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1、商业银行抵押担保贷款面临的风险及防范对策第l0卷第l期北京工业大学学报(社会科学版)Vo1.10No.12010年2月JOURNALOFBEIJINGUNIVERSITYOFTECHN0)GY(S0CLSCIENCESEDIT10N)Feb.2010商业银行抵押担保贷款面临的风险及防范对策蔡斌(南通市广播电视大学人文科学系,江苏南通226002)摘要:为了研究商业银行对企业抵押担保贷款风险形成的原因,分析了商业银行抵押担保贷款风险的表现形式及其相关案例.结果表明:商业银行对企业抵押担保贷款风险的形成既有商业银行及其客户自身的原因,也有法律规定不明晰,抵押权实现的程序繁杂,担保登记信息披露缺少统
2、一规定等方面的原因.因此,有必要对担保法等相关法律制度进行完善,从根本上防范和化解抵押担保贷款的风险.关键词:商业银行;抵押担保;风险中图分类号:D923.3文献标志码:A文章编号:16710398(2010)01005106目前,商业银行对企业(尤其是中小企业)发放的担保贷款中,抵押担保贷款成为举足轻重的部分,而且对一些特别的行业和企业还特别规定只接受抵押担保,以期最大程度防范贷款风险.从实际效果上考察,贷款风险得到了一定程度的控制,但随着业务领域的进一步拓展和国际,国内经济形势的影响,银行对企业,尤其是对中小企业的抵押担保贷款风险也日益显现,有些甚至扩大了潜在的风险.也就是说,抵押担保这种
3、方式并没有从根本上化解商业银行对企业担保贷款的风险.因此,笔者就商业银行对企业抵押担保贷款面临的风险及其防范做一些粗浅的探析,以期抛砖引玉.一,商业银行抵押担保贷款风险的表现形式(一)不动产抵押物无法顺利变现一是地域优势不明显.由于商业银行的客户群体中有很多是规模不大的工业企业和批发零售企业.这些中小企业在地域上很多分布在农村或城郊,所能提供抵押的房产,土地多数地处较为偏僻,流动性较差,价值有限,贷款出现风险后变现困难,或是处置时现值下降,变现价值与实际价值,评估价值偏离甚远,不仅可能导致处置价格无法覆盖全部债权,还可能导致权利顺序在后的债权人的抗辩,主要表现为没有抵押权的普通债权人认为抵押资
4、产被低价处置侵犯了自己的权益.二是权属争议多.许多房产土地虽然权证齐全但却存在权属争议;有的是划拨土地抵押权受到限制,虽然在设定抵押值时扣除了一定土地出让金及过户费用等,但在实现抵押权时这部分费用存在很大的不确定性.三是在实践中有土地房产分离抵押的问题.土地,房产设定的抵押权分别指向了不同的贷款,若其中一笔贷款出现风险,在实现抵押权的过程中就会面临土地与房产抵押权交叉的问题,变现过程中必然存在争议.四是部分土地设定抵押后用于房产,园区开发,后续投入使抵押物价值增加,权利主体增加,从理论上讲在实现抵押权时可以一起处置,但实践中各方权利很难界定,操作起来难度很大.五是抵押资产变现的程序繁,费用高,
5、时间长,债权人赢了官司拿不到钱的情况并不少见.(-)动产抵押物”资不抵债”这里所说”资不抵债”是指将抵押资产变现后不能清偿全部到期债务.在现实生活中,存在以下5种情形:一是设定抵押的动产因使用年限,技术发展等方面的原因,变现时价值大幅下降;二是抵押权设定后,因抵押人未能充分履行看管义务,或因意外事故,不可抗力等原因导致抵押物损毁,灭失,致使抵押担保落空;三是相当大的一部分机器设备非通用设备,专为特定行业所使用,变现时往往”卖家找不到买家”,卖不到应有的价钱;四是一收稿日期:2009.07.19作者简介:蔡斌(1975一),男,江苏启东人,南通广播电视大学人文科学系讲师.52北京工业大学学报(社
