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1、私募股权投资在银行业务中的法律风险防范王羿【专题名称】金融与保险【专 题 号】F62【复印期号】2011年04期【原文出处】金融理论与实践(郑州)2010年12期第8790页【作者简介】王羿(1976-)，天津人，硕士研究生，经济师，中国建设银行股份有限公司天津市分行，天津300203【日 期】2010-10【关 键 词】EE31UU1792032私募股权投资市场的发展为机构和个人投资者提供了更多的投资选择，在某种意义上填补了银行信贷与证券市场的真空，推动了资本市场“脱媒化”的进程。在面临挑战的同时，商业银行也迎来了业务拓展的新机遇。国家发改委财金司副司长曹文炼就曾指出，商业银行参与私募股权投
2、资市场是大势所趋，其将在主要依托金融机构、依托机构投资者的私募股权投资市场中扮演主要角色。目前，商业银行参与私募股权融资活动一般以投资银行作为基础业务，拓展上下游产品价值链条，从而实现以商业银行为核心的私募股权融资产业链整合，提升金融服务的增值空间。一、资金托管业务中的法律风险防范资金托管是为了保证基金资产的安全，基金应按照资产管理和保管分开的原则进行运作，并由专门的基金托管人保管基金资产。简单地说，资金托管就是基金托管人对基金资产进行保管的一种行为。银行作为托管人，提供的服务主要体现为资金保管、会计核算与投资监督三个方面，核心工作体现为独立地提供资金保管与清算服务。只有经授权的私募股权投资基
3、金管理人才能向托管银行发送资金清算指令，后者也会根据约定履行审核监督义务后，提供资金清算服务。独立托管机制的安排为私募股权投资基金的所有投资人设置了一道资产防火墙，可以有效防止资金出现乱用与挪用现象。资金托管业务作为一项中间业务，管理费收入颇丰，并且可以带来巨大的沉淀资金(增加存款)，因此该项业务已经成为商业银行新的业务增长点，使得各家商业银行趋之若鹜，但是作为托管人的银行，在其中的义务、责任也是不容忽视的，隐藏的风险业务巨大的。银行在资金托管业务中，扮演着一个监督管理人的角色，其义务看似简单，但是责任却十分重大。中华人民共和国信托法第22条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理
4、职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。”托管银行在办理托管业务过程中，应当遵守中华人民共和国信托法规定，严格履行托管协议约定的义务，按照基金管理人的指令进行操作，不得擅自处分托管资金。否则，托管银行一旦出现违约情形，未按照基金管理人的指令处分托管资金，造成托管资金损失，则必须赔偿经济损失。那么，托管银行在履行赔偿义务中，具体赔偿责任的范围有多大，是否需要赔偿由此造成的投资人的投资损失，中华人民共和国信托法并没有给出具体明确的规定。笔者认为，在此种情况下，可以在最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若
5、干问题的解释找到答案。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第26条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”根据本条款规定，托管银行在为私募股权投资基金开办资金托管业务中，首先必须尽到资金监管义务，恪守职责，严格依照基金管理人指令划拨款项，避免发生监管资金被挪用的情况。其次，如果发生托管银行监管义务履行不利的情况，造成被监管的资金损失的，则必须赔偿相应经济损失。在此，对于托管银行承担赔偿责任的范围严格规范在被监管资金范围内，并且是补充赔偿责任。也就是说，由于托管
6、银行原因，造成托管资金损失的，托管银行应当第一时间追回流失的托管资产，如果托管银行能够全额追回托管资产，则不承担赔偿责任，可能丧失托管资格。如果托管银行不能够全额追回托管资产，则必须承担赔偿责任，赔偿范围是不能追回的部分，并且可能丧失托管资格。对于管理人因托管资产流失而不能有效管理基金，造成的基金的潜在贬值或者升值不能等间接损失，托管银行则无需承担赔偿责任。通过上述分析不难看出，商业银行承揽私募股权投资基金托管业务，获取巨额收益的同时，高风险的存在也是必然的。一旦对托管资产不能严格监管，出现资金损失，则托管银行面临大额赔偿的同时，亦有可能丧失托管资格。二、财务顾问业务中的法律风险防范商业银行的
7、财务顾问业务是面向大、中型企业与各级政府等高、中端客户，在融资安排、债务管理、资金增值、投资决策、资本经营和财务管理等方面，通过对资产交易活动的合理安排和运用，提供全方位的中长期财务规划、投资银行和战略咨询等服务，以达到目标客户的收益最大化和风险最小化等预期目标。银行财务顾问业务包括政府顾问、企业改制、并购重组及配套融资安排、金融产品设计和运作、管理咨询等。商业银行可以以财务顾问角色全程参与企业发展，并针对不同企业不同发展阶段引入不同性质的资本，设计不同融资方案，推动企业快速进入成熟期，直至最终实现IPO。通过这一过程最大限度挖掘客户价值，实现客户价值份额的最大化。对于银行财务顾问业务，法律、
