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1、合同的解除与合同终止的区别：1）、效力不同合同解除：既向过去发生效力,发生恢复原状的义务；同时由于合同关系消灭合同当事人不再负履行义务,因此也是向将来发生效力。合同法第97条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同终止：仅向将来发生效力,当事人不发生恢复原状的义务。2）、适用范围不同解除（法定）：主要适用于违约情况终止：主要适用于非违约情况,合同法 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明
2、不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。,合同的终止,合同法第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。）,案例：“范跑跑”被解聘事件范美忠 都江堰光亚学校语文教师 博客中披露自己在汶川大地震时最先跑出教室 被称为“范跑跑”或“先跑老师”。光亚学校接到都江堰教育局转达的教育部
3、通知，取消范美忠教师资格证，解除继续聘用。教育部声明，教育部未发出任何要求取消范美忠任教资格的通知。解聘“先跑老师”范美忠是由他所在的学校自主决定的，而非教育部官方指令。解聘“先跑老师”范美忠违反劳动合同法吗,一、劳动合同解除的含义和分类（一）含义：是指劳动合同当事人依法提前消灭劳动合同关系的法律行为。合同有效成立履行完毕（二）分类 1、按照合同解除的方式不同,可分为协议解除和单方解除协议解除：双方当事人协商一致而解除（已发生）单方解除：由法律直接规定解除的条件和程序。能否约定单方解除权？,合同法约定解除权93条第二款 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合
4、同。,法定单方解除权当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。,当事人可否在劳动合同中约定单方解除条件？案例劳动合同中约定公司聘用陆先生为业务员；公司每月对陆先生进行业绩考核；公司提前60天通知可以解除双方劳动合同等 陆先生无业绩，于是，公司即按双方合同的约定通知陆先生于60天后解除劳动合同，并表示不希望陆先生再来上班，公司可将60天工资提前支
5、付。,发生争议。公司则认为，公司与陆先生在协商签订的劳动合同中约定了提前通知解除合同条款，现发现陆先生的工作能力存在问题，公司根据双方合同协商约定的条款提前通知解除合同是协商解除，并无不当。,1）协商解除约定解除权？(1)协商解除根据已经发生的情况;约定解除权针对将来发生某种情况(2)协商解除是解除现存的合同关系;约定解除权本身不导致合同的解除 公司根据双方合同协商约定的条款提前通知解除合同实为单方解除,2）是否有权根据劳动合同中约定的解除条件解除劳动合同？劳动合同的解除：法定的条件和程序解除合同条件的约定违反这些法律规定应属无效。违法解除劳动合同劳动合同约定的解除条件只能在法定范围内约定，不
6、能自由设定。-（法定解除权）,2、按照行使单方解除权是否需要预告,可分为单方预告解除和单方即时解除。前者即须预先通知对方当事人后才可单方解除合同;后者则在通知对方当事人的当时就可单方解除合同或者无需通知就可单方解除,也就是不辞而别。,3、按照行使单方解除权的主体不同,可分为劳动者单方解除(通常称辞职)和用人单位单方解除(通常称辞退或解雇)。劳动者即时辞职主要为实体性条件 预告辞职程序性条件用人单位辞退实体、程序条件4、按照导致合同解除的原因中是否含有对方当事人过错,可分为有过错解除和无过错解除。,二、协商解除劳动合同法第36条的规定,“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。”第46条有下
7、列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；经济补偿金-劳动者在被动无过错下被解除劳动关系的情况下支付,试用期预告辞职,试用期外预告辞职,无需通知辞职,随时通知辞职,一般预告辞退,裁员,返回,（一）预告辞职第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。法定的辞职权：只需要履行程序性条件，无实体条件限制注意：对预告辞职权的限制服务期,思考：单方预告辞职权的性质？劳动者提前三十日书面通知 几天后反悔要求撤销，可以撤销吗？不
8、能。该权利为形成权，权利人按照法律规定的程序、方式将解除劳动合同的意思表示告知或送达对方当事人即生效，无需用人单位的承诺。假设几天后发现怀孕呢？劳动关系持续期间，劳动合同解除的限制可以主张不得解除劳动合同,思考：协商一致解除劳动合同后，发现怀孕，主张解除无效，继续履行劳动合同？司法解释三第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。,重大误解，是指行为人因对行为的性质、对
9、方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。1）怀孕妇女：举证证明对协议的内容、行为的性质证存在认识错误。能否推定女职工在不知道自己怀孕情况下与用人单位签订的劳动合同协议违背女职工的真实意思？知道怀孕后就不会解除劳动合同?2）妇女自己疏忽，而不是对解除劳动合同协议的性质、内容的错误认识。用人单位没有过错,思考：劳动合同法第二十九条规定:“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。”根据第三十七条规定劳动者可单方面解除劳动合同。“弃权无效论”认为,劳动法赋予劳动者劳动合同解除权是一种强行性规定。法定优先。,2009年
10、9月1日，大学毕业的康玲与一家公司签订了一份为期三年的劳动合同。签订合同时，公司表示将由康玲从事某一专业技术性工作，出于稳定公司人才，如康玲单方提前解除合同，必须付给公司10万元违约金。康玲鉴于工作难找，担心被别人抢去该职位，没有多想便答应了。2010年1月，已在深圳就业的大学同学，邀康玲加盟其所在的企业，而康玲通过了解、考察，也对该企业的前景及自己在该企业的用武之地非常看好，遂向公司递交了辞呈，明确表示将在一个月后离开公司。但公司要其交10万元违约金,否则不予转档。康玲经苦苦哀求，东拼西凑给公司6万元后，公司才算放了她一马。,劳动合同法采用的是弃权无效论。其原因在于:保护劳动者的择业自主权；
