲，于是甲便委托丙代乙买10斤上等茶叶，丙应允。甲将1千元放在信封里交付给丙。丙在当晚回家途中，1千元被人所抢，抢劫案为侦破。甲回城后将此事告知乙，为此引起纠纷。乙起诉到法院，法院对乙的哪些请求不予支持 ？（ABCD） A.请求甲赔偿损失1千元B.请求丙赔偿损失1千元C.请求甲、丙各赔偿损失500元 D.请求甲、丙对1千元损失负连带责任2、甲、乙结婚后购得房屋一套，仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和，甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙，并办理了房屋所有权变更登记手续。对此，下列哪一选项是正确的？（B、2008、三、13）A、买卖合同有效，房
16、屋所有权未转移 B.、买卖合同无效，房屋所有权已转移C.买卖合同有效，房屋所有权已转移D 、买卖合同无效，房屋所有权未转移3、A公司经销健身器材，规定每台售价为2000元，业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与B公司洽谈时提出，合同定价按公司规定办，但自己按每台50元补贴B公司。B公司表示同意，隧与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性？（D、2006、三、5）A.属于无权代理B.属于滥用代理权C.属于不正当竞争D.属于合法行为第五专题 诉讼时效与期限法条依据：民法通则135140条重点解析：（一）诉讼时效的概念。诉讼时效经过以后，权利人向人民法院提起诉讼，人民法
17、院应予受理。当事人在诉讼中未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判，人民法院应依法维护权利人的诉讼请求。若义务人在诉讼中以诉讼时效期间届满为由进行抗辩。权利人便丧失了胜诉权，人民法院应判决驳回其诉讼请求。诉讼时效属于法律的强制性规定，当事人之间对于诉讼时效的事先约定不具有效力。但是，事后约定放弃时效利益的，具有效力。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法
18、院不予支持。当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：支付存款本金及利息请求权；兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；基于投资关系产生的缴付出资请求权；其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。（二）短期诉讼时效。、身体受到伤害要求赔偿的（因产品质量致人损害的，诉讼时效为两年；因环境污染致人损害的，诉讼时效为三年）、出售质量不合格的商品未声明的（一定是消费买卖）、延付或者拒付租金的、寄存财务被丢失或者换毁的。（三）诉讼时效的起算、有约定履行期限的债权请求权，从期限届满之日的第二天开始计算。、没有履行期限的债权请求权，依照
19、合同法第61条、第62条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时期期间从履行义务的宽限期届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之时起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。、附条件的债权请求权，从条件成就开始计算。、附期限的债权请求权，从期限到达时开始起算。因侵权行为而发生的赔偿请求权，从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或损害发生时起算。损害事实发生时，受害人知道的，从损害时起算；损害事实发生后，受害人才知道的，从知道是起算。在人身损害赔偿中，侵害当时即发现受伤的，从侵害当日
20、起算；侵害当时未曾发现的，事后经检查确诊并证明是由该侵害引起的，从伤势确诊之日起算。法律对诉讼时效期间的起算有特别规定的，应依法律的特别规定。（四）诉讼时效的中止，中断，延长、中止发生在时效进行中的最后六个月内，法定事由包括不可抗力和其他障碍，中止的效力在于事由发生的时间不计算在内。、中断的法定事由包括：提起诉讼；当事人一方提出请求；义务人同意履行义务。、提起诉讼为诉讼时效中断之理由，对提起诉讼应进行广义理解。下列情形之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：1、申请仲裁；2、申请支付令；3、申请破产、申报破产债权4、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡5、申请诉前财产保全、
21、诉前临时禁令等诉前措施6、申请强制执行7、申请追加当事人或者被通知参加诉讼8、在诉讼中主张抵消9、其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项；、普通诉讼时效期间、短期诉讼时效期间可以终止、中断和延长，而最长诉讼时效期间，可以延长，但不适用中止、中断。特别提示：在诉讼时效进行中，义务人同意履行义务为诉讼时效中断。在诉讼时效经过以后，义务人同意履行义务不为诉讼时效之中断，而为新债的产生，导致诉讼时效的重新计算。例题：1、2001年4月1日，范某从曹某处借款2万元，双方没有约定还款期。2003年3月22日，曹某通知范某还款，并留给其10天准备时间。下列哪种说法是正确的?(D/2006/三、6)A.