6、会科学版)2010拄些机器设备虽为动产,却具有很典型的不动产特性,表现在一旦拆离原地即可能失去其原有价值或价值大幅下降;五是某些抵押资产只是某一生产线的一部分,必须依存于生产线整体才能发挥效益,一旦被分解将失去应有价值.以上种种原因都可能导致抵押物变现后无法清偿全部到期债务.(三)担保关系中的系统性风险实践中,第三人为借款人提供抵押担保的情况非常多见.商业银行风险管理部门统计数据表明,多数被担保企业与担保企业存在业务上的关联,同产业链下上游企业之间的相互担保占很大比例.因此,因同行业之间的担保,在经济上升期,担保能力会被放大;一旦行情走低,则担保能力就会加倍下降,会对行业的发展造成极大的不稳定
7、性,进一步加大了行业的风险.(四)担保人恶意欺诈风险根据商业银行在中小企业担保过程中的多起欺诈案件分析,当前不法分子采取的主要欺诈手段有:一是抵押担保登记后,担保人通过伪造印章,证件,到登记部门注销登记,致使贷款担保形同虚设;二是抵押担保人在抵押登记后,又以相同的财产重复登记,重复设定抵押,造成了抵押权的竞存,加大了在后登记的抵押权人的风险概率;三是担保人通过伪造证照,以没有处分权的抵押品设定抵押,造成抵押合同白始无效,导致贷款风险防范措施有名无实,或是伪造,变造凭证,以低价充高价,恶意抬高抵押物的担保额度,加大债权人的风险;四是动产抵押人擅自将动产转移,或是在不告知抵押权人,善意第三人的情况
8、下将动产转让,抵押人又无法查知的情况下,使抵押权落空以致不能优先受偿.(五)商业银行自身的管理风险从担保方式上看,一些特殊的担保方式,如风险保证金,财政承诺还本付息等创新担保方式虽然得到了确认和推广,但在操作上还有诸多环节需要规范,有些还缺少法律依据.从管理层担保贷款风险防控的偏好看,各级商业银行都有关于担保的制度规定,从上到下存在着担保条件不断趋严,抵押物范围不断趋窄的倾向,有时”勉强”操作反而增加了担保贷款风险.突出表现在有些地方的商业银行在中小企业贷款时只接受抵押担保,为了业务上能操作只能放弃质态较好的保证担保,接受质态较差的抵押担保,一旦贷款出现问题,处置抵押资产偿债往往不如追究保证人
9、的保证责任来得快捷,有效.二,商业银行抵押担保贷款风险形成的原因商业银行抵押担保贷款风险的形成,既有商业银行客户自身的原因,也有法律规定本身及其理解,执行方面的原因.(一)中小企业自身的原因作为商业银行的客户,许多获得银行贷款的中小企业是从政府职能部门中分立,改制而来,藕断丝连,政企不分,自主经营的意识,空间和动力不足;许多中小企业利润率水平较低,且受我国市场流动体系不够健全等因素的影响,多数客户经营量有限,规模相对较小,质态相对较弱等,种种原因决定了商业银行的贷款虽然落实了担保,但因”先天不足导致第一还款来源缺少保障,进而导致对第二还款来源过度依赖,并在变现难,手续繁,时间长等多方面因素的作
10、用下,贷款风险就随之形成了.(二)法律对抵押物优先受偿权的规定不明晰抵押担保制度的初衷,应该是设立抵押担保后,债务人如果到期不能清偿债务,债权人就可以用抵押资产的变现所得优先清偿设定担保的债务.根据我国担保法第三十三条规定,债务人不履行债务时,债权人有权依照担保法规定以抵押财产折价,或者以拍卖,变卖该财产的价款优先受偿;破产法,物权法也同样具有债权人就抵押财产变现优先受偿权利的规定,依据这些规定,似乎债权有了抵押担保就能保证在债务人不偿还到期债务后便可以及时实现抵押权,但事实并非如此.原因在于以上几部法律都没有对优先权进行明确界定,在不涉及抵押人破产问题的时候操作上还相对简单一些,若涉及破产问
11、题就变得比较复杂,主要问题是新破产法对抵押权人对特定财产的优先受偿权规定不明晰】.破产法(试行)第二十八条曾明确规定抵押财产不属于破产财产,基于该条规定对抵押的特定财产的优先受偿问题相对容易理解.而新破产法取消了这一条规定,给理解和执行带来了一定困难.根据破产法第三十条规定,破产申请受理时属于债务人的全部财产是债务人财产,则设定了抵押权的特定财产仍是债务人财产应该没有疑问;破产法第一百零七条第二款规定,债务人被宣告破产后债务人财产称为破产财产,则设定了抵押权的特定财产也应该属于破产财产的范围,这与破产法(试行)是有本质区别的;破产法第一百一十三条规定,破产财产在优先清第l期蔡斌:商业银行抵押担
