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1、银行“三农”融资担保调研为了解“三农”融资担保有关情况,更好地支持服务“三农”工作,根据行领导指示,总行法律事务部安排试点行对“三农”融资担保情况进行了调研,并派员到湖南和甘肃实地考察,对有关情况进行了汇总分析,形成报告如下: 一、基本情况自中国农业银行服务“三农”总体实施方案(试行)及中国农业银行“三农”信贷业务担保管理办法(试行)实行以来,各试点行在大力发展传统担保方式的同时,因地制宜,针对“三农”客户抵(质)押资产少的实际,在现行法律和制度框架内,相继创新推出了多户联保等担保方式,并制定了具体操作办法。如湖南分行制定了绿色家园贷款管理办法等7个办法;甘肃分行制定了农户贷款联户保证担保管理
2、办法等8个办法;福建分行制定了森林资源资产抵押贷款业务管理办法等14个办法;四川分行制定了小企业存货质押贷款管理办法等3个办法。 二、担保方式法律分析 为规范担保创新,总行法律事务部依据国家相关法律、法规和监管要求,结合从事法律审查,化解法律风险的实践,对试点行创设的担保方式作了分类,并进行了法律分析: (一)法律依据明确且操作可行的担保方式 1、“公司+农户”保证担保 “公司+农户”保证担保,指我行对特定农户发放贷款时,由与其签订收购协议的、从事农副产品经营的公司提供保证担保。该方式主要适用于从事种养殖业并向农业龙头企业提供农副产品的农户,由龙头企业为其提供保证担保。“公司+农户”保证担保,
3、法律上并无障碍。操作中应注意审查保证人主体资格和担保能力,且借款主体限于与保证人已签订收购协议的农户或其他客户。该方式对支持农村产业化链条有特定适用性,值得推广。 2、多户联保 多户联保,是指社区农户或者大型专业市场、工业园区等特定区域内的同行业小企业,自发组成联保小组(一般要求5户以上),当小组成员向我行申请贷款时,由联保小组提供保证担保。设立联保小组应向我行提出申请,经核准后,所有成员应共同与我行签署联保协议,联保小组自联保协议签署之日起设立。 多户联保,属于一债多保,法律上并无障碍。关键是联保人的选定、组合和合同约束。我行应根据联保小组各成员的贷款需求、还款能力、信用记录和联保小组的代偿
4、能力,核定联保小组成员的贷款限额。对单个成员的最高贷款限额由各行根据地区经济发展、居民收入和融资需求等情况确定,我行可根据借款人还款情况调整贷款额度。办理多户联保贷款时,联保协议应当明确约定“联保协议期内,联保小组成员相互承担连带责任,联保小组解散,联保小组成员仍应按照联保协议履行偿还贷款本息和保证义务,联保协议至联保小组全体成员付清所欠银行贷款本息后终止;借款人必须按规定用途使用贷款,联保小组任何成员不得以任何方式将贷款转让、转借给他人,或集中使用银行贷给联保小组其他成员的贷款。” 3、农民专业合作社保证担保农民专业合作社是在农村家庭承包经营的基础上,同类农产品的生产经营者或经营服务的提供者
5、、利用者,自愿联合、民主管理的互助性经济组织。农民专业合作社依法登记,取得法人资格,成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任。 农民专业合作社的性质和地位,决定了它一般只能为其社员提供保证担保,实践中应注意对其担保能力的审查,确保担保合法有效。 4、各类担保公司的保证担保为解决“三农”融资担保难的问题,各地政府成立了各类专业担保公司为中小企业和农户贷款提供保证担保。担保公司提供保证担保除遵守担保法的一般规定之外,还应参考以下规定: 财政部中小企业融资担保机构风险管理暂行办法第8条规定,担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的10%,担保机