22、若曹某于2003年4月2日或其之后起诉，法院应裁定不予受理B.若曹某于2005年3月22日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求C.若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应裁定驳回其起诉D.若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求2、甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。若甲对乙的债权已过诉讼时效一年，下列说法何者正确？（ABC、2005、三、87）A.乙若对甲进行清偿，则事后无权要求甲返还B.丙若对甲进行清偿，则无权对乙进行追偿C.甲不能对戊的房屋行使抵押权 D.倘甲
23、催告乙还款，乙在催款通知上签字，诉讼时效将因中断而重新起算 第六专题 物权总论（一） 物权的优先效力 就物权对债权的优先效力而言，主要体现在：在同一标的物上既有物权又有债权时，物权优先。在破产程序和强制程序中，作为债务人财产的物上承载他人的物权时，该物权优先于一般债权人的债权。应予特别注意的是，物权优先于债权是一般原则，买卖不破租赁为例外。（承租人享有优先购买权，不是享有优先承租权：以有效的租赁合同为基础，不以登记备案为条件；客体指房屋，既包括生活用房，也包括商业用房；主体指承租人，不包含转承租人；同等条件下；）（二） 物权的取得方式原始取得是指不以他人的权利和意思为依据，而是依据法律的直接规
24、定取得物权。包括生产、税收、没收、征收、罚款、国有化、添附、先占、时效取得、善意取得、孳息、法定继承。继承取得是指以他人的权利和意思为依据取得物权。包括买卖、赠与、遗嘱继承、遗赠、互易。继承取得又包括创设的继受取得和转移的继受取得。（三） 交付现实交付观念交付（简易交付：合同生效的时间为交付时间；占有改定：动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时起发生效力；指示交付：达成协议之日起既为交付；拟制交付：取得权利凭证时既为交付；）（四） 登记不动产的物权变动以登记为生效要件的有：1.建设用地使用权的设立、转让、抵押；2.荒地承包经营权的抵押，注意耕地承包经营权不得抵押
25、；3.乡镇企业用地连同乡镇企业用房的抵押；4.房屋所有权的转让及抵押，在建房屋的抵押。不动产的物权变动以登记为对抗要件的有：1.地役权的设立，地役权的转让不存在登记问题，因为地役权的转让具有从属性，随需地役或供役地的转让而转让。2.土地承包经营权的互换和转让。3.汽车、飞行器、船舶的转让和抵押。4.正在建造的船舶的抵押。5.浮动抵押。不动产登记只发生物权确认效力的有：1.因继承而取得的不动产物权。2.因事实行为而取得的不动产物权。3.因法院判决而取得的不动产物权。登记的生效时间：自记载于不动产登记薄时发生效力。若不动产权属证书记载的事项与不动产登记簿不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外
26、，以不动产登记簿为准。更正登记：权利人、利害关系人有证据证明不动产登记簿记载事项确有错误的，可以直接向登记机关申请更正登记。.不动产登记簿记载的权利人书面同意更正。或者.有证据证明登记簿确有错误的，登记机关应依法定程序予以更正。异议登记：在异议登记期间，不动产登记簿记载的权利人不得处分该不动产。申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。预告登记：预告登记后，未经预告登记权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起，3个月内未进行登记的，预告登记失效。【例题】 1.下列那一选项
27、属于所有权的继受取得？（A-2008/三、10）A.甲通过遗嘱继承其兄房屋一间B.乙的三万元存款得利息1000元C.丙购来木材后制成椅子一把D.丁拾得他人搬家时丢弃的旧电扇一台2.甲有一辆货车，租与乙经营，租期半年，在第三个月甲将该车卖给丙，因租期未满，甲无法现实交付，便与丙达成协议，在租期届满时，丙直接向乙请求交付该车。甲通知了乙。至第四个月，该车因泥石流被损坏。因保险金额不足以弥补该车损失而引起纠纷，下列表述正确的有？（D）A.甲与丙之间的买卖合同效力未定，因为乙享有优先购买权B.该损失应由甲承担，因为该车未实际交付C.该损失应由乙承担，因为该车在乙的控制之下D.该损失应由丙承担，因为该车
28、的所有权已转移给丙第七专题 所有权法条依据：物权法第106条，107条（一） 国家所有权矿藏水流海域无线电频譜资源国防资产城市土地业主的建筑物区分所有权业主对专有部分的单独所有权。（业主将生活用房改为经营性用房的应取得有利害关系的业主的同意)业主的共有权。1.由全体业主共同使用的共有部分，包括：地基、屋顶、梁、柱、承重墙、外墙、地下室等基本构造部分，楼梯、走廊、电梯、供排水系统、公共照明设备、水塔、消防设备、大门、通讯网络设备以及物业管理用房等公用部分，道路、停车场、绿地、树木花草、楼台亭阁、游泳池等附属公共设施。2.由部分业主共同使用的共有部分，如：各相邻专有部分之间的楼板、隔墙，部分业主共