12、保贷款面临的风险及防范对策53偿破产费用和共益债务后,再按顺序清偿,本条中破产财产的概念与一百零七条第二款的规定应该是同一概念,也应该包括设定了抵押权的特定财产,而该条中只明确了破产财产优先清偿破产费用和共益债务,然后是第一,第二,第三顺序的清偿,偏偏少了设定了抵押权的特定财产与谁相比优先受偿,抵押债权如何清偿,这种规定显然不利于对抵押物优先受偿权的理解和执行.实践中处理破产案件时,从以人为本的角度出发,破产费用,对第一顺序的清偿通常会以抵押物优先受偿权的适当让渡为代价通盘处理,由于破产费用,共益债务,第一顺序的清偿数额不是债权人能够把握和控制的,常常会使担保债权很难得到全面清偿.这种制度设计
13、造成即使设立了有效的抵押担保,债权人也根本无法准确预见实现抵押权能够收回多少金额,抵押权人的应有权益难以得到充分保障.(三)抵押权实现的程序太繁杂一是抵押权人在债务人违约后不能自行处置抵押物.根据担保法第五十三条规定,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖,变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼.这条规定要求双方协议在先,实践中达成这种协议的可能性微乎其微,基本排除了债权人直接实现抵押权的可能性,最终处理抵押物的时候不借助法庭的审理,变现抵押权就无法实现.二是依靠法院处置的程序复杂.依照现行法律规定,主债务人不清偿到期债务,必须
14、经过起诉,审判才能取得执行的依据,如果债务人不自觉履行,仍需基于债权人的申请,法院才能采取查封,扣押,拍卖等措施,这一系列程序走下来常常旷日持久;债权人还要承担预交诉讼费,公告费,鉴定费,评估费,执行费,委托拍卖费等费用,高昂的费用使得抵押权人人不敷出的情形屡见不鲜,这种制度设计对抵押权人极为不利.三是执行过程中的不确定因素多.根据担保法第五十五条规定,城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物.需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿.实践中操作起来非常困难,各方面的利益很难平衡,权利很难确认,要想实现抵押
15、权实属不易.此外,由于担保权的实现时间过长,也会给债务人,抵押人采取转移,隐藏抵押财产等恶意逃债行为留下可能;一些地区地方保护主义严重,在涉及异地债权人的问题时不能站在公正角度进行处理.类似种种,均使得执行过程充满不确定性,不利于抵押权的实现.(四)担保登记及信息披露缺少统一规定我国目前担保登记和查询是不经济,不方便的.一是有权登记部门太多.根据我国担保法等有关法律的规定,从事登记工作的有权部门达l0余个,政出多门,必然导致相互之间的规定不衔接,不统一,增加了抵押担保当事人办理登记手续的难度.二是查询平台缺失.由于各个部门之间信息不能共享,没有统一的信息披露平台,致使当事人各方查询,检索相当困
16、难,特别是对银行来说,在贷前很难查清相关资产是否已设定抵押,在贷后又无法实时查询有关登记项目的变更情况,不利于信息的充分和有效利用,影响了登记的公示效力.三是登记成本过高,包括时间,精力,金钱成本.在多数情况下,借款人一次借款可能采取数种方式进行担保,由于登记部门众多,且这些部门多为行政管理机关,服务不尽如人意之处比比皆是,登记起来费时耗力;须向登记部门提交的资料多,一些登记部门与某些中介机构存在利益关联,强大的公权缺少制约,评估,登记的成本很难控制.加上目前登记是以区域,条块模式管理的,各地的要求都不一样,对于异地债权人来说,无疑加剧了这一难度.(五)不同担保方式自身的缺陷就不动产抵押而言,
