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1、关于民间借贷法律监管问题的思考 一、民间借贷概述（一）民间借贷的概念民间借贷是社会经济发展到一定阶段、企业和个人财富逐步积累、产业资本向金融资本转化、而正规金融又不能有效满足社会需求时的必然产物。民间借贷在中外各国均长期存在。它的存在与发展，既与社会经济发展水平和金融体系结构有关，也与其自身所固有的、正规金融机构融资无法比拟的竞争优势有关。对于民间借贷的概念，理论界已经做过一些研究。一般认为，民间借贷是与正规借贷相对应的。从广义上说，可以把民间借贷定义为除正规借贷以外的借贷，它处在国家宏观调控与金融监管之外，不在官方的统计报表中被披露，也不受法律保护，属于一种非正规的金融活动。有的学者也把民间
2、借贷称为民间金融或地下金融等。例如，中南财经政法大学的刘晓东认为，所谓地下金融是指没有纳入中国金融管理机构常规管理系统而游离在正式金融体制之外的金融形式和活动。而国外一般使用的是“非政1府金融”或“非正规金融”等比较中性的词汇。由此可见，民间借贷主要指游离于官方正规金融机构之外的，发生在非金融机构的社会个人、企业及其他经济主体之间的以货币资金为标准的价值让渡及本息偿付的活动。（一） 我国民间借贷存在的问题近年来，随着中国经济持续快速增长，民间借贷市场亦日趋活跃。民间借贷有其特殊的竞争优势。但是在发展过程中也存在着许多的问题：1.相关法律滞后引起监管缺位民间借贷具有分散性和隐蔽性，对其监管难以深
3、入进行，没有法律保护和监管约束。民间借贷通常具有较高的利息收入，在农户缺乏有效投资渠道、存款低利率与高物价的驱动下，民间借贷的“高利诱惑”往往能积聚大量社会资金，也汇集了较高的信用风险，容易演变成“非法集资”。2.短期借贷行为泛滥不利于经济长期发展民间借贷立足借贷双方的个人关系，一般只用于弥补短期的资金缺口，资金供给和使用依附于短期的经济关系，对于长期的市场变化缺乏预测，多为短期行为。由于借贷双方均为短期行为、缺乏长期的计划，资金链可能随时断裂，不利于企业自身与地方经济长期稳定发展。3.融资规模较小难以形成资金合力从民间借贷的单笔金额来看，最小仅几百元，一般也只有几千上万元，几十上百万的单笔借
4、贷很少，相对于企业筹建或扩大再生产几百上千万的资金需求，规模明显偏小，资金合力难以形成。4.不规范的民间借贷行为引发金融风险民间借贷方便、快捷，是解决资金短缺的有效手段。但在解决资金需求者当务之急的同时，如果资金借入者生产经营出现问题，难以按时清偿债务，又以民间借贷方式借入资金、偿还旧债，便会大大增加借入者的资金成本，影响其信誉，引起借贷双方的债务纠纷。同时如果民间借贷与银行信贷相结合，容易让银行误解企业的资金状况，从而做出错误决策。（二）我国民间借贷法律监管的必要性金融业是个高风险的特殊行业，有其内在的脆弱性，金融主体在市场运作中存在垄断、信息不对称、外部性等市场缺陷，加之金融自由化和金融创
5、新的不断发展，使金融业面临更大的风险和不稳定性。通过加强金融监管来控制金融风险，从而实现国民经济稳定和健康发展，历来是各国政1府和金融监管当局十分关注的问题。民间借贷属于金融业的范畴，也应当纳入金融监管体系，受到合理有效的监管。对于民间借贷制度而言，我国没有关于民间借贷的市场准入法规，也没有法律规定的民间借贷审批条件，程序及相关法律责任。在退出机制上，我国缺乏相应的规范市场退出的规定，没有一个事前的完备的援助、退出、清算程序。这非常不利民间借贷市场的稳定。民间借贷市场的利率弹性远大于官方市场，民间借贷组织的高利率，实际上是资金供求关系的反映和民间借贷组织风险管理的需 要，但与国家的低利率管制存
