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1、 关于保险法第36条的思考保险合同属于射幸合同，实践中，保险人往往寄希望于被保险人在保险期限内不发生保险事故，从而获得保险费利润，因而很少主动主张解除保险合同。不过，保险法规定保险人有合同解除权，但是我国保险法第36条关于保险人对“投保人、被保险人未按要求履行其对保险标的安全应尽的责任”（本文以后统称为“投保人、被保险人违反防灾减损义务”）之保险合同的解除规定存在许多缺陷，笔者在此发表些拙见同保险法的研究同人商榷。 一、保险合同解除的内涵 保险合同解除，是指在保险合同关系有效期限尚未届满前，保险合同当事人依法提前终止保险合同效力的单方法律行为。保险合同解除，一般由有解除权的一方向他方作出意思表
2、示，使已经成立的保险合同归于消灭。根据合同法的一般原理，依法成立的保险合同关系，是一种民事法律关系，对合同当事人均有法律约束力。当事人必须严格按照合同的约定履行自己承诺的义务和责任，任何一方不得擅自变更或解除依法成立的合同。但是法律也允许在一定的情况下解除已经依法成立且发生法律效力的保险合同，所以我们必须首先弄清楚保险合同解除的内涵。 1、保险合同的解除与变更、无效撤消属于不同的法律性质，不能混为一谈。关于解除与变更的问题，变更是维持合同的法律效力，只是对合同当事人的权利义务或法律关系做一些调整和改变，而合同的解除则是消灭当事人之间的合同法律关系，使原有的合同归于不存在。关于解除与无效的问题，
3、解除是以合同有效为前提条件的，而无效是合同根本不发生效力，所以，无效的合同就根本不存在解除的问题。关于保险合同解除与撤消的问题，撤消是保险合同有瑕疵原因所至，撤消的合同使保险合同关系自始不存在，具有溯及既往的效力，而保险合同的解除却要视情况而定，其可能具有溯及力，合同自始无效，也可能不具有溯及力，仅仅从合同解除时失去效力。 2、同其他民商事合同一样，保险合同的解除权当属保险合同的当事人。根据保险法第2条和第10条的规定，保险合同的当事人是保险人和投保人，被保险人和受益人并非保险合同的当事人，被保险人和受益人依法并不享有保险合同的解除权。 3、保险合同解除分为法定解除和约定解除。根据保险法第15
4、条、17条、28条、36条、37条、39条、54条、59条之规定，我们也可以看出保险人和投保人都可以解除保险合同。这些都属于法定解除。根据合同法第93条第2款的规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。”保险合同中当事人当然也可以约定合同解除的条件，只要该约定不违反法律的强制性规定，当该约定条件成就时当事人也可以单方解除保险合同，保险法第16条规定正体现了这一合同法的规定。当然有学者根据合同法第93条第一款的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定提出保险合同还有协议解除。其实根据保险法规定第15条和第16条规定，投保人可以随时解除合同，保险人除
5、了法律规定或者合同约定无权解除合同，保险人没有和投保人达成解除合同协议的可能性。所以保险合同的协议解除没有必要性也没有可能性。 4、保险合同的解除需有合同解除权的当事人通知对方。根据合同法第96条的规定，当事人一方主张解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方之时起解除。所以保险合同的解除也应该通知对方当事人。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。 二、关于保险人对投保人、被保险人违反防灾减损义务之保险合同行使解除权的思考 由于保险人作为保险事业的经营者，与投保人的地位悬殊及保险合同的附合性，保险法严格限制了保险人的法定解除权，其中第16条规定：“除本法另有规定或者保险合同
6、另有约定外，保险合同成立后，保险人不得解除保险合同。”保险人在保险法规定明文规定的情况下(主要是投保人或被保险人、受益人违约或违反诚实信用原则)，才能行使解除权的情形主要有：投保人违反如实告知义务(保险法第17条)；投保人、被保险人违反防灾减损义务(保险法第36条)；被保险人违反危险增加通知义务；(保险法第37条)；被保险人或者受益人骗取保险金给付；(保险法第28条)：投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故(保险法第28条)；人身保险合同的投保人申报被保险人年龄不真实(保险法第54条)；效力中止的人身保险合同逾期未复效(保险法第59条)。 以上七种合同解除属于我国保险法规定的保险人法定解除