6、构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的5倍,最高不得超过10倍。 总行相关办法规定,经一级分行批准,仅为小企业提供担保的担保机构实缴到位的资本金可适度调低为1000万元;仅为个人提供担保的担保机构实缴到位的资本金可适度调低为500万元;同时为小企业和个人提供担保的担保机构实缴到位的资本金最低为1000万元。 5、农机具抵押担保 近年来,农村田园机械化耕作已成为振兴农业的一种必然选择。一些种粮大户承包上百亩稻田,对其进行稻田改造,形成规模化种植,需要大量的流动资金贷款。为支持该类客户,部分分行办理了种植户购买的大型农机具抵押贷款,并在当地农机部门和工商行政管理部门进行了抵押登记。例如新疆
7、阿勒泰市农行与当地兵团合作,推出大型农机具按揭贷款,有力地拉动了农机消费,提高了农民的装备水平,产生了较好的社会效益和经济效益。 大型农机具抵押属于动产抵押,没有法律障碍。部分农机具也有明确的登记部门。如以拖拉机抵押的,登记机构为核发拖拉机登记证书的农机监理机构;以其他农机具抵押的,应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门办理登记。该担保方式的风险点在于抵押物的减值或毁损,且变现难度较大。采用此类担保应当限于规模化经营的种植大户,并要设定合理的抵押率和贷款期限。 6、森林资源资产抵押 可用于抵押的森林资源资产为商品林中的森林、林木和林地使用权,以家庭承包形式取得的集体林地使用权不得用于抵押。福
8、建三明分行的林权抵押工作已走在全国前列。该地区农信社在开办森林资源资产抵押贷款时,加强对林权证抵押登记和管理工作,与林木流转登记和林木采伐许可证的管理部门实行信息共享。凡林木和林地使用权被抵押的,在抵押期间,抵押人不得擅自对抵押森林办理砍伐手续,有效地控制了贷款风险。 森林资源资产抵押时应当注意担保期限:属于承包(家庭承包之外的其他承包形式)、租赁、出让的,最长不得超过合同规定的使用年限减去已承包、出让年限的剩余年限;属于农村集体经济组织将其未发包的林地使用权抵押的,最长不得超过70年。实际操作中,还应当注意贷款期限应与担保期限相匹配。抵押的森林资源资产原则上要求办理保险手续,并指定农行为第一
9、受益人。抵押登记工作由县级以上地方人民政府林业主管部门负责办理。 7、存货质押 存货属于动产,符合我国物权法可以出质的范畴。目前,广西分行制定了存货担保管理办法,规定质押的存货必须交由农行或与农行签订保管协议的物流或仓储公司保管;采用仓单质押的,按照物权法的相关规定办理。办法还对白糖、涉矿产品和农副产品质押规定了具体的操作程序。四川分行也制定了相应的质押管理办法,规定质押存货必须易保管、不易变质,且实物形态易于计量;质押存货为产成品的,必须是检验合格、易于出售的主营业务核心产品,检验员及产品质量管理部门负责人应在产品质量检验单上签字确认。质押存货为原材料的,应为企业用于生产主营业务核心产品的主
10、要原材料,且原则上一个生产经营周期内必须进入产品生产过程,所生产的产品价值较原材料价值有较大增长。辅助材料不得用于贷款质押。质押存货应办理保险,并明确农行为第一受益人,保额不低于农行贷款金额(低风险信贷业务除外),保险期限不短于贷款期限。办法同时还规定办理小企业存货质押贷款必须追加主要股东对其债务提供保证担保。 存货质押在操作中应加强对质物的监管,并确保质物的保险期限与处置期限相匹配。该担保方式没有法律障碍且在实践中已大量办理,可以进一步推广。 8、应收账款质押 应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利,包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益,但不包括因票据
11、或其他有价证券而产生的付款请求权。各行在开展该业务时,大多采用了已发生的应收账款作质押,并制定了严格的操作流程。此项业务可积极推广。 (二)法律依据明确但操作有待规范的担保方式 1、饲养动物抵押 应专业养殖户融资需求,部分分行开办了以养殖户饲养的动物作为抵押物的贷款。如福建分行在办理钱山特种动物养殖有限公司990万元贷款时,以195头亚洲黑熊作为抵押物,抵押物经惠安县永信会计资产评估有限公司评估,惠安县工商管理局办理抵押登记,同时办理了保险手续。湖南永州分行根据国务院关于促进生猪生产发展稳定市场供应的意见,安排专项资金建立了母猪保险和饲养补贴相结合的制度。该分行在支持养猪大户时,选择以参保母猪