8、行政法规暂无明确条款予以规范。2001年6月，中国人民银行发布施行的商业银行中间业务暂行规定作为一个部门规章，只是一个指导性文件，缺乏具体的业务实施细则，对财务顾问业务的收费标准、业务范围、操作规程、监督管理等均未作出具体、明确的规定。那么，我们是否可以说商业银行开办财务顾问业务是无法可依的，是钻了法律的空子呢？答案是否定的，笔者认为虽然法律、行政法规对于商业银行开办财务顾问业务没有明确具体的规定，而部门规章的规定又显得那么空洞，但是，商业银行还是可以从法律的原则性规定中找到“依据”。中华人民共和国合同法第60条第1款明确规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本条款规定的是合同当事人
9、应当遵循的诚实信用原则。诚实信用原则，在合同法中居于特殊地位，在合同履行中，诚信履行亦构成合同履行的基本原则，素有“帝王条款”之美誉。根据这个原则，合同的当事人应当依照诚信原则行使权利，履行义务。合同的约定符合诚信原则的，当事人应当严格履行合同，不得擅自变更或者解除。否则，违反约定的一方即构成违约，应当依照当事人约定和法律规定，承担违约责任。提及诚实信用原则，就不能不提到与之密切相连的履行的附随义务。中华人民共和国合同法第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据本条款规定，当事人除应当按照合同约定履行自己的义务外，还要履行
10、合同未做约定但依照诚信原则也应当履行的协助、告知、保密、防止损失扩大等义务。这就是合同履行的附随义务。对于合同履行的附随义务，在中华人民共和国合同法第43、62、92条也有所规定。商业银行为客户提供财务顾问服务，双方应当签订书面合同，确定权利义务关系。那么，银行作为合同的一方当事人，必须适当履行财务顾问合同中承诺履行的义务，提供政府顾问、企业改制、并购重组及配套融资安排、金融产品设计和运作、管理咨询等一系列服务内容。但是，目前各家商业银行一般均将提供财务顾问业务作为客户获得优惠利率的一种补偿，即商业银行在客户申请融资时，承诺给予其贷款优惠利率(在中国人民银行公布的贷款利率基础上予以下浮)，而客
11、户需与商业银行签订财务顾问协议，向商业银行交纳一笔与优惠利率对等的服务费，作为商业银行提供优惠利率的一种补偿。此后，商业银行依照优惠利率向客户发放贷款，满足客户融资需求，而并不向客户真正提供财务顾问协议约定的服务内容，甚至商业银行根本不具备提供相关服务内容的资质，仅仅将财务顾问业务作为贷款优惠利率的补充，使得该项业务流于形式。这种财务顾问业务的运作形式，表面上看对于银行并无经济损失。但是，一旦客户要求银行履行财务顾问协议约定的服务内容，试问商业银行能够承担相应的履行义务吗？答案是不肯定的。笔者认为，商业银行此举本身无可厚非，以财务顾问费用弥补利息收入的损失，同时获取宝贵的客户资源，不失是一个明
12、智的选择。但是，商业银行必须针对决策，强化自身业务发展，培养服务人才，真正具备提供财务顾问服务的能力。只有这样，才能在激烈的同业竞争中脱颖而出，立于不败之地。否则，诚信一失，再难立足。三、基金募集居间服务的法律风险防范私募股权投资由于其募集渠道不公开性，使得其募集信息传播空间狭小，往往只有“圈内人”方可获悉。那么，商业银行作为一个金融服务主体，一方面与同为金融服务的基金公司、证券公司有着一种信息共享的合作关系，另一方面商业银行掌握大量中、高端(富裕)客户信息。那么，商业银行如果可以在私募股权投资基金募集过程中，搭建基金募集者与资金持有者之间的桥梁，对于商业银行的一些富裕的闲置资金，出于客户的主
13、观需求，使其成为出资人成立股权基金。笔者认为，商业银行为客户与基金募集者提供基金募集服务，属于一种居间行为。商业银行作为居间人应当与委托方(基金募集者)签订居间合同，约定具体居间行为。居间合同作为一种有名合同，在我国法律有明确规定。中华人民共和国合同法第23章第424条-第427条专门对居间合同的定义、居间人的义务、居间行为等做了明确规定。其中，第425条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”因此，商业银行作为居间人，为基金募集者提供客户信息，应当本着实事求是的
14、精神，将获悉的有关客户信息如实告知基金募集者，不能隐瞒真实情况。否则，基金募集者私募股权投资基金失败，由此产生经济损失，商业银行应当承担法律责任，赔偿由此给基金募集者造成的经济损失。在此，商业银行为基金募集提供居间服务应当注意两个法律问题，必须予以高度重视。其一，商业银行只能作为基金募集者的居间人提供居间服务，而绝对不能为客户提供居间服务，发布基金募集信息。私募股权投资基金具有私募的特性，不能通过任何方式予以公开募集，否则就不再是私募基金而是公募，这样就会带来一系列法律问题与法律责任，商业银行是难以把握和解决的。其二，根据法律规定，商业银行负有为客户保密的义务，而为基金募集者提供居间服务，就必