29、同使用的楼梯、走廊、电梯等。3.建筑区划内的道路，除属于城镇公共道路的外，属于业主共有。4.建筑区划内的绿地，除属于公共绿地或明示属于个人的外，属于业主共有。5.建筑区划内的其他公共场所、公用设施、物业用房。6.建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要，占用业主共有的道路或者其他场所用于停放汽车的车位属于业主共有，规划用于停放汽车的车位、车库，其归属遵循约定。业主的管理权，下列事项应由业主共同决定：1.制定和修改业主大会议事规则；2.制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；3.选举业主委员会或更换业主委员会成员；4.聘请和解聘物业服务企业或其他管理人；5.筹集和使用建筑物及
30、其附属设施的维修资金；6.改建、重建建筑物及其附属设施；7有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定上述4和5规定的事项应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。决定上述其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。（二） 善意取得善意取得仅存在于无权处分的情况“善意”、“合理价格”、“登记或交付”传统民法理论认为，遗失的、盗赃物、走私物、查封扣押物不适用善意取得【例题】：1.甲、乙、丙、丁分别购买了某住宅楼（共四层）的一至四层住宅，并各自办理了房产证。下列哪些说法是正确的？（ABD-2006/三/55）A.甲、乙、丙、丁有权分
31、享该住宅楼的外墙广告收入B.一层住户甲对三、四层间楼板不享有民事权利C.若甲出卖其住宅，乙、丙、丁享有优先购买权D.若四层住户丁欲在楼顶建一花园，须得到甲、乙、丙同意2.甲擅自将乙借给他的手表出让给丙，丙支付了对价且受让了手表的占有。下列表述，哪些是正确的？（ABC）A.甲以自己的名义出让给丙，甲丙之间的合同属于效力未定的合同B.甲以乙的名义出让给丙，甲丙之间的行为属于无权代理行为C.丙因善意而取得该手表的所有权D.丙只能因乙的追认才能取得该手表的所有权第八专题 用益物权法条依据：物权法第166条、167条（一） 地役权地役权具有从属性，地役权从属于需役地的存在。地役权不得与需役地相分离而单独
32、转让，需役地的所有人或者使用人不能自己保留需役地的所有权或者使用权，而将地役权转让给他人，也不能将需役地的所有权转让给他人而自己保留地役权或者将需役地的所有权、使用权与地役权分别转让给他人。地役权的设立。地役权采用书面合同形式设立，自合同生效时起，地役权发生效力。地役权采登记对抗主义，未登记的，不得对抗第三人。地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权剩余的期限。地役权的消灭。地役权除因设定期限届满、抛弃、混同等原因消灭外，还因下列原因消灭：1、违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；2.有偿利用供役地，约定的付款期限届满后，在合理期限内经两次催告未支付费用的。
33、（二） 地役权与相邻权的关系主要区别有：1.相邻权并非一种独立的物权类型，相邻权的本质是一种法益，而非独立的权利；而地役权是一种独立的物权类型，是相邻不动产双方基于合意而为其中一方设定的用益物权。2.相邻权是依据明确的法律规定而在当事人之间产生的一种法律关系；而地役权往往是依据约定产生的。3.相邻权人享有的权利是依法获得的，无需经过登记即可产生，且可排除第三人的妨碍；而地役权是基于合同产生的，所以必须办理登记，否则地役权无法产生。4.相邻权的形态仅限于法律明确列举的情形，而地役权的形态可由当事人自由设定。5.相邻权人无需向对方支付金钱或其他代价，而地役权人通常依据合同向对方支付一定的金钱或其他
34、代价。6.相邻权的存在没有期限的问题，除非不动产灭失；但地役权的存在依据合同的约定，可能存在期限的问题。（三） 非常问题没有需役地就没有地役权，地役权不是为特定的人设立的地役权具有不可分性【例题】：甲为了能在自己房中欣赏远处风景，便与相邻的乙约定：乙不在自己的土地上建造高层建筑，作为补偿，甲一次性支付给乙4万元。两年后，甲将该房屋转让给丙，乙将该土地使用权转让给丁。下列哪些判断是错误的？（ACD-2006/三/56）A.甲、乙之间的约定为有关相邻的约定B.丙可禁止丁建高楼，且无需另对丁进行补偿C.若丁建高楼，丙只能要求甲承担违约责任D.甲、乙之间的约定因房屋和土地使用权转让而失去效力第九专题
35、担保物权（一） 担保物权从属性担保物权以主债权的有效为前提，主债权有效则担保物权有效，主债权无效则担保物权无效。主债权无效担保人不承担担保责任，但担保人有过错的应当承担过错赔偿责任。主合同解除，担保人应对债务人应当承担的民事责任承担担保责任。抵押人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护；担保物权在主债权诉讼时效届满之日起两年内不行使的，担保物权消灭。主债权消灭则担保物权消灭，担保人当然不承担担保责任。（二） 担保物权的不可分性担保物权的不可分性是指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使权利。担保物权设定后，担保物价格上涨，债务人无权要求减少担保物；担保物价格下