11、不得强制履行；考虑了用人单位的利益。,返回,2、试用期内预告辞职劳动合同法在第37条“劳动者在试用期内可以提前3日通知用人单位解除劳动合同”。（二）劳动者即时辞职1、概念：被动辞职、推定解雇。形式上是劳动者主动提出辞职，但实际上是用人单位的过错行为导致劳动者被迫辞职。即时无需提前通知,2、即时辞职的分类根据是否通知用人单位即时辞职可分为随时通知辞职与无需通知辞职。随时通知辞职适用于一般过错无需通知辞职适用于严重过错,劳动合同法第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳
12、社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;,(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。,3、随时通知辞职的许可性条件(1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件职场性骚扰案件女职工劳动保护特别规定第十一条在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。劳动合同法第八十八条用人单位有下列情形之一的，依法给予
13、行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。,(2)未及时足额支付劳动报酬工资支付暂行规定第七条工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。劳动合同法非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。,规定的补充第十八条所
14、称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。,规定的补充第十五条中所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：（）国家的法律、法规中有明确规定的；（）依法签订的劳
15、动合同中有明确规定的；（）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；（）因劳动者请事假等相应减发工资等。,工资支付暂行规定 第十五条用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（1）用人单位代扣代缴的个人所得税；（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（4）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。,注意：劳动报酬的范围？-工资司法解释一第十五条用人单位有下列情
16、形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。,劳动部贯彻执行劳动法意见53.劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要
17、组成部分。,用人单位过错程度？-不包括轻微过错第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。,案例马某于2003年5月进入某公司（国企）。当地最低工资标准900.2008年1月13日,马某在往工地送混凝土
18、时,未将车内的混凝土完全卸完,还剩0.5立方米（每立方米339元，0.5立方米混凝土损失仅为169.5元)拉回了公司。当日公司开会,认为是马某的责任,决定给予马某罚款5000元,每月从其工资中扣500元（每月工资1513元）。公司从马某3月、4月的工资中各扣取了500元。,5月7日,马某因此辞职离开了公司。马某申请劳动仲裁,要求公司:(1)支付2008年2月、3月被克扣的工资各500元,共计1000元;(2)按5年计算，支付经济补偿金7565元。1、公司能否罚款5000元？2、公司是否有权克扣马某工资？3、马某是否为有权随时解除劳动合同？,企业职工奖惩条例第十一条对于有下列行为之一的职工，经批
19、评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚：第十二条对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。第十六条对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。2008年1月15被废止，用人单位还有没有罚款权？1）用人单位无权罚款无,工资支付暂行规定16条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按劳动合同约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人工资中扣除。但每月扣除部分不得超过劳动者当月工资的20。若扣除后剩余工资低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”2）可以克扣，
20、但不能超过月工资20%。每月工资1513元3）构成没有及时足额支付劳动报酬，有权单方解除劳动合同。,(3)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费1)劳动者已被依法纳入社会保险覆盖范围,而用人单位未给劳动者办理社会保险。2)用人单位已为劳动者办理社会保险,但未按时足额缴纳其依法应当承担的社会保险费。,案例万XX于2006年5月-2010年7月以公司一直没有办理缴纳社会保险手续，并且拖欠劳动报酬达20多万元为由辞职离职时公司以如果不接受公司单方所确定的报酬就分文不予支付，万XX无奈之下接受签了所谓的协议，万XX在多次与单位协商不成，于2011年6月下旬向合肥市XX区仲裁委提出仲裁申请，请求支付所欠的
21、约20万劳动报酬及补办2006年5月至2010年7月社会保险，当时合肥市XX仲裁委以材料不齐没有受理，直至2011年8月下旬才予以受理。经仲裁开庭，双方举证质证，最后仲裁委以超过仲裁时效驳回万XX全部仲裁请求。,问题：1、请求支付劳动报酬时效是否已过？2、要求补缴社会保险时效是否已过？,分析：1、劳动报酬争议时效？劳动争议调解仲裁法（2007）27条 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履
