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1、房产按揭贷款的基础法律知识一、对按揭的基本认识 我国按揭业务源于香港，在我国南方一些省份亦称“供楼”。它是银行、房地产开发商和购房者三方共同参加的买卖楼宇融资业务活动，实际是为帮助售楼者和购房者完成楼宇买卖而由银行提供房屋抵押贷款的融资业务活动。香港1984年地产转让及物业条例第44条第1款对按揭有较详尽的规定。其主要内容是开发商为尽早取得售楼价款，向不动产市场推出楼花（楼宇期货）或现楼，购房者向开发商订购楼花或现楼，交付一定比例的首期购楼款，然后向银行申请购楼贷款，交清购楼款，经公证、产权抵押登记，将物业权益转移给银行作抵押，购房者定期向银行还本付息。银行提供的这种贷款称为住房按揭贷款，它被
2、广泛用来资助居民购买住房。其法律定义可为按揭。按揭指购房者即借款人（按揭人）不转移所购房屋的占有权，将其作为银行即贷款人（按揭权人）偿还贷款本息的担保，并有售房者作购房者的保证人，购房者不偿还银行贷款本息时，银行有权将该房屋折价或以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿，或者由售房者（保证人）将该房屋回购，并将回购款偿付银行本息的一种担保物权方式。其特点概括如下： 首先，采用按揭的方法其目的是为了取得银行贷款，进而促使购房者与售房者的买卖行为得以完成。售房者与购房者在所订购房合同中约定按揭条款，即楼宇所有权并不直接转让给购房者，而是由购房者充当按揭人，把楼宇作按揭标的物，由按揭人用按揭的方法将楼宇所有
3、权转让给按揭权人即银行（购房者保留赎回权），银行以按揭为条件提供贷款，待银行把全部贷款本息及其他费用收回后将按揭解除，按揭权人将楼宇所有权让渡给按揭人。 其次，采用按揭方法进行楼宇销售的条件比较严格。以香港法律为例，开发商要出售商品房，政府规定了18项条件。在我国交通银行按揭贷款管理办法规定了严格的限制条件5，个人住房担保贷款管理试行办法（以下简称（办法），同样如此，惠及面太窄。6实践中因条件苛刻、手续繁杂等因素按揭发展趋缓。 第三，实践中申请按揭贷款一般以住房储蓄为先决条件，并且储贷结合。银行只负责提供个人购房价款的一部分，而不是全部，个人应按规定存足首期付款额。其目的：一是为了引导消费、促
4、进储蓄，二是为了增加银行贷款资金的来源，保证信贷资金平衡；三是为了降低贷款的风险，当发生意外时，不致由银行承担全部的经济损失。7另外，按揭一般实行储贷结合。具体表现在如下几方面：（1）存款用途必须与贷款用途一致，当存款人改变存款用途时，则相应失去贷款资格。（2）贷款金额与存款金额相结合，存款的数额越大。贷款的数额越大，（3）贷款利率与存款利率相衔接，即贷款利率随存款利率变化而变化，保证存款和贷款利率之间有一定的差额，实行存贷结合的目的是为了保证银行资金的平衡和利息收支的平衡，促进人们进行住房储蓄。这在办法中有充分体现。8 另外，按揭是一种“抵押加保”的担保方式，即申请贷款的个人，除以住房抵押外
5、，还要售房者做购房者向银行还款付息的保证人。这也是由我国的经济发展、住房市场以及居民的收入状况所决定的， 按揭业务的开展可以解决购房者资金不足的困难，将购房的经济压力分解到以后若干年内承担，它实际上是一种集“住房存款”、“住房贷款”、“抵押贷款”及“抵押加保”为一体的业务，按揭业务作为不动产金融业务的重要内容之一。将对我国不动产业的发展和住房结构的改善起重要作用。尤其对在进行住房改革的当今中国更具有重大的现实意义：它适应了人们的住房消费能力，为商品房的销售开辟了一条渠道，有利于产业结构的优化。9 二、按揭法律属性辨析 我国担保法中规定的担保方式有保证、抵押，留置和定金，10没有规定按揭，这就导
6、致一个问题：按揭具何法律属性？有的认为它具有抵押的性质，其主要理由是，抵押最明显的特征是无须转移标的物的占有权，而按揭正具有这个特征，因为按揭物的占有权是不须转移给按揭权人的，有的认为按揭具有质押的性质，而且是属于权利的质押，其主要理由是；权利质押的主要特征是出质人必须将权利凭证交付质权人占有，而按揭就具有这个特征，所以按揭应归属于权利质押。众所周知，判断甲事物是否是乙事物，取决于甲事物是否具备乙事物的基本特征，如果甲事物的诸特征中有一特征满足乙事物，就说甲事物属于乙事物，这在逻辑上是说不过去的。在笔者看来，上述的抵押说与质押说均犯有同样的错误，抵押说是从标的物的转移与否进行考察并作出判断，质