17、由于土地,房产等不动产具有无法移动,不易移动的特点,加上土地,房产等不动产的交易都必须经过有权部门的登记,在转让过户过程中必须满足严格的程序要求,相应财产灭失,损毁或被转移,隐匿的可能性相对较小,在这种情况下,多数债权人更愿意接受不动产抵押商业银行在信贷实践中同样受这种偏好的影响,从上到下普遍存在偏好不动产抵押的问题.凡事利之所在,弊亦随之.不动产抵押在具备上述优点的同时,也存在着不少缺点:主要是一旦债务人不能履行到期债务,要想实现抵押权,则必须经过评估,登记等一系列过程,需要经历比较长的时间,支付比较多的费用才能实现.而且操作往往还夹杂着产权纠纷等方面的矛盾,实现起来往往很困难,此其一.其二
18、,不动产受社会经济形势,供需平衡状况等因素的影响,有价无市而无法变现,抵押时间太长而发生价值缩水等都会导致抵押权无法顺利实现.而动产抵押,因其容易流动,具有变现起来比较容易的优势,但也存在难以估价,市场价格变动54北京工业大学学报(社会科学版)2010年大,易损毁,折旧率大的问题;同时,由于登记或查询不易,还会导致第三人在不知悉担保物权设定的情况下发生抵押动产的权属交易,进而引起动产抵押权人和善意第三人之间产生利益冲突.三,防范抵押担保贷款风险的几点建议为了有效防范抵押担保贷款风险,商业银行可以通过完善制度规定,严格内部管理,加强对抵押品来源的真实性,合法性审查和登记后管理等手段,使担保贷款的
19、风险防控状况得到一定改善.但要从根本上解决问题,还期待着法律的进一步完善和最新法律成果的充分利用.(一)进一步完善抵押优先受偿权的相关规则现行法律关于优先权的规定不明确,造成了担保物权人常常与其他债权人发生利益冲突,有些时候还会与法定债权发生冲突,影响了担保物权的稳定性和优先性,应该进行相应修改.既然抵押权作为担保物权,就应当具备物权的基本属性,应该通过立法赋予抵押权的优先性,排他性,追及性,从而使得这种权利是确定的,稳定的,一旦规定的条件成就,担保物权就能确定地实现,这样才能确保担保债权不落空】.要实现这样的目标,一是要在相关法律中进一步对抵押物的优先受偿权进行明确界定,通过物权法设立统一的
20、优先权制度,对优先权的概念,性质,顺位,效力等做出系统,明确的规定,并使担保法,破产法与之衔接.在破产法中要明确规定抵押的特定财产与破产财产的关系,赋予抵押权人对特定财产的优先受偿权,优先破产费用,共益债务,各顺序清偿的排他优先权,如此才便于理解和操作.二是要在物权法,担保法等法律中明确抵押人擅自处分抵押财产的责任.物权法第一百八十九条第二款规定,依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人.这条规定充分保护了善意第三人的合法权益,但却使抵押权人的权益受到挑战,一旦抵押人擅自处分抵押财产,在抵押权实现条件成就后就可能使抵押权人蒙受损失.尽管物权法
21、第一百九十一条第二款规定了抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但这款规定并没有明确抵押人违反应当承担的责任,也就造成了擅自处置抵押物的情况有禁不止.应当通过修订法律加大责任追究力度,确保抵押权人的优先受偿权不受恶意侵害.(二)整合现有的抵押登记部门抵押登记是抵押权取得对世效力的必要手段,是维护交易安全,保护第三人利益,避免纠纷发生的重要保障.鉴于目前我国法律规定的有权登记部门过多,登记查询困难的现状,国家应尽快设立统一的登记部门,将登记职能集中到某个强力部门或能赋予某种强制力的部门.笔者以为,可以选择公证部门作为统一的登记部门,不仅因其此前已经承担了一些规定不明确的抵押物抵押登
22、记的职能,而且还因其能对赋予抵押担保合同强制执行力进行公证,将登记职能集中到这样的部门,无疑能大大方便登记手续的办理和抵押担保权实现的执行效率.当然,统一到某个部门进行抵押登记,也要注意与原来登记职能部门的衔接,可以考虑在抵押登记后将抵押权设定情况以统一,固定的形式告知,并在相关权证上载明登记事项,以限制抵押物在市场上交易.成立统一的登记部门,还便于通过登记的时间确定优先权的日期,避免多部门登记查询,确认困难的问题.要进一步规范登记的审查内容,程序,缩短审查时间,降低登记费用,减少当事人进行登记的难度.(三)着力提高抵押担保的公示效果一是要建立统一的登记信息查询平台.改变抵押登记簿记的传统,充