36、跌，债务人也无提供补充担保的义务。（三） 担保物权的物上代位性物上代位性是指担保物权的效力及于担保物的代位物。通常所指的担保物的代位物包括保险金、赔偿金或赔偿物。（四） 同一债权上有数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。（五） 浮动抵押经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。（注意：主体只能是企业、个体工商户、农业生产经营者，不包括事业单位和社会团体；客体是现有的和将有的动产；方式是整体抵押，而不是单一物抵押）浮动抵押以登记为对抗要件，没有登记的不能对抗善意第
37、三人，但是即使登记的也不能对抗正常生产经营活动中支付了合理价格取得了抵押财产的买受人。（六） 抵押权的标的可以作为抵押物的财产有：1、抵押人所有的建筑物和其他土地附着物。以正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，该抵押应为有效。以经法定程序确定为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。另外，以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。但在此种情况下当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。2、建设用地使用权3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权4、生产设备、原材料、半成品、产品5、正在建造的船舶、
38、航空器。6、交通运输工具。7、依法可以抵押的其他财产，例如，当事人以农作物进行抵押。此时需注意的是，当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。不可以作为抵押物的财产有：1.土地所有权；2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律有特别规定的除外；3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4.所有权、使用权不明或有争议的财产；5.依法被查封、扣押、监管的财产；6.依法不能抵押的其他财产。按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效；共同共有人以其共有财产设定抵押的，未经其他共
39、有人的同意的，抵押无效，但是，其他共同共有人知道或者应当知道而未提出异议的，视为同意，抵押有效。国家机关的公益用房，宗教用房，军事用房，以及表现为公益设施的教学用房、医疗用房，均不得抵押。特别注意：农民生活用房可以抵押，但违章建筑不得抵押。（七） 抵押登记法律对抵押权的设立，要求具备严格的形势要件：1、以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、荒地承包经营权、正在建造的建筑物进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时生效。抵押合同自成立时生效，未办理抵押权登记的不影响合同效力。2、以交通运输工具、正在建造的船舶、航空器、浮动抵押，抵押权自抵押合同生效时起设立，未经登记的不得对抗善意第三人。需
40、登记才能生效的抵押权，在抵押合同签订后，抵押人拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任抵押权所担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从其约定。（八） 抵押物的范围抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权。抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。抵押物所有人为附和物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附和物、混合物或者加工物。第三人与抵押物所有人为附和物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。抵押权设定前为抵押物的
41、从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。抵押权所担保的债权超出其抵押物的价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。虽然抵押人在一般情况下仍然收取抵押物的孳息，但债务履行期限届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取由抵押物分离的自然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。自扣押之日起抵押权人收取的自然孳息和法定孳息，按照收取孳息的费用、主债权的利息、主债权的顺序清偿。（九） 抵押人的处分权抵押人除
42、了对抵押物进行有益的保存，改良行为外，一般不得对抵押物进行事实上的处分，而法律上的处分由于抵押权具有优先的性质，这种处分一般不会影响抵押权人的利益，所以抵押人仍可行使其法律上的处分权：抵押人仍可就抵押物为他人设定抵押权。抵押人仍可转让其抵押物。在抵押期间，抵押人转让抵押物，应当经抵押权人同意，对于转让所得的价款，应当向抵押权人提前清偿债务或者提存，转让所得的价款超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分，由债务人清偿。未经抵押人同意的，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。抵押人仍可出租其抵押物。抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续