7、的情况，其中都或多或少都存一些法律规定的不足，在此由于篇幅所限，笔者仅仅对第项投保人、被保险人违反防灾减损义务(保险法第36条)的保险合同之解除展开论述，以期能够通过这样一个论题为我国保险法的完善提供一些参考意见。 （一）关于保险人对投保人、被保险人违反防灾减损义务之保险合同行使解除权的方式、期间和弃权问题 “投保人、被保险人违反防灾减损义务”于我国保险法第36条规定：“被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽的责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。”该规定仅适用于财产保险。 1、保险人行
8、使合同解除权的方式 从保险法第36条可见我国保险法并未对保险人合同解除权的行使方式作出任何规定。出于对解除权人的合同解除权的限制，各国立法都对解除权人行使合同解除权的方式作出了明确规定，解除权人只有依照法定的方式行使合同解除权，才能达到解除合同的目的和效果。笔者认为保险人可以参考合同法96条的规定，行使合同解除权。因为保险法属于民事特别法，从法理上看，特别法应当优先于普通法，特别法有规定的，适用特别法；特别法无规定的，则应适用普通法。保险法没有明确规定的，可以适用合同法等普通民事法律的规定。 我国合同法第96条规定：“当事人一方依照本法规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除
9、。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”因此，保险人可以通过两种方式行使合同解除权，一是保险人直接行使合同解除权，二是通过法院或仲裁机构裁决解除。保险人直接行使合同解除权，自解除合同的意思通知对方当事人时，合同解除即告成立，自此之后发生的保险事故，保险人不应承担赔偿责任。若对方当事人提出异议而诉至法院或仲裁机关时，合同解除则由保险人直接解除转化为法院或仲裁机关裁决解除。法院或仲裁机构如认定解除无效，则合同解除的效力消灭，保险人仍应承担赔偿责任。 2、保险人行使合同解除权的期间和弃权 在保险实践中，经常发生这样的情形，投保人或者被保险人的索赔请求遭保险人拒绝后，诉诸法院
10、。在法院审理过程中，保险人以保险法第36条规定提出投保人、被保险人违反防灾减损义务，请法院以解除合同为由判决驳回投保人或者被保险人的索赔请求。这里就存在一个问题，保险人应该在何时提出解除合同，法院能否以保险人已经弃权为理由支持虽然违反防灾减损义务的投保人或者被保险人依然能够获得保险金，或者支持保险人的主张以该合同的投保人、被保险人违反防灾减损义务为由解除保险合同驳回投保人或者被保险人的索赔请求。其实质就是关于保险人行使合同解除权的期间和弃权问题。 关于该问题很显然不能够从保险法第36条规定找到答案。对此笔者认为即使参照合同法来执行也不能够找到解决问题的答案，所以提出以下观点： （1）依据我国合
11、同法第95条的规定，合同解除权的消灭主要有两种原因，一是在法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。二是在法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。这里其实规定的就是合同解除的除斥期间。可惜我国保险法第36条没有明文规定这样一个期间，所以采合同法95条规定的第一种合同解除权消灭的规定无法规范。 （2）假设双方在合同中约定有解除合同的期限，投保人、被保险人对自己的违约，绝对不会催告保险人解除合同。而在保险实践中的保险人由于对保险费的趋利性和对保险射幸性的认识，他们也不主动行使对投保人、被保险人违反防灾减损义务之保险