23、分利用互联网的优势,进行网上登记,这样可以做到各地自主登记,全国联网查询,必将大大提高抵押权人,特别是异地抵押权人检索,查询登记信息的效率.特别是对银行来说,如果有了统一的登记信息查询平台,就可以在贷前确知借款人所提供的抵押物上是否设定了在先担保,从而防控重复抵押的风险,在贷后就能随时查询抵押登记情况,可以有效防范抵押人恶意欺诈.二是要创新抵押物的公示方式.在实践中,有的商业银行对用于抵押,质押的库存物资,在仓库的门口打上醒目的标识”银行贷款抵押物资”;在借款人提供的抵押机器设备上,贴上”银行贷款抵押资产标签,这种做法让人看起来一目了然,起到了很好的公示效果.我国立法可以规定,凡是登记抵押的财
24、产在登记时,能够通过烙印,打刻,悬挂标签等方式进行标识的都要标识;对于不适合烙印等方式进行标识的,应在其所有权凭证上标明已经设定担保权益,动产可在购物发票上进行标记,能标明而不标明的不具有对抗效力.这种抵押登记和抵押标识相结合的做法,可以起到更加直接的公示效果,既可以有效防止重复第l期蔡斌:商业银行抵押担保贷款面临的风险及防范对策55抵押,维护抵押权人的权益;又可以防止善意第三人被抵押权人行使追及权,造成不必要的损失,对维护交易安全具有重要意义.(四)充分利用物权法的最新成果一是要允许当事人意思自治.登记与否,当事人应当有选择的自由,不影响合同的效力.担保法属于私法,担保合同只要不违反国家法律
25、和善序良俗,只要符合当事人意思自治的要求,就应当是有效的,这才符合民法的基本原则.我国物权法第一百八十八条规定:”以本法第一百八十条第一款第四项,第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶,航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人.”类似规定可以视为物权法对担保法登记生效主义的修正,未来担保法的修订应当围绕这样的思路来进行,这样有利于维护法律的统一性.二是要扩大抵押物的范围.抵押物的范围限定的宽,严对债权担保受偿的机会通常成正比,范围越大抵押权人受偿的机会越大,范围越小抵押人受偿的机会越小.我国担保法对抵押物的规定相对狭窄,其中规定”依法可以抵押的其他财产”也
26、太过笼统,缺乏操作性.而物权法发展了这条规定,第一百八十条规定债务人或者第三人有权处分的相关财产可以抵押,其范围较担保法明显扩大,还特别规定:”法律,行政法规未禁止抵押的其他财产.抵押人可以将前款所列财产一并抵押.”这一条规定实现了2个突破:其一是明确了抵押品的范围只要法无禁止就可以,当事人得以最大限度的意思自治;其二是将担保法规定的”有所有权的相关财产”变成了”有处分权的相关财产”,扩大了可供抵押物的范围,无疑增加了抵押权人受偿的机会.此外,第一百八十一条规定:”经当事人书面协议,企业,个体工商户,农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备,原材料,半成品,产品抵押,债务人不履行到期债务或
27、者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿.关于这一条规定,应该可以理解为理论界所称的浮动担保,也是物权立法的一项最新成果.通过这条规定,未来物也纳入了可供抵押的范围,可抵押财产的范围进一步扩大,增加了债权人受偿的可能性,是今后信贷投放过程中可以认真尝试的.(五)提高担保权实现的效率一是要允许抵押合同双方当事人事先约定处置抵押物的方式.我国担保法和物权法都规定抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有.笔者以为,这两部法律虽然不允许当事人事先约定债务到期不能9了还后抵押权人可以取得所有权,但并没有禁止取得处置权.鉴于目