22、行义务而中断 劳动人事争议仲裁办案规则（2009）第十条 在争议申请仲裁的时效期间内，有下列情形之一的，仲裁时效中断；从中断时起，仲裁时效期间重新计算：（一）一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的；（二）一方当事人通过向有关部门投诉，向仲裁委员会申请仲裁，向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的；（三）对方当事人同意履行义务的。,2、补缴社会保险费是否属于劳动争议案件？社会保险缴费争议社会保险待遇争议劳动争议调解仲裁法第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；社会保
23、险法 第八十三条 个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。,司法解释三 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理,“仲裁委员会”和“法院”相互掐架劳动人事争议仲裁委员会-劳动争议法院-不属于受案范围劳动人事争议仲裁委员会补缴裁决，用人单位不服向中级法院申请撤销，裁定撤销1）、缴纳社会保险为法定强制性义务劳动法第七十二条用人单位和劳动
24、者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。,社会保险费征缴暂行条例第十三条规定：缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金；,第二十六条规定：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。第二十三条缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处元以上元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责
25、的主管人员和其他直接责任人员可以处元以上元以下的罚款。,社会保险法第八十四条用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。,观点：A.为劳动者办理了社会保险手续，双方因社会保险征缴基数或社保费缴纳金额或用人单位拒不缴纳社会保险费发生争议的，应当纳入行政
26、救济途径，由社会保险机构进行处理。B.没有为劳动者办理社会保险手续的，能够补办的，补办补缴。能否补办补缴、具体缴费金额等的确认属于社会保险经办机构的职能，应由社会保险机构认定。不能补办的，用人单位赔偿，可以提起仲裁、诉讼。,劳动保障监察条例第二十条规定第二十条违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。-行政救济手段,用人单位不缴纳养老保险，职工可以：第一：要求用人单位缴纳。第
27、二：向劳动保障部门举报、投诉，要求补办、补缴，单位将面临罚款的处理。第三：不能补办、补缴，利益受损提起劳动仲裁、诉讼。第四：劳动者可以解除劳动合同，并要求补缴，并要求经济补偿金。(考虑过错程度),未缴纳住房公积金，员工是否可以解除劳动合同？1.用人单位是否有为职工办理住房公积金的法定义务?住房公积金管理条例第15条规定:单位录用职工的，应当自录用之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记，并持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。单位与职工终止劳动关系的，单位应当自劳动关系终止之日起30日内到住房公积金管理中心办理变更登记，并持住房公积金管理中
28、心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户转移或者封存手续。用人单位负有为职工办理住房公积金的法定义务。,职工住房公积金月缴存额=职工本人住房公积金月缴存基数职工个人住房公积金缴存比例职工本人住房公积金月缴存基数单位住房公积金缴存比例。（个人、单位缴存比例原则上应一致）住房公积金缴存基数：职工个人住房公积金缴存基数为职工本人上一年度月平均工资，职工本人月平均工资为职工本人全年工资总额（包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资）除以12。住房公积金缴存比例：成都市财政拨款单位、国有企业和国有控股企业缴存比例上限为12%，下限为6%；其他单位缴存比例上限为
29、15%，下限为6%。,37条：违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。38条：违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。公积金管理中心处罚权,2.因用人单位不办理住房公积金引发的争议属于劳动争议吗?不属于劳动争议，行政救济调解仲裁法第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同
30、发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。成都：不作为劳动争议3.劳动者可以以单位未办理住房公积金为由解除劳动合同吗?不能,(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益第四条 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工
31、会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。,(5)用人单位有本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形,4、无需通知辞职 本法第38条第2款规定,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。,链接,（一）过失性解雇或即时辞退1、过失性解雇或即时
32、辞退含义即时解雇：用人单位不用预先通知或额外支付劳动者工资就可随时通知辞退；过失性解雇：一般指劳动者有过错的情况下，用人单位不必提前预告而立即解除劳动合同的行为。,2、即时辞退的许可性条件(1)在试用期间被证明不符合录用条件事例：用人单位：你符合我们的录用条件，欢迎与某年某月某日来上班。三个月后：经试用期考核，我们认定你不符合我们的录用条件。注意：招聘条件和录用条件(2)严重违反用人单位的规章制度司法解释一 第十九条用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。,(3)严重失职,营私舞