43、有效。抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对抵押物的受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物给承租人造成的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已经抵押的，因抵押权实现造成的承租人的损失，由承租人自己承担。（十） 动产质权的设立。动产质权合同自签订时生效，质权自交付质押财产时设定出质人以间接占有的财产出质的，自书面通知送达占有人时视为移交。（十一） 质权中的交付 出质人根据合同约定应当交付质物，拒绝交付的，质权人依据质权合同可要求交付质物；造成损失的，可要求损害赔偿； 质权人交付的质物，与合同约定的质
44、物不一致的，以实际交付的质物为质押财产，质权存在于实际交付的质物上，而不是存在于合同约定的质物上； 出质人交付质物以后，质权人经出质人请求，又将该质物返还给出质人的，质权仍然存在于该返还财产上，但不能对抗善意第三人； 出质人的财产在第三人的控制下，出质人与质权人签订合同后，自出质人通知到达该第三人时，质权发生效力，即质权中的交付承认指示交付。（十二） 质权人的权利 占有物质。质权人将质物返还给出质人后，即不可以其质权对抗第三人。但是，因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有的，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。 收取孳息。质权人有权收取质物的孳息，但质权合同另有约定的除
45、外。质权人收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用，其次用于主债权的利息、主债权的清偿。 转质权。质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的 ，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定的质权无效。质权人对于因转质而发生的损害承担赔偿责任。特别说明：转质权只要符合动产质权善意取得要件也适用善意取得。（十三） 权利质权汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单，质权自权利凭证交付之日起生效。基金份额、股权，质权自证券登记结算
46、机构办理出质登记时设立。依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权，质权自登记之日起生效。应收账款，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。（十四） 留置权人的权利留置标的物收取留置物的孳息请求偿还费用就留置物优先受偿【例题】：1.陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答（1）（3）题。（1）ABD（2）D（3）AC-2008/三/9193）（1）抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。下列选项正确的是：A陈某将该房屋卖给谢某应得
47、到贺某的同意 B如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存C如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意D如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意（2）如果贺谋打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是：A贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意B若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任C若贺某放弃抵押权， 则张某对全部责任免除保证责任D若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任（3）关于贺谋的抵押权存续期间的说法，下列选项正确的是：A贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权B贺某在主债权诉讼时效结束后的2年内仍可行使抵押权C张某的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月D张某的保证期间为主债务履行期届满之日起22.方某向孙某借款1万元，算某要求其提供担保，方某说：“我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不做质押。”孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？（C-2006/三/8）