6、在着矛盾。 长期以来，政1府没有对民间借贷组织进行应有的监管，只是在其出现问题后予以清理、整顿或取缔。同时，民间借贷组织也缺乏行业自律组织的自我管理。目前，由于我国实行银根紧缩的政策，商业银行纷纷收紧贷款，导致许多中小企 业为解决资金问题而转向民间借贷，从而导致民间借贷利率高升，当贷款利率提高时，会出现两种情况：一是借款企业本身不打算还款，二是已经借款的发现还 不起钱，就开始冒险。这是一种次级贷，由于中小企业偿债能力有限，这种风险 会通过地下金融机构转移给正规金融机构。二、我国民间借贷法律监管中存在的问题分析（一） 对民间借贷管制过严现行法律制度对民间借贷的规定是随着我国金融市场的发展而产生的
7、，受国家宏观经济调控政策影响大。我国的金融监管法制在立法上过于强调金融市场整体的安全和秩序，而忽视了市场自身对效益和公平竞争的需求。政1府出于对金融有效调控的需要，长期以来对民间借贷采取压制政策。严格的管制封杀了民间金融合法存在的空间，堵住了其进入金融市场的道路。民间金融在政1府的歧视和打压下，处于非法和地下发展的态势，经营步履维艰。随着我国金融体制改革逐步深化和加入WTO后金融业进一步的对外开放，我国已彻底解除了对外资金融机构的地域和业务范围限制，允许外资金融机构在符合法定条件和履行法定程序的情况下自由地进入我国的金融市场。在有关金融法律制度向外国金融资本提供越来越多的市场准入方面的国民待遇
8、时，却始终对国内的民间资本实行严格的金融市场准入限制，提供的是典型的“低国民待遇，至今仍没有一部法律赋予民间金融合法地位。这样的金融法律制度设计与安排，对于我国境内的民间资本来说显然有欠公允。（二）常规监管缺位民间借贷具有分散性和隐蔽性，对其监管难以深入进行，没有法律保护和监管约束。民间借贷通常具有较高的利息收入，在农户缺乏有效投资渠道、存款低利率与高物价的驱动下，民间借贷的“高利诱惑”往往能积聚大量社会资金，也汇集了较高的信用风险，容易演变成“非法集资”。我国金融业几乎为国家所垄断，相关法律主要针对正规金融，目前尚无专门的法律对民间金融实施监管。虽然银监会发布的一系列文件对村镇银行和农村资金
9、互助社的设立和监管作了相关规定，但其只是部门一级的规范性文件，法律效力低。对于长期存在的合会、私人钱庄等其他民间金融组织，更是连部门一级的管理规定都没有出台。在这种情况下，监管当局基层机构不得不“重事后管理，轻事前管理”。（三） 政1府管制目标对民间借贷法律监管的消极影响金融资源由政1府控制分配的制度安排源于我国经济改革的政1府主导方式，政1府对宏观经济的调控是为了满足自身特定目标的实现。我国的经济改革一直是在政1府主导下推进的，在具体的制度变革中，政1府就会出于经济宏观调控和社会稳定的要求，将维护社会经济秩序的稳定转为首要目标加以维护。民间借贷市场的形成，必然对现有的正式金融体系造成一定的影
10、响，而金融制度与政治秩序的高度相关性，必然使政1府从稳定出发来考虑金融制度的变革问题。此外，我国的政1府所承担的过多经济职能和政1府对经济的过多干预是制度变革的主要障碍。因此，如果政1府仍把金融作为调控经济的工具，用行政手段分配金融资源就必然会导致对民间金融的严厉打击，以防止民间金融削弱政1府的调控能力，但垄断金融资源又会使政1府承担过多的金融风险责任，所以政1府就比较倾向于从维护国有经济和社会稳定的目标出发，排斥非国有的或者竞争性的金融因素对金融市场的进入。在制度上确立和维护一个垄断的或者集权性的金融体制，维护垄断的信用制度，从而致使监管部门对金融业务的对内开放持慎之又慎的态度。（四）民间借