33、弊,给用人单位的利益造成重大损害(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正（5）因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效(6)被依法追究刑事责任,根据劳动部关于贯彻执行若干问题的意见(劳部发1995309号)第29条的规定,“被依法追究刑事责任”,具体指:第一，被人民法院判处刑罚的 第二，被人民法院依据刑法第三十七条免予刑事处罚的。第三，被人民检察院免予起诉的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。,2003劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同
34、问题的复函人民检察院根据中华人民共和国刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定（对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。）作出不起诉决定的，不属于劳动法第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据中华人民共和国刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据劳动法第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。但其行为符合劳动法第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。,关于贯彻执行若干问题的意见第三十一条规定:“劳动者被劳动教养的,用人单位可以依据被劳动教养的事实解除其劳动合同。”,被拘留审查期间
35、，能解除劳动合同吗？张某，某公司职工，2009年10月，因涉嫌参与偷盗活动被公安机关拘留审查。公司停发工资及补贴。能解除劳动合同吗？经过审查无关。2010年1月被释放。要求公司补发工资补贴。能获得工资吗？不能解除劳动合同拘留审查期间不应获工资等。劳动合同中止（无法履行劳动合同义务）。拘留错误，对损失可以主张国家赔偿,贯彻劳动法意见劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据国家
36、赔偿法要求有关部门赔偿。,劳动者重审被判无罪释放后，可否要求用人单位与其恢复劳动关系？该后果是由谁造成的？结论：可获国家赔偿，不存在恢复问题,链接,（二）预告辞退或非过错性解雇 1、预告辞退含义预告辞退劳动者主观上无过错,但基于某些客观原因,用人单位可以依法向劳动者预告后单方解除劳动合同的行为。,各国在用人单位解雇劳动者时，采取了一些保护劳动者的措施，主要有三种,即解雇理由、解雇程序(提前通知）、解雇待遇(经济补偿金)。预告用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资；应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定,2、预告辞退的许可性条件-劳动合同法40条情势变更原则
37、在劳动合同中运用-因不可归责于双方当事人的原因，使债形成所依赖的客观情况发生了当事人不能预料的变化，致使原债的关系显示公平时，双方应变更债的内容，重新协调双方利益，达到新的平衡。A不可归责的原因：患病；劳动能力；客观情况变化B变更合同内容，协调利益：另行安排；培训或调岗；变更合同C重新协调措施无效：解除劳动合同,(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（年）劳动法意见请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安
38、排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。,（1）医疗终结时医疗期未满（2）医疗终结时医疗期满（3）医疗尚未终结但医疗期已满总结：都要进行劳动能力的鉴定；级；10级,链接,劳动部关于发布企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定的通知（劳部发1994479号）第6条规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事
39、用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）（劳社部发20028号）进行劳动能力的鉴定。被鉴定为1至4级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为5至10级的，医疗期内不得解除劳动合同。,回,劳动部关于发布企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定的通知（劳部发1994479号）第7条“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）（劳社部发20028号）进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出
40、劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”医疗期满-5-10级，可以解除劳动合同，支付经济补偿金，医疗补助费（不低于6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的，还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。）,回,（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；以“末位淘汰”解除劳动合同合法吗？（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。劳动法条文说明“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分