15、然会向其提供中、高端(富裕)客户信息，因此商业银行必须取得他们的书面同意或者授权，否则就会触犯法律、法规。四、投资顾问业务的法律风险防范针对私募股权投资开发的投资顾问业务，应当有别于普通的投资顾问业务。在此，商业银行主要是作为私募股权投资基金募集者的投资顾问，为其提供私募目标，促成私募项目。商业银行作为金融机构，是客户融资需求的首选。那么，商业银行自身客户群体中往往聚集一大批成长潜力巨大的客户资源，由于其自身所处发展阶段或者发展理念等原因，其融资需求与商业银行的融资安排差距较大。因此，商业银行很难满足其融资需求，但是，商业银行又不愿意放弃这些成长潜力巨大的客户资源，如何能够满足客户融资需求而又
16、不违反自身管理制度，就成为商业银行面临的一道难题。此种情况下，商业银行完全可以抛弃为客户直接融资的方案，而选择通过私募股权投资的渠道解决客户融资需求。商业银行拥有丰富的客户资源，而且由于网点优势对于非上市的中小型企业的经营管理状况等非公开的软信息相对比较了解。因此，商业银行可以向私募股权投资机构推荐具有高成长性的中小企业客户，有其对推荐客户进行考察、评估，针对不同客户情况，制作切实可行的私募股权投资基金方案。从而，在为私募股权投资投资顾问业务的同时，满足自身客户的融资需求。在为私募股权投资提供投资顾问业务的过程中，商业银行需要向投资机构提供自身掌握的客户信息。而我国法律规定，商业银行负有为客户
17、信息保密的义务，除非法律有强制性规定或者客户许可。中华人民共和国商业银行法第29、30条分别规定，商业银行办理个人储蓄存款业务与单位存款业务，应当为存款人保密的原则。1994年10月，中国人民银行发布的银行账户管理办法第11条也明确规定，除国家法律和国务院授权中国人民银行总行的监督项目以外，银行应当依法为存款人保密。这样规定，主要是为了保护客户利益不受非法侵害，也有助于提高银行信誉。中华人民共和国商业银行法第53条规定：“商业银行的工作人员不得泄漏其在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密。”目前，各家银行一般均将办理业务过程中获悉的客户信息，当做商业秘密管理。这样操作，一方面是为了符合有关为客户保
18、密的法律规定，另一方面也有避免泄露客户信息后导致同业竞争之意。那么，在扮演私募股权投资机构的投资顾问角色时，银行要向其提供自身掌握的客户信息时，则必须依法征得客户的书面同意或者授权，然后方可将其信息推荐给投资机构。否则，银行将面临泄露客户信息的法律风险，受到法律、法规制裁而不得不承担法律责任，甚至刑事责任。实际上，对于私募股权市场，我国商业银行早有准备，作为一项资产管理业务，私募股权投资基金是商业银行未来发展的一个非常重要的领域。作为第一家在海外上市的国有商业银行的中国建设银行数年前就开始对直接参与私募股权投资及管理进行大量的研究，并撰写可行性报告，为及早进入私募股权市场作了充分的前期准备。截
19、至2007年底，该行部分私募股权投资类产品年化收益率已超过100。可以预言，随着国家政策的逐渐放开、法律法规的日益规范，私募股权投资业务在我国的发展将前途无量。我国金融机构必须抓住机遇，迎难而上，才能在私募股权投资业务上做到更高、更快、更强！注释：目前，我国基金业务托管人一般为商业银行。截至2009年8月底，我国基金托管银行有17家(该数字见于2009年9月14日证券时报B2版)。基金管理人应当与托管银行就基金资产的托管事宜签订托管协议，约定基金管理人与基金托管银行的权利、义务关系，具体内容应当包含基金财产保管、投资运作、收益分配、信息披露及相互监督等事宜。存款是商业银行重要考核指标之一，对于
20、商业银行外部机构排名，内部绩效考核具有重要意义。中华人民共和国信托法第23条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解任受托人，或者申请人民法院解任受托人。”参见商业银行财务顾问业务，黑龙江人民出版社，2006年1月出版，作者：朱咏。参见财务顾问：我国商业银行新的利润增长点山西财政税务专科学校学报2004年04期，作者：王修华。居间行为，属于一种商业形式，是牵线搭桥、举荐媒引，促使交易双方成交的一种经纪活动。专项从事这种经纪活动而从中获取报酬的人，就是居间人。商业银行法第29条规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”第30条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外”。