12、及附带饲料作抵押,与保险公司、贷款户协商将母猪保险的第一受益人确定为农行。四川省资阳分行抓住契机,深化“六方合作+保险”机制,即“农行、农民专业合作社、担保公司、饲料加工企业、养殖户和肉食品加工企业+农业保险”,以服务农民养猪专业合作社为切入点,从养殖、销售和加工三个环节支持养殖大户,整合产业链,有力地支持了当地经济的发展,也有效控制了农行的贷款风险。 据试点行反映,饲养动物办理抵押时,对动物的价值评估和控制存在一定难度。建议在办理饲养动物抵押时可将饲养动物和库存饲料一并抵押,确定合理的抵押率,同时要求对抵押物办理保险。 2、供销合作社保证担保 根据1995年2月28日印发的中共中央、国务院关
13、于深化供销合作社改革的决定的规定,各级供销合作社是自主经营、自负盈亏、独立核算、照章纳税、由社员民主管理的群众性经济组织,具有独立法人地位,依法享有独立进行经济、社会活动的自主权。据此,供销合作社符合担保法的规定,可以作为保证人。但最高人民法院研究室在1999年对河南省高级人民法院关于县级以上供销合作社联合社能否作为保证人问题的复函中指出,根据1999年1月28日国务院国发19995号国务院关于解决当前供销合作社几个突出问题的通知的规定,全国供销合作总社和省、市(地)级联社“所需经费列入同级财政预算,不再向所办企业提取管理费”;县级供销合作社的主要任务是对基层社进行指导、监督和协调,在性质、组
14、织、经费等方面不同于一般的企业,还承担国家委托的政策性业务。因此,从1999年1月28日国发19995号文件发布后,县级以上供销合作社不再符合担保法第七条的规定,不能作为保证人。 3、农副产品等存货抵押 近年来,总行允许经营行采用农副产品等存货抵押担保,并有所谓“库贷挂钩”的管理要求,但该类抵押在实际操作中有相当的难度。一些经营行即使保管着借款人的库房钥匙也不能保证抵押权的有效实现。因为抵押产品必须销售,不能积压,原材料、半成品、产品随时在变动,农行对设定的抵押物无法进行实时监管,抵押物的变动性使抵押权无法真正落实。 物权法允许农副产品等存货作抵押,但同时规定,此类动产抵押不能对抗正常经营活动
15、中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。由于农副产品季节性强且容易变质,因此,如何完善抵押手续并有效控制抵押物价值有待进一步研究。 (三)法律依据不明确并存在一定操作风险的担保方式 1、农村土地承包经营权抵押担保 土地承包经营权是指在农用土地集体所有制的前提下,集体组织成员和集体经济组织通过签订土地承包经营合同而获得的在一定时期内在法律政策允许的范围内经营农用土地的权利。按照物权法的规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照法律和国务院有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或以其他方式流转。 除此之外的农民集体所有和国家所有的由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用
16、于农业的土地承包经营权的抵押,法律尚不明确。各地要求抵押融资的呼声较高。如湖南永州是亚洲最适宜柑橘、香柚等水果生长的地区,被誉为“中国香柚之乡”。永州分行根据当地实际,对果农贷款采取非荒地农村土地承包经营权抵押担保方式,并由当地公证机关对抵押办理公证登记。重庆开县支行针对蔬菜种植大户发放贷款,用其合法取得的150亩蔬菜种植土地承包经营权作抵押,开创了重庆市土地承包经营权抵押的先例。但上述方式能否得到法律支持,从目前的政策口径看,还很不确定。 2、农村集体建设用地使用权抵押物权法第183条规定,乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使