7、押说是从权利证书的转移与否进行考察并作出判断，由此得出了不同的结论。虽说对事物进行判断须有个标准与方法，但上述作法无疑都有失偏颇。不可否认，两种学说都有一定的道理，而且其产生也有法律规定上的根源，即我国担保法中规定有抵押、质押等担保方式，因而学术界将按揭与抵押、质押等进行比较和理论界定也就不难理解。然而，这毕竟只是问题的一个方面，理论研究总要走在实践的前面，而不能在实践后面亦步亦趋，囿于已有的理论界定或法律规定。按揭的法律特征注定了它是一种不同于抵押、质押的新的物权担保方式。 首先，从主体来看，按揭权人一般是银行，按揭人肯定是按揭标的物的所有人或对按揭标的物所有权具有期待权。抵押权人则不一定是
8、银行，抵押人也不一定是抵押物的所有人，第三人也可以是抵押物的所有人，质押权人也不一定是银行，质押人也不一定是质押物的所有人，质押物可能为第三人所有。另外，按揭一般涉及三方主体，即银行、购房者及保证人，而抵押、质押则不一定。 其次，从客体来看，按揭的客体是特定的现房或者期房，抵押的客体只能是现存的不动产或特定的动产，质押的客体可以是动产或可让与的（财产）权利。 第三，从生效条件来看，按揭的标的物如果是现房的，由按揭权人（银行）持有房屋所有权证，如果是期房的，须将商品房预售合同交按揭权人持有，但无论是现房还是期房，均须向法定登记机构办理登记后才生效。抵押标的物的所有权人仍为抵押人，除法律规定必须经
9、法定登记机关登记后生效外。其它抵押物是否要登记才生效，则由抵押人和抵押权人商定。质押自质押物交付质押权人占有时生效（法律规定登记的除外）。 第四，从权利实现来看，按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是折价或以拍卖、变卖标的物所得款项优先受偿，一种是在合同中约定回购条款，由保证人即售房者向银行回购标的物，并以回购款偿还银行贷款及利息。11抵押权人实现抵押权一般由抵押权人对抵押物进行拍卖、变卖后所得款项优先受偿或折价偿。质权人实现质权时可与质押人协议折价受偿，如协议不成，质权人可直接依法拍卖质物，以所得款项优先受偿， 另外，按揭所涉及的法律关系要比抵押、质押复杂得多。一般来说，抵押和质押大多只涉
10、及一个主法律关系，而且这一主法律关系是决定抵押、质押的产生、存在、终止的基础。因为抵押与质押都是为了保证某项债权实现而设立的法律关系，由此我们可以看出二者存在着主从的关系。而按揭所涉及的法律关系其主体虽基本局限于按揭人、按揭权人、保证人三方的范围，但所涉法律关系一般有四到六个。第一个法律关系是按揭人因购方和房产商产生的房屋买卖关系，第二个法律关系是按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的借贷关系，第三个法律关系是按揭人将所购房屋作为按约偿还贷款本息的保证所产生的按揭关系，第四个法律关系是房产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证关系，第五个法律关系是按揭人按银行指定的险种向保险公司办理所购房屋保险
11、而产生的保险关系，第六个法律关系是按揭人不能按规定向银行偿付本息，则由房产商将房屋回购所产生的房屋回购（买卖）关系。12述按揭所涉及的六个法律关系是从理论上来观察分析的，就我国实践而言，上述的六个法律关系是不是都会涉及，这要视具体情况而定。通常要涉及前四个关系，而后二个法律原则有可能涉及，也可能不会涉及。 综上对按揭与抵押、质押的比较分析，我们已不难看出，尽管按揭分别与抵押、质押有共同之处，即存在共性，但共性小于个性，故抵押说与质押说都是站不住脚的。 三、建立按揭机制的思考 按揭业务受制于购房者的有效需求和银行的资金供给，按揭市场的深入发展取决于按揭市场的运行机制是否具有活力。创造良好的按揭市