11、贷主体自身因素的影响我国民间金融监管法律制度缺陷的成因还与民间金融自身发展不健全有关系。民间金融机构一般规模较小，缺乏规范的内部制度，信息不透明，外界很难获得其详细的财务信息和其它重要信息。民间金融活动多在私人间进行，有一定的隐蔽性且难以控制，一旦有人利用其进行金融诈骗活动，就会严重影响人们的生活和社会的稳定，引发金融风险，成为刑法打击的对象。民间金融机构没有国家信用作为担保，在经营过程中面临的风险要大得多。在原有的体制下，金融机构的信用是依靠国家来维持的，存在的金融风险相对较小。但是在政1府主导型的金融市场里，民间金融连基本的法律保证都没有，又缺乏相应的金融保险制度的设计，其潜在风险巨大，一
12、旦发生风险，受害人的利益很难得到补偿。许多缺陷使得金融监管机构在民间金融机构市场准入制度安排上多了种种顾虑。(五)我国民间借贷法律监管的现行规定民间借贷分为自然人之间的借贷，自然人与企业之间的借贷，企业(非金融企业)之间的借贷。我国现行法律有限制地允许前两种情况，禁止第三种情况的存在。民法通则第90条规定“合法的借贷关系受法律保护。”但对何种形式的借贷为合法并未明确规定。根据我国合同法，建立在真实意愿基础上的民问借款合同受法律保护。1999年最高人民法院关于如何确认公民与企业间借贷行为效力问题的批复也规定，公民与非金融机构之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意愿表示真实即可认定有效。同时，1
13、991年最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第6条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包括利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。可见，我国法律对主体适格且利率在一定范围内的民间借贷是承认并予以保护的。目前，我国相关法律仅仅规范银行借贷行为，对居民个人之间的借贷行为，除了借贷利率不能超过同期限银行基准利率4倍之外的法律解释外，基本上没有任何对应的法律规范。准金融机构方面，小额贷款公司由地方政1府管理，典当行由商务部门管理，股权投资基金归口管理部门尚未最终明确，这些都增加了其借贷行为的不
14、规范。建议借鉴国外经验，加快放贷人条例立法进程，明确统一的监管部门，把所有的借贷活动均纳入规范范围。切实贯彻落实2010年5月国务院颁布的关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见，通过降低准入门槛、减少不合理税费等途径，改善民营企业经营环境，吸引民间资本回归实体经济。三、我国民间借贷法律监管的完善规范我国民间借贷制度的途径民间借贷在的存在有其合理性和客观必然性，在不同的地方有发展程度不同的地区差异。我们应该正视民间借贷在我国经济发展中所发挥的积极作用，但也不能忽视其产生的负面影响。不能简单的限制或取缔各种民间借贷方面的活动，而是应该更多地从政策上加以引导和规范。所以，要完善我国的民间借贷制度需
15、要从法律法规、政1府政策、民间借贷机构自身的自律监管等方面来看。（一） 完善我国民间借贷法律监管的思路1放松管制在新的农村金融体制改革中，应充分重视和肯定民间信用的存在，并在制度安排上给民间金融提供转变身份的途径。如在民间借贷比较活跃的地区，可以进一步放松对民间借贷的管制，并供给一套基础性的制度规则，如产权、市场、法律制度等，来约束民间资本的行为。同时，结合中国利率市场化改革步伐，通过立法放松对民间借贷利率管制，适当给予民间借贷优惠待遇，发挥利率市场化的灵活调剂作用，增强民间借贷融资能力，促进资金要素合理配置。同时要进一步拓宽民间投资的领域和范围深入贯彻落实国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非