17、用权一并抵押。现阶段,对于通过招商引资的非乡镇、村企业厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的农村集体建设用地使用权能否抵押法律尚不明确。国土资源部指定了部分城市作为全国农民集体所有建设用地使用权流转试点城市,这些试点城市允许集体所有建设用地使用权自由流转和抵押且地方政府出台了具体的抵押登记办法。当前在试点地区,可以有条件地开展集体所有建设用地使用权抵押业务。在办理农村集体建设用地使用权抵押时应当注意: 一是其地上必须建有合法的房产,并一并抵押。尽量选择地段好、增值潜力大、流动性好的房地产作抵押。 二是严格贷款对象,实行差别化管理。以集体流转土地使用权及其地上房产设定抵押的,其新增信用对象主要以优质
18、客户以及发展潜力好的成长型客户为主;对维护类或调整类(含)以下客户的集体流转土地使用权设定抵押则以充实为主,原则上不以集体流转土地使用权设定抵押增加信用。 3、商铺经营权质押 当前,全国各地出现了规模较大的各种专业市场,这些市场的商铺产权和经营权相分离,经营者只有商铺使用权,无法用商铺的产权抵押,但商铺经营权允许流转,而且价值也比较高,经营者要求用商铺经营权出质融资的要求强烈。工商银行浙江省分行商贷通贷款管理办法规定了商位可以抵押融资,具体做法是将义乌小商品城中两个同行业经营户结成借款共同体,共同体中一方为另一方提供保证,在另一方出现贷款逾期情况时,债权人有权向共同体另一方或其他符合义乌市场商
19、位转让规定的特定对象以事先约定的协议价处置商位使用权。 商铺经营权实质为合同之债,是在未来转租时向新的租用人收取的转租补偿。办理出质时应当注意以下问题:一是要求商户先行签订权利质押合同,将商位使用权质押给农行,并在中国人民银行应收账款登记系统进行登记和公示。二是将权利质押合同提供给商铺所有权人备案,要求其在借款期内限制已质押商铺使用权的流转,未经农行同意不得转租、转让。三是可要求商户寻找同行业经营户结成借款共同体,由该商户承担连带保证责任。 4、各类收费权质押 从1996年开始,我行开办了收费权质押贷款业务。目前用于质押的收费权主要有:公路收费权;农电网收益权;电源项目收费权;学校、医院收费权
20、;风景名胜区、公园、宗教场所门票收费权;城市供水供热燃气收费权;垃圾处理、排污收费权;有线电视收费权、通讯收费权;殡仪馆收费权等共计28种。截至2007年底,全国37家一级分行和直属分行中除厦门分行外,均办理了收费权质押贷款业务。 除公路收费权、高校学生公寓收费权和农村电网建设与改造工程的电费收益权质押有部门规章支持外,其他收费权质押均无明确法律依据,有待于法律或者司法解释进一步明确。 (四)禁止办理的担保方式 1、宅基地上的房屋抵押 物权法出台前,部分分行为拓展个人信贷业务,以集体土地 (宅基地)上的房屋(商铺)作抵押发放贷款。虽然当地有关部门也办理了抵押登记,但我国担保法和物权法均禁止宅基
21、地抵押,因此,以宅基地上的房屋抵押将依法被认定为无效,应当禁止办理此类抵押。 2、行业协会保证担保 根据国务院办公厅关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见规定,行业协会不得从事以营利为目的的经营活动,依法所得不得在会员中分配、不得投入会员企业进行营利。因此,行业协会不是一个经济实体,是由协会成员自主发起成立的非营利性自律组织,其主要职能是从事本行业的自律和组织协会成员的交流,本身并不从事生产经营活动,主要依靠协会成员缴纳的会费维持日常支出和活动,并不具备担保能力。 (五)可作为担保的补充手段 1、对库区移民农户贷款采用移民扶贫资金协议担保 2006年7月1日,国家出台了新的水淹区移民政策