12、场运行机制，是我国住房按揭发展的关键所在。 1根据居民的支付能力，合理确定按揭比例和年期。我国居民的收入水平普遍不高，而银行发放按揭贷款的时候，往往没有充分考虑到这一点，采用了较低的按揭比率和较短的期限。如武汉市一般实行五年五成、三年五成的按揭。这一方案对首付款和月还款的要求都比较高，已经超过中低收入家庭的承受能力，大多数人只能望楼兴叹。过短的按揭年期和过低的按揭比率，直接限制了居民对按揭贷款的需求，从而使按揭业务从根本上失去了市场。 从国外按揭业务的运作来看，按揭期限超过10年，按揭比率高于70的情况十分普遍。我国香港地区按揭期限较短也达1012年，中长期为2030年。13甚至德国和日本还分
13、别存在60年和100年的分期供楼业务。而按揭比率，香港多集中在90、80两档。只有在1992年市场不景气时，银行才宣布实施七成按揭，14世界其他国家和地区的按揭比率一般在七成以上，即使在强制储蓄的新加坡，其按揭比率也达70。 国际研究还表明，按揭年限与金融风险无关，按揭比率只有超过92时，违约率损失率才会有明显上升。在香港按揭违约率低于05，按揭业务一般被视为一种低风险的金融活动，银行因此也愿意提供较高的按揭比率。研究发现，在适当延长按揭年期、提高按揭比率后，首付款与月还款额都明显降低，具有重大的可接受性，能有效地创造对按揭贷款的需要，15因此，笔者建议：适当延长按揭年期，提高按揭比率，降低首
14、付款和月还款额对购房者的压力，推动按揭市场的正常运转。 2逐步建立以市场利率为基础的住房储蓄机制，扩大贷款的资金来源，在目前的住房按揭贷款政策设计和试点中，贷款资金的筹集一般都倾向于采用低利率强制性储蓄和利率补贴。无论是建行房地产信贷部，还是烟台等地的住房储蓄银行，都不能有效地为按揭贷款融通资金，都缺乏引导私人储蓄投资住房的机制，低利率的强制性储蓄，割裂了按揭市场与资本市场的内在联系，不仅限制了贷款的资金来源，而且降低了按揭的市场竞争能力。利率政策成了一道既排斥购房者储蓄投资，又排斥一般金融机构涉足这一市场的屏障。从国外情况看，作为按揭方式的“住房储蓄计划”，在德国、法国和新加坡都运作得非常成
15、功，其所依赖的正是与整个资本市场连结在一起的有竞争性的利率。特别突出的是法国，约有25的家庭参与“住房储蓄计划”，但却有近乎一半的家庭并不需要住房按揭贷款，这足以说明法国“住房储蓄计划”的竞争力。因此，住房按揭市场资金的良性循环，必然要求将按揭市场纳入更为广泛的资本市场，从资本市场上有效地筹集贷款资金，筹资的利率必须具有竞争性，按揭利率必须覆盖资金的成本、银行的运作成本和正常利润。16 3完善按揭法律法规。我国对按揭还没有统一的法律规定，只有个别银行（交通银行）制定了试行办法。实践中各种“按揭”一哄而上，造成各地呈多样性，以及不规范性的局势，并伴随纠纷频繁发生。如今，不仅在商品房一级市场普遍采
16、用了按揭，甚而在二级市场也出现了“按揭”。17在笔者看来，二级市场采用所谓按揭其准确性还值得探讨（至少主体缺少开发商，不符合严格意义上的按揭）。由此可以看出，由于没有统一的法律来加以规范，不仅在一定程度上造成房地产市场的混乱局面，而且正带来或将带来很多难以解决的纠纷，不利于国家对房地产市场的培育。房地产对国民经济发展的先导、支柱、基础性等经济职能也就难以充分发挥。故在我国大力倡导可持续发展战略的背景下，为顺利推动住房制度改革，必须在实践基础上对按揭进行制度的科学设计或重新安排，在修订担保法或制定民法典时对其作出相应的规定。 按揭不仅是一种物权担保方式，而且与国家的金融整体息息相关。因为按揭一般
17、是大额中长期贷款，当购房者不能按期还本付息时，银行的放贷就有收不回之虞，而且按揭涉及面广，从而势必增大银行的风险。假如没有一套让银行转移或在风险发生时取得赔偿的机制，银行在办按揭业务时必定顾虑重重，从实践反馈的信息我们可以知道这一点。因而，在建立按揭机制的同时，也必须着手建立我国的住房二级抵押贷款市场、住房保险机制等。另外，房屋估价机制的缺陷，使得银行难以准确把握房屋的实际价值；房改具有太多不确定因素使得银行无法准确把握未来的价值变化；居住社会福利保障机制的欠缺使得银行无法相信法院有充足的理由和足够的能力强迫违约的购房者搬出家门；由于按揭资金的短缺使银行存在资金流动性风险等，都限制了按揭业务的广泛发展：因此，推广住房按揭的同时必须还要创造众多外部条件。