16、公有制经济发展的若干意见（国发20053号）等一系列政策措施，鼓励和引导民间资本进入法律法规未明确禁止准入的行业和领域。规范设置投资准入门槛，创造公平竞争、平等准入的市场环境。市场准入标准和优惠扶持政策要公开透明，对各类投资主体同等对待，不得单对民间资本设置附加条件。2加强监管在民间借贷资金来源上，应加强对民间借贷资金来源合规性审查，不允许非法所得和借入资金形成民间借贷资本。在民间贷款组织的监管上，应当重视事前的审慎防范，而不是事后的处罚，重在制度的制定与实施；在民间贷款组织从业人员管理上，应重视资格审查，以确保民间贷款组织是由具备相当金融理论基础和实践经验的职业经理人在经营管理。同时，加快建
17、立民间贷款组织金融风险处置机制，对有问题的民间贷款组织，可以运用经济、行政、法律等手段进行收购或兼并，或依法行政关闭或撤销；对发现的非法金融活动,应及时坚决打击和取缔，使民间贷款组织形成良性的市场进入与退出机制。要为民间投资创造良好环境，清理和修改不利于民间投资发展的法规政策规定，切实保护民间投资的合法权益，培育和维护平等竞争的投资环境。加强对民间投资的服务、指导和规范管理，在放宽市场准入的同时，切实加强监管。各级人民政1府有关部门要依照有关法律法规要求，切实督促民间投资主体履行投资建设手续，严格遵守国家产业政策和环保、用地、节能以及质量、安全等规定。要建立完善企业信用体系，指导民营企业建立规
18、范的产权、财务、用工等制度，依法经营。3适度干预虽然在放松金融市场管制的过程中，必须加强对民间金融的监管，但这种监管，必须以保证金融市场调节的基本自然生态为前提，不得通过监管而压制了民间金融机构竞争和发展的活力。对民间金融活动的干预，要充分尊重金融市场机制作用的规律，只要没有市场缺陷和市场成本过高的情况发生，监管者就不应主动介入。同时，在监管过程中应尽量避免对民间金融机构具体事务的管理，而应为各类金融机构，如合会、互助会等设置安全稳健和预防风险的指标体系，使民间金融机构的经营者对其自身的风险状况有一个准确的把握，提高抵抗风险，增强安全性的能力和意识。通过适度干预鼓励和引导民间资本进入基础产业和
19、基础设施领域；鼓励和引导民间资本进入市政公用事业和政策性住房建设领域；鼓励和引导民间资本进入社会事业领域。（二）完善我国民间借贷法律监管的制度安排1构建民营金融机构法律监管制度对地下或半地下的民间金融组织，应当引导、治理，将其纳入监管几乎在各界达成了共识。但以何种方式，将民间金融纳入监管则是理论界争论已久的问题。笔者认为，通过设立各类民营金融机构，如民营银行、抵押贷款代理公司、小额贷款公司等，促使民间金融组织正规化，是将民间借贷纳入监管的有效途径。具体可疑从以下两方面入手：第一，构建民营金融机构的市场准入机制。开放对民间资本的金融市场准入限制，允许建立以民营银行为代表的民营金融机构具有现实的重
20、要性，但如果操之过急，规范不力，也会给我国金融市场带来巨大的冲击和不良影响。金融机构的市场准入，从法律上讲，是指金融机构依法获准设立，实际取得法律上的主体资格，可以自己的名义从事活动的行为。固目前西方发达国家在市场准入法律制度上，大多有比较明确、具体的规定，以减少行政的随意性。我国民营金融机构准入制度的构建，应消除对民间金融的歧视，为其提供一个公平的竞争平台，另外鉴于其经营中的风险，应严把准入关，实行审慎监管。第二，构建民营金融机构的市场退出机制。在市场经济的条件下，竞争机制一方面可以提高效率和优化资源配置，但另一方面也不可避免的会产生不适应经济发展的主体退出市场。民营金融机构同其他任何企业一