12、合同的解除权，他们往往在保险事故发生后以解除保险合同权抗辩投保人或者被保险人的保险金请求权。如果没有保险事故发生的话，保险人的这单保险合同就获得了利益。所以这里问题就产生了，那就是保险人行为是否已经构成弃权。笔者认为这里应该分两种情况，第一种情况是保险人在投保人、被保险人索赔时才知道对方有违反防灾减损义务行为，这时保险人应该具有以解除合同行使抗辩权；第二种情况是保险人在对方索赔前就已经知晓对方有违反防灾减损义务行为的，保险人行为已经构成弃权。其只能够对对方给付保险金，而不能够再行使保险合同的解除权。我国的保险实践一般都是按第一种情况处理的，主要原因就是保险法在第36条规定不明确所至。 这里我们
13、还应注意的是，弃权的概念虽然目前在我国保险法中没有明文规定，在保险实践中却在施用。弃权可以是明示的，也可以是默许的，可以是书面的弃权，也可以是行为的弃权。一个合理和谨慎的保险人在应当知道其具备某项权利时，若未积极行使，也可能构成弃权。也就是说，弃权中的“知道”可以是明确的被催告而知道，也可以是经推定的知道。弃权中的“放弃”可以是不行使而被动的放弃，也可以积极地放弃。 (二) 关于保险人对投保人、被保险人违反防灾减损义务之保险合同解除的溯及力 所谓合同解除的溯及力是指，若合同解除后合同视为自始未成立，发生恢复原状的法律后果则合同解除有溯及力；若合同解除仅指向将来消灭，解除前的合同关系仍然有效，则
14、合同解除无溯及力。就保险合同的解除而言，溯及力的有无更多地表现为保险费是否需要返还以及保险人是否对保险合同解除前的保险事故承担保险责任。从保险法第36条规定我们可以发现没有规定保险人对投保人、被保险人违反防灾减损义务之保险合同行使解除权的溯及力。但是我们还必须搞清楚该问题，因为保险实践中必须解决这样的问题。 关于保险人对投保人、被保险人违反防灾减损义务之保险合同解除有没有溯及力的问题应该如何解决呢，首先我们可以考察一下我国合同法关于合同解除的规定。合同法第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿
15、损失。”很显然合同法规定合同解除是具有溯及力的。其次我们应该搞清楚保险合同的性质及保险法原理。保险合同属于继续性合同，根据保险法原理，继续性合同（如租赁合同）解除时，已经进行的使用和收益不具有返还性，所以应该不具有溯及力。在此我们发现保险法原理同合同法显然是矛盾的，所以保险人对投保人、被保险人违反防灾减损义务之保险合同解除有没有溯及力的问题就显得无所举措了。所以我们最后就应该考虑影响保险合同解除溯及力的因素问题了。在我国合同法立法时考虑影响保险合同解除的溯及力主要有三个因素：合同的性质。投保人、被保险人违反防灾减损义务之财产保险合同属于继续性合同，对解除前合同应该不具有溯及力。合理地维护非违约
16、方的利益， 是判断保险合同解除有无溯及力的重要因素。因为保险法赋予保险人对投保人、被保险人违反防灾减损义务之保险合同是投保人或者被保险人违约的情况，所以对保险人而言对合同解除前发生保险事故是否承担保险责任应该具有溯及力，而对合同解除前的保险费没有溯及力。社会整体利益的维护是评价保险合同有无溯及力的终极出发点。在保险人对投保人、被保险人违反防灾减损义务之保险合同解除的时候也应该考虑投保人、被保险人的利益，如果保险人主观上不是故意不履行防灾减损义务的，在对合同解除前的保险费没有溯及力基础上可以考虑退还剩余期限的保险费。 （三）关于保险法36条的修改建议 综合以上对保险法第36条的各种分析，参照保险
17、法第17条、37条、38条、39条的规定笔者提出关于该法条的修改建议如下（可以考虑分成两个法条）： 首先，应该在总则部分加进“合同解除的方式”、“弃权”规定。 其次，针对36条进行修改，包括以下内容： 被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全。 根据合同的约定，保险人可以对保险标的的安全状况进行检查，及时向投保人、被保险人提出消除不安全因素和隐患的书面建议。保险人为维护保险标的的安全，经被保险人同意，可以采取安全预防措施。 投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。双方当事人应该在保险合同中约定该情形下解除合同的期限，保险人超过约定期限丧失合同解除权。 投保人、被保险人故意不履行第一款义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。 投保人、被保险人因过失没有履行第一款义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还从合同解除之日到合同约定终止之日的保险费（作者单位：许昌学院法政学院