41、条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况（经济性裁员）。,（三）预告辞退中的特殊情形经济性裁员案例：西门子、百度裁员引发的震荡2005年5月7日,明基与西门子签署收购协议，到当年10月1日前,明基将全盘接手西门子手机。合并之前裁员2005年6月27日,西门子上海公司员工被通知到人事部门签署解聘的相关文件。6月27日,西门子上海移动通信有限公司召开全体员工大会,会上宣布裁员80%。,6月28日,西门子手机业务部门各区域召开会议进行裁员。广州公司市场销售部裁员100%。裁员行为是否合法？松下的自愿离职计划2009年2月22日下午两点,松下公司
42、日方经理佐藤召开全体职工大会,在会上,佐藤代表公司鼓励公司员工“自动离职”,而作为条件,公司将给予工人一定的经济补偿。根据佐藤提出的补偿办法,男工50岁以上的补偿标准大概是以工龄x月收入x系数1.3;女工40岁以上的,赔偿标准为工龄X月收入x系数2.0,另外再额外追加一点赔偿费。,劳动法 第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。,劳动合同法 第四十一条 有下列情形之
43、一,需要裁减人员二十人以上或者裁减.不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。,裁减人员时，应当优先留用下列人员：(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的:(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未
44、成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。,1、含义劳动合同法所称的经济性裁员是指劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,或者在经营中遇到严重困难,用人单位需要裁减20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10以上的人员。2、规模裁员的许可性条件(1)依照企业破产法规定进行重整。,企业破产法（2007年）第二条规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照
45、本法规定进行重整。”第七十条第二款的规定,债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,可以向人民法院申请重整。,(2)生产经营发生严重困难。劳动部关于若干条文的说明第二十七条规定,“生产经营状况发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员。,(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行。注意与劳动合同法第40条第1款第三项所规定的预告辞退的许可性条件比较“客观情况”发生重大变化；“客观
46、经济情况”发生重大变化是否以协商为前置；针对劳动者人数,3、规模裁员的程序第一,必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况,并听取工会或者职工的意见。第二,裁减人员方案向劳动行政部门报告。,5、裁员时优先留用和裁员后优先录用的义务第41条第2款规定,裁员的当时“应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。”,“用人单位裁减人员后,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员”。,（2007年司法考试）某国有企业厂因不能清偿到期债务而决定
47、申请破产重整，对企业实施拯救。其拯救措施之一是进行裁员。根据有关法律规定，请回答97100题。,97依照劳动法规定，企业在重整期间需要裁减人员时，应采取的程序是：A应当向工会或全体职工说明情况，听取意见 B应当召集职工代表大会，对裁员方案进行表决 C裁员方案应当公布，并允许被裁减人员提出异议 D裁员方案实施前，应当向劳动行政部门报告,98对于被裁减人员，应当给予的待遇是：A依照国家有关规定给予经济补偿 B制定职工安置预案，予以妥善安置 C承诺企业在6个月内录用人员时予以优先录用 D承诺企业在重整成功后予以重新录用？,99不得被裁减的企业人员有：A管理层、技术骨干和劳动模范 B患病或者负伤，在规
48、定的医疗期内的 C在孕期、产期、哺乳期内的女职工 D患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,100对于企业裁减人员的决定，工会依法可采取的行动是：A工会认为该决定不适当的，有权提出意见 B工会认为该决定违反法律、法规或者劳动合同的，有权要求重新决定 C被裁减人员提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助 D被裁减人员提起诉讼有困难的，工会可以代表职工提起诉讼,68某公司从事出口加工，有职工500人。因国际金融危机影响，订单锐减陷入困境，拟裁减职工25人。公司决定公布后，职工提出异议。下列哪些说法缺乏法律依据？(2011)A职工甲：公司裁减决定没有经过职工代表大会批准，无效B职工乙：
49、公司没有进入破产程序，不能裁员C职工丙：我一家4口，有70岁老母10岁女儿，全家就我有工作，公司不能裁减我D职工丁：我在公司销售部门曾连续3年评为优秀，对公司贡献大，公司不能裁减我ABD,用人单位单方解除劳动合同程序性条件：,第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。用人单位解除劳动合同的实体条件满足，但是没有履行程序性的条件，是否属于违法解除，适用上述法律规定？正义：程序正义和实体正义,司法解释四第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合
50、劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。,第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。实施条例第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。,分析范跑跑事件：从实体上还是程序上都存在问题，学校涉嫌违法解除劳动合同。,（四）预告辞职中的禁止条件辞退制度中的禁止性条件与许
