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1、银行系统论文：浅析在建工程抵押贷款的法律风险及防范编者按：随着房地产贷款总量的日益增多和产品的不断丰富，银行信贷中，在建工程抵押逐渐成为一种十分普遍的担保方式。与之相应的，其中的法律风险也开始突显，实践中出现了抵押物权属不清、界限不明、担保价值不足、重复抵押以及实现担保权比较困难等问题。这些问题，在一定程度上阻碍了房地产市场的发展，威胁着银行信贷资金的安全，已经逐步受到房地产界、评估界特别是银行内部的广泛关注。 在建工程抵押的法律特点城市房地产抵押管理办法第三条规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵
2、押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造的建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。从在建工程抵押的核心定义上看，其抵押行为所指向的主体内容是“合法方式取得的土地使用权”，而“在建工程投入的资产”则是“连同”抵押。可见，在执行在建工程抵押时应遵循“房随地”原则，以合法取得的土地使用权作为抵押的核心和主体。根据城市房地产抵押管理办法的规定，可以总结出在建工程抵押的以下几个法律特点： （一）抵押人为主债务人。由于在建工程抵押是贷款人为取得金融机构继续建造资金而采取担保方式，因此
3、抵押人为贷款合同的债务人，同时也是在建工程所占用土地的使用权人。 （二）承载在建工程的地块属于合法取得的土地使用权。取得的方式可以有两种，一是出让取得，大部分房地产贷款属于此种类型；另一种是划拨取得，即该地块为国有划拨地，那么在进行抵押时必须要考虑支付土地出让金的因素。一般来说，后者所涉及的问题要复杂的多，既要征得土地使用权人上级主管部门的同意，又要经过国土资源部门的许可，还要在计算抵押率时将出让金部分进行抵扣。 （三）抵押的内容包括土地使用权和地上全部建筑物，但不以抵押时的建筑物为限。随着在建工程的施工，工程投入加大，地上物的价值会不断升高，而该价值的提高并不影响抵押物的整体性，不能因在建工
4、程的价值较抵押评估时有所提高就将增值部分与原抵押部分割裂开来，这不仅是不能实现的，也与物权法律的根本精神不符。 在建工程抵押贷款的法律风险 （一）在建工程抵押权与工程价款优先受偿权竞合产生的风险。合同法第条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”合同法该条款规定的工程价款优先受偿权是承包人基于建设工程施工对发包人形成的特殊债权，当发包人不履行债务时，承包人可以就特定的建设工程
5、折价或拍卖优先受偿，属于一种特定不动产优先权。按照法学界的通说和司法审判实践，这种优先权是先于在建工程抵押权受偿的。这就意味着，发放在建工程抵押贷款，尽管具有经过登记的独占的物权，但这种“独占”是有限度的，一旦与工程价款优先权相竞合，银行将处于次受偿顺序，债权的保障程度将大打折扣。 （二）在建商品房预售产生的风险。根据中华人民共和国城市房地产管理法的规定，商品房预售，应当符合下列条件： （）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。（）持有建设工程规划许可证。（）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。（）向县级以
6、上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。据此，开发商只要符合上述条件的，就可以依法取得未建成的商品房的预售权，可以对外签订合法有效的商品房预售合同。在领取商品房预售许可证时，房产管理部门并不审查该地块的国有土地使用权及在建工程是否已抵押。由此产生了两种情况：一是先抵押，后预售，这种情况对银行抵押权本身并没有直接损害，但可能导致产权多头，增加了执行担保权时的难度。另一种情况是先预售，后抵押，这就直接影响了抵押的合法性。由于预购房者所获得的只是尚未建成房屋的一种期权，土地使用权以及在建工程所有权都属于开发商所有，其预售行为和抵押行为都不在银行和购房者的控制之内。 （三）商品房预
7、售抵押产生的重复抵押风险。商品房预售抵押，也就是期房按揭贷款，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款担保的行为。期房抵押不同于一般的现房抵押，而是抵押人以即将而尚未获得所有权的房产作抵押以分期付款形式偿付抵押权人对该期房发放的贷款及利息的现房抵押，而是抵押人以即将获得所有权的房产作抵押以分期付款形式偿付抵押权人对该期房发放的贷款及利息。如上点所述，预售房所获得的是一种期待权，所谓期待权是“为权利取得的必要条件和某部分虽已实现，但未全部实现之暂时的权利状态”。期待权“自消极意义而言取得权利之过程尚未完成，权利尚未发生。自积极意义
8、而言权利之取得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待”。期房设定抵押之时，抵押人对其预购商品房还不能享有所有权，只能是一种对未来可以取得房屋的期待权，因而期房抵押的实质也就是期待权的抵押。在房地产开发商交付房产之前，其土地使用权及房屋的所有权仍归于开发商名下，这就导致了对在建工程重复抵押的可能。这种重复抵押，对于房地产项目贷款行和购房按揭贷款行都将产生不利影响。 防范风险的建议 （一）科学客观进行评估，严格控制抵押率。按照行业惯例，建筑公司垫款以及施工款合计一般不超过工程总造价的，结合折价贬值等因素，在建工程抵押率必须控制在以内。另外，评估行为仅是为抵押提供一种参考，在具体计算抵押值
9、时，还要综合考虑工程垫款、承包和转包情况、开发商可能涉诉的情形和其他将履行的债务等因素。如能将这些因素剔除再行考虑抵押率，就更加合理和科学。另外，预售情况是审查抵押的一个重要内容，对于已经预售部分房产的在建工程，抵押的合法性是需要置疑的，即使将预售部分剔除，也会产生抵押物不完整的问题。因此，已经预售的在建工程，通常不宜再办理抵押。 （二）完善担保登记程序，杜绝重复抵押。重复抵押对房地产项目贷款行和按揭贷款行都会产生不利影响，银行在处理这一问题时通常会较为小心。但正如前面提及的那样，在建工程具有期权性质，在抵押具体操作中容易产生原在建工程抵押尚未解除，登记机关就为按揭贷款进行了抵押登记的情况。该登记手续涉及层面较多，任何一个环节处理不慎，就会为债权安全带来极大隐患。 （三）监控资金流转过程，售房款及时回笼。在房产建设过程中，经常会出现预售行为，在此种情况下，银行比较务实的办法是通过专门账户，可以采取“卖多少，收回多少贷款本金，解除多少相应的担保物权”的方式。这种方式，虽然影响了抵押权的完整性，但保持了抵押物产权结构的单一性，其保障程度相对较高。否则，就会出现同一抵押物上存在多个所有权并存的情形，所涉及的问题要复杂的多，实现抵押权的难度也相应增大。