28、前处置抵押物需事后经双方协商一致或是必须经过司法程序才能实现,达成协议的难度和处置的成本相对比较高,笔者建议,在法律应当规定允许当事人事前通过约定,赋予抵押权人有权在债务到期未还或约定事由成就后,无需经过司法程序即得以占有并以合理方式处置抵押品,以处置所得归还到期债务.二是要对其他债权人就抵押当事人协议处置抵押物的抗辩权进行适当限制.物权法第一百九十五条规定,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖,变卖该抵押财产所得的价款优先受偿,但协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在一定期间内请求人民法院撤销该协议.基于该条规定,实践中不少其他债权人以当事人低价处置抵押物侵害其合法权益为由提
29、出异议,从而影响了抵押权人的优先受偿.解决这一问题,可通过法律明确规定抵押物的处置方式供当事人选择,只要处置过程遵循商业规定,不违反公序良俗,抵押人及利害关系人的正当权益得到了必要的尊重和保护,就应当是允许和保护的;同时应规定,若异议人不能以其主张的更高的价格接手抵押财产,应视同无异议.三是当事人如果事先未就实现担保权的情形进行约定,必须经过司法程序实现抵押权,只要违约事实清楚,应尽可能适用简易程序,缩短实现时间,降低实现成本.四是要降低实现抵押权的各种费用.整合目前名目繁多的各种收费,减轻抵押权人实现抵押权的负担,避免出现抵押权人”赢了官司,输了钱”.四,结论为有效防范对企业抵押担保贷款的风
30、险,商业银行要进一步完善自身担保贷款规定,完善内部管理,加强对抵押品来源的真实性,合法性审查和登记后管理,使商业银行担保贷款的风险防控效果得到进一步改善.从立法的角度人手,除要充分利用最新的立法成果外,还要对现行法律进行系统的修订和完善,通过立法解决登记抵押部门整合的问题,抵押物优先受偿权的问题,抵押登记信息高效公示的问题等,系统解决这些问题才有利于从根本56北京工业大学学报(社会科学版)2010焦上防范和化解抵押担保贷款的风险.参考文献:【l】徐洁.担保物权制度的发展趋势J】.甘肃社会科学,2007(3):371.375.【2】邹海林,常敏.论我国物权法上的担保物权制度J.清华法学,2007
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32、tofHumanities,NantongRadioandTVTelevisionUniversity,NantongBangsu226002,China)Abstract:Inordertostudytheriskcausesofthemortgage.backedloansofthecommercialbankstoenterprises.thisarticleanalysesitsmanifestationandtherelatedcases.11leresultsshowedthat?suchriskcausesattributedtothecommercialbanksanditsc
33、ustomers.aswellastheunclearlegalrequirements,thecomplicatedproceduresoftherightmontagerealization,andthelackoftheconsistentprovisionsonthedisclosureoftheguaranteeregistrationinformation,etc.Therefore,itisnecessarytoperfecttheguaranteelawandreducetherisksofthemortgage.backedlOaRSfundamentally.Keywords:commercialbanks;collateral;risk【责任编辑:刘健】
