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1、试析诉招标办退还投标保证金的法律问题文章来源 毕业论文网 论文摘要 本文在简要介绍投标保证金的相关法律规定的基础上，就诉招标办退还投标保证金是行政诉讼还是民事诉讼进行了简要的分析和论述，以期对厘清诉招标办退还投标保证金的法律问题有所助益。论文关键词 投标保证金 招标办 诉讼一、投标保证金的相关法律规定投标保证金是在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。目的在于保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时不得向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约保证金。该制度的设立约束着投标人的行为，
2、保证了招标人的合法利益。但是由于中华人民共和国招标投标法对于投标保证金并没有明确的规定，导致各地的操作不统一、不规范，一定程度上损害了投标人的权益。2012年实施的中华人民共和国招标投标法实施条例对投标保证金制度进行了详尽的阐述，第26条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%.投标保证金有效期应当与投标有效期一致。依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金。”但是对于投标保证金的退还只是在第57条第2款中提到“招标人最迟应当在书面
3、合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”，并没有像投标保证金的提交那做详尽的规定。笔者认为既然实施条例说到投标保证金应从基本账户转出至招标文件指定的保证金专用账户，即在具体操作中要求投标人的投标保证金进账凭证上的账户、投标人名称、开户行名称与企业基本账户开户许可证上的账户、投标人名称完全一致，不一致的视为不是从企业基本账户银行转出，按未提交投标保证金处理。足以说明基本账户必须以投标人的名义建立，其对投标人来说就像是身份证对自然人一样，是身份、资格的证明，也对外代表着投标人。运用法理学中的目的解释和类比解释的方法，能够解释退还保证金也应至基本账户，
4、再加上退款单位名称与投标单位名称必须保持一致，更能印证保证金应还至基本账户而非其他账户的观点。二、投标保证金退至个人账户属违法行为虽然法律并没有对投标保证金的退还账户所明确的规定，但在各地相继出台相关规章及，解决实际操作不规范的问题。在此列举几个：江西省人民政府办公厅印发<关于进一步规范政府投资工程建设项目招标投标活动的若干规定(试行)>的通知第十三条：投标保证金统一收退。实行资格后审的项目，由公共资源交易中心或财政部门在银行开设专门的投标保证金托管账户，用于投标保证金的收退。在开标前有关方面应对交纳投标保证金的情况保密。投标保证金必须由投标人在规定期限内从其企业基本账户或企业法人
5、营业执照注册所在地本单位账户(不含企业的分公司或办事处的账户)通过银行转账方式转出，交易活动结束后退回原转出账户。酉阳土家族苗族自治县人民政府办公室关于转批酉阳自治县公共资源交易投标保证金和履约保证金管理暂行办法的通知中：“投标保证金在中标结果公示期满，5个工作日内予以退付;履约保证金按照有关法律法规及招标投标双方所签合同规定执行和退还。招标文件中应载明投标保证金和履约保证金退付时间及有关程序，同时应明确要求投标文件中须载明接受退付保证金的收款人、开户行和基本户账号等信息，收款人与投标人的名称必须保持一致。”四川省人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意
6、见第20条：投标保证金、履约保证金必须通过投标人或中标人的基本账户以银行转账方式缴纳或退还。四川省人民政府政务服务中心关于试行投标保证金指定账户解缴、退还有关规定的通知中写道：“对未中标单位的投标保证金，最迟在签定合同后五日内，由指定帐户直接将投标保证金及银行同期存款利息退付至原缴入的基本帐户。对中标单位的投标保证金，在中标单位向省政务服务中心提交与业主签定的中标合同复印件后，由指定帐户将投标保证金及银行同期存款利息直接退付至原缴入的基本帐户。”福建省住房和城乡建设厅关于规范工程建设项目投标保证金管理的通知：“退还投标保证金应当转入投标人提交保证金时的基本账
7、户。禁止从投标保证金专户内提取现金或将投标保证金退还给其他单位或个人。”综上可以看出，退还投标保证金应当转入投标人提交保证金时的基本账户，而不是其他账户，退之个人账户更是违法之举。三、诉招标办退还投标保证金是行政诉讼还是民事诉讼?笔者认为应当是民事诉讼，具体表现在如下几个方面：(1)诉讼客体：行政诉讼的客体是行政争议，其目的是审查行政行为的合法性，为公民、法人或者其他组织提供法律救济，而民事诉讼的客体是民事争议，其目的是解决民事纠纷，保障当事人的民事权益的实现。就招标办是否应该退还投标保证金这一争议来讲，招标办的作用是受招标单位的委托代为收取、管理投标保证金，因此，拒不退还保证金属
8、民事争议。(2)诉讼主体：行政诉讼的主体是国家行政机关或者法律、法规授权的组织。而本案中的被告招标办虽然是行政机关、行政监管部门，但宪法规定对于行政机关的权力，法无明文规定不授权，法律上并没有规定行政机关有代收保证金的只能，因此招标办并不是在行使国家法律赋予的权力。而是平等主体间发生的委托关系。因此，我认为该案属于民事诉讼而非行政诉讼。四、是否可以将取得投标保证金的一方作为诉讼第三人笔者的回答是肯定的。行政诉讼法第27条规定，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。本案中，从招标办取得投标保证金所有权的一方必然属于“利害关系人”，招标办按照法律或合同规定，本应将投标保证金退还给投标方，却没有退还反而转移给了他人，现在投标方对招标办的该行为不服提起诉讼，法院对于保证金的归属问题作出判决，直接涉及取得保证金之人的利益，因此可以追加其为诉讼第三人。第三人参加诉讼的时间须在诉讼程序已开始，判决未作出以前，有两种途径：一是第三人申请参加，二是法院通知参加。