21、样，面临着激烈的市场竞争，优胜劣汰。因此，在确立民营金融机构准入制度的同时，必须建立起完善的民营金融机构市场退出机制，以防止因民营金融机构倒闭给经济造成的动荡。2构建合会法律监管制度在依法管理民间借贷问题上，我国应借鉴国外市场经济成熟的做法，通过立法承认民间借贷的合法性，以疏导的方式解决民间借贷发展中的问题。加快出台民间借贷法、民间贷款组织法或放贷人管理条例等，给民间借贷以合法地位。如明确规定民间贷款组织的产权结构，市场定位，机构组织，设立程序，指导监督，破产清算，以及民间借贷主体双方的权利义务、交易方式、契约要件、期限利率、税务征收、违约责任和权益保障等，并加强宣传引导，为民间借贷的健康发展
22、营造良好的法律环境。同时要强化金融和法律知识宣传，引导民间借贷健康运行。首先是在办理手续上，要引导其按照银行办理贷款的程序，有凭有据，大额度贷款实行公证，防止产生不必要的纠纷，其次要引导民间借贷资金用于经济发展上，防止用于非正常消费。（三）审理民间借贷纠纷的若干司法解释为正确审理民间借贷纠纷案件，统一裁判尺度，平等保护借贷双方的合法权益，维护市场经济秩序，根据有关法律、行政法规和司法解释的规定，结合各地实际，现就审理民间借贷纠纷案件中的若干问题，各地提出如下司法解释：1审理民间借贷纠纷案件，应当依法保护合法借贷，制裁和防范规避金融监管、以合法形式掩盖非法目的的行为，保障融资渠道畅通，促进信贷市
23、场多元结构的形成，充分发挥审判职能对民间借贷行为的引导和规范作用，引导市场主体守法诚信。2.自然人与非金融企业之间或者自然人相互之间的借贷纠纷，应当作为民间借贷纠纷受理。3.因非法集资等原因被银行业监督管理部门认定为非法金融业务活动的借贷纠纷，人民法院应当裁定不予受理，但对非法金融机构非法吸收或变相吸收公众存款、非法集资被取缔后，因清退发生的纠纷，协商不成诉至人民法院的，应当受理。公1安机关立案侦查涉及的民间借贷纠纷，人民法院应当裁定不予受理。4.一般情况下，民间借贷纠纷的当事人以借款合同载明的合同签订方为原告和被告。没有签订书面借款合同的，以其他债权凭证载明的出借人、借款人为原告和被告，本意
24、见另有规定的除外。5.企业法定代表人以个人名义签订的借款合同，人民法院应当列个人为当事人；企业法定代表人以企业名义签订的借款合同，人民法院应当列企业为当事人。6.对于涉嫌非法集资、非法吸收公众存款、高利转贷等刑事犯罪的民间借贷案，人民法院应当告知当事人向公1安机关报案，或将案件移送公1安机关。公1安机关立案侦查的，应当裁定驳回起诉，公1安机关不予立案侦查的，人民法院继续审理。裁定驳回起诉后，公1安机关立案侦查后又撤销案件的以及人民法院作出刑事判决认定不构成犯罪的，出借人再行提起诉讼的，人民法院应当受理。参考文献：1戴建志，民间借贷法律实务，法律出版社，1997年版，第一页。2黄向红，完善法律制度，规范民间借贷软环境，载于改革与理论，2002年。3金永熙，新编民间借贷实务379问 ，法律出版社，2008年版，第一页。4王自力，“怎样看待我国民间金融的发展问题”，南方金融，2005年第7期。5民间借贷正名倒逼“放贷人条例”出台，载于上海金融报。6新民间借贷36条，国务院，2010年5月。7范正喜，“正确引导和规范民间借贷发展”，金融理论与实践，2005年第3期。