22、,20年内水淹区每人每年将享受600元扶贫补贴。如湖南双牌县每年拥有移民资金1900万元,加上项目移民开发性扶贫资金每年1000多万元,全县每年国拨移民开发性资金达3000多万元,按20年统计,总额为6亿。据此,湖南分行向库区移民发放了扶贫资金协议担保的贷款,根据当地农户的家庭情况,测算出农户20年补贴总的扶贫款,按80%确定贷款额度,由该户户主(全体家庭成员签字同意)向移民局出具用20年扶贫资金提供担保的承诺书,再由农行、移民局、借款户三方签订协议,同时移民局承诺每年提取一定的资金对所有库区移民实施担保。 采用移民扶贫资金担保发放农户贷款存在一定的法律风险。根据最高人民法院关于人民法院民事执
23、行中查封、扣押、冻结财产的规定第5条规定,人民法院对被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品,以及被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用(当地有最低生活保障标准的,必需的生活费用依照该标准确定)不得查封、扣押、冻结。该类贷款一旦农户不能偿还,按照法律规定,扶贫资金必须首先保证借款人及其所扶养家属必需的生活费用,剩余部分才能归还贷款,因此,办理此类贷款应当谨慎。 2、烟农贷款 湖南永州素有“湘南天然温室之称,是烟草种植的最佳适宜区,被国家烟草局列为全国八大优先发展的优势产区之一。为支持烟农发展,永州分行与烟农、烟草公司、当地乡、镇政府签订烟农贷款协议书,根
24、据烟叶专卖的特点,由烟草公司出具承诺从烟农售烟款中扣款还贷,不协助扣款则承担赔偿责任。政府承诺保证烟农将烟叶卖给烟草公司,以确保贷款的按期偿还。 该类贷款主要采取签订协议的方式来控制风险,实质上不是一种担保方式。但是,部分分行结合当地实际,在合同中明确约定各自的权利义务和违约责任,可在一定程度上起到控制风险的作用。 三、思考和建议 (一)银行应当重视第一还款来源,不应过分依赖担保。 当主债务人未能清偿到期债务时,担保人依据担保合同承担清偿责任,属于第二还款来源。对于担保人而言,是否承担担保责任以及承担责任的大小,取决于所担保的债务人的清偿能力和信用程度。银行应当首先关注借款人的还款能力,重视第
25、一还款来源,将担保作为一种辅助手段,而不能过分依赖担保。 (二)法律和监管部门的规定使银行创新担保方式成为可能,但创新不能突破法律底线。对于没有明确法律依据的“担保”,在相关法律或司法解释出台前,应当审慎适用。实践中,可以通过合同权利义务的约定来控制贷款风险。 (三)坚持有效创新,积极推动成熟担保方式的施行。 担保方式创新推广需要符合以下几个标准:一是现实需求大;二是操作性强;三是适用普遍或者地域性特征明显;四是法律规定虽不明确,但通过设计可以规避法律风险或控制操作风险。实践中应当根据以上四点原则,在坚持风险可控的前提下,创新担保方式,并解决好突破和提升的关系。 (四)完善制度,规范操作。总行
26、要结合“三农”业务特点,加强规章制度的整合工作,建立与“三农”业务相适应的制度体系。在加强整体规划、系统指导的同时,要增强分行自主创新和灵活经营能力。一是根据各试点行的意见,总行应当梳理和完善有关“三农”担保的各项规章制度,防止制度冲突。二是尽快出台相应的管理办法规范浮动抵押。中国农业银行信贷业务担保管理办法仅对浮动抵押作出原则性规定,建议尽快出台浮动抵押的实施细则,以规范存货(包括农产品、产品、半产品)、原材料、机器设备(含农机具)的抵押担保。 (五)呼吁立法部门加快有关农业信贷政策的制定,强化对“三农”业务的法律保障。 立法部门应在立法指导思想上鼓励创新。参照国外立法和国际间公认的准则确认一些新型融资担保方式的法律效力;建立融资担保的备案系统,减少善意第三人与债权人之间的权利冲突;丰富和完善传统担保的内容,确定较为规范和广泛的可出质权利范围,解决权利质押标的范围不明的问题;完善登记制度,对重要担保物的登记部门和登记程序进行统一,为准物权抵押确定登记部门;尽快修订农村土地承包法等法律,完善土地承包制度,明确农村土地承包经营权的抵押效力;修订土地管理法来规范集体所有的建设用地使用权的流转,明确国土资源部指定的部分试点城市集体所有的建设用地使用权抵押效力;尽快出台物权法有关担保物权的司法解释,为支持“三农”贷款担保创造良好的法律环境。
