试析我国商业银行不良资产处置的法律制度.doc

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1、试析我国商业银行不良资产处置的法律制度【内容摘要】：2008年，由于美国次贷危机引发的全球性金融危机给我们敲响了警钟。我国商业银行做为国民经济运行的重要枢纽,在多年的改革与发展历程中,积累了丰富的经验,培养了一大批的人才,具有规模大、资金雄厚、经营网点多、服务面广等多项优势。但近年来也暴露出一些弱点和劣势,其中问题的焦点主要在于巨额的不良资产。不良资产问题已经是中国银行业的最大问题,并已经成为中国银行业改革和发展的沉重包袱和障碍。银行不良资产（Non-performing Assets）是指无法给金融机构带来收入的资产，这种类型的资产无法保证金融机构按时收息，甚至连带本金的收回也会发生问题。【

2、关键字】： 商业银行 不良资产 法律对策一、 商业银行不良资产的一般理论(一) 商业银行不良资产的定义“银行不良资产”（non-performing assets,NPA）是指无法给金融机构带来收入的资产。银行的NPAs一方面表现为虚拟资产形态，即表明产权的所属；另一方面，银行的NPAs有表现为非虚拟资产形态，即表明具体资产的实物表现形态。 吴继甫，中美银行不良资产处置的比较研究，吉林大学东北亚研究所，FB31。笔者认为，商业银行中的不良资产应该定义为：有商业银行承担风险的到期未收或预计难以收回的信贷资金、本金及孳生的利息及已经或预计将由商业银行垫款本金及垫款利息，其本质是商业银行经营成本的一

3、种追加。 罗文，“浅析国有商业银行不良资产的法律成因及防范”，载法商理论，2009，（01）第133页。商业银行不良资产是金钱价值的权利集合；是金钱之债；是债事法律关系的产物，其包括主债和从债，银行不良资产中的主债可能会涉及到利息之债。利息之债，系以给付利息为标的的债，或言以支付原本的收益为内容的债。 张广兴，债法总论，法律出版社1997年版，第139页。利息之债即具有从属性 史尚宽，债法总论，中国政法大学出版社2000年版，第262页。，又具有相对独立性。在我国商业银行不良资产还受到存续期限的限制。我国商业银行法要求商业银行进行抵押权、质权儿取得的不动产或者股票，应当自取得之日起二年内予以处

4、分 中华人民共和国商业银行法第四十二条第2款。1995年5月10日颁布的商业银行法要求银行应当自取得担保参禅之日起1年内予以处分，后2003年12月27日对该法经行了修正，改为2年。关于将原来规定的1年改为2年的原因与理由见吴志攀；商业银行法务，中国金融出版社2005年版，第115页-117页。(二) 商业银行不良资产的界定对资产质量经行分类，尤其是对不良资产做出确认并对数量做出准确估算，可以确定提出部分或全部贷款损失准备金的数额。国际通行的做法是对贷款进行匪类和评级；以解释资产实际价值和风险程度，真实、全面、动态地反映资产的风险价值。目前，尚无统一的资产分类标准，但是总体上纵观国际及各国对资

5、产分类标准有趋同化的发展趋势。国际上比较先进的贷款分类方法是以美国为代表的“五级分类法”，即将贷款划分为正常、关注、次级、可疑、与损失五类。其中，次级、可疑和损失被合称为不良贷款（不良资产）。魏巍，中美银行呆账率的比较与分析J.，经济论坛，Economic Tribune，2003（21）。我国目前正在实施的贷款风险及质量评价制度正是贷款五级分类。五级分类的具体内容是：1. 正常类：借款人能够履行合同，有充分把握按时足额偿还本息。2. 关注类：尽管借款人目前还有能力偿还贷款本息，但是存在一些可能偿还产生不利影响的因素。3. 次级类：借款人的还款能力出现了明显问题，依靠正常收入已无法保证足额偿还

6、本息。4. 可疑类：借款人无法足额偿还本息，即使执行抵押或担保也肯定要造成一部分损失。5. 损失类：在采取所有可能的措施和一切必要的法律程度之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。二、 国际上商业银行不良资产处置模式的比较分析从国际经验来看，不良资产的处置有分散处置与集中处置两种模式。一是分散处置模式。分散处置模式是指由银行自己解决问题资产。银行内部设立专事不良资产处理的部门，或设立独立的分支机构，也有的不设机构，通过日常性的措施进行处置。例如，1992年波兰政府要求9家国有商业银行内部建立不良贷款处理部，充实专门人员，处理坏账及损失。一些国家的政府向银行注入资本金，提高银行的资本充足率，

7、然后要求银行按照规定提取足额贷款损失准备金，加快核销呆坏账。例如，泰国金融机构开发基金对银行和金融公司提供约3000亿泰铢(75亿美元)的资本援助。有的国家采取政策措施，促使银行加大自主性处置不良贷款的力度。例如，韩国修改和制定有关法律，成立了专门的金融监管委员会，要求政府不得干预银行内部管理和贷款决策。银行必须提高信息披露的透明度，对不良贷款进行重新界定，加快核销贷款资产的损失。银行与企业进行债务重组，要求韩国大企业减少向银行的借款，废除子公司之间互相提供担保的做法，停止内部资金交易，加强财务状况的信息披露，剥离非核心的下属企业，集中发展核心产业等。不良资产分散处置模式具有以下优点： 一是拥

8、有显著的信息优势。银行拥有其债务人的长期信贷档案和某些制度性规则信息， 将不良资产交给银行主导型 AMC处置， 将会激发银行继续充分拥有其债务人的长期信息， 最大限度地盘活资产价值， 避免未来损失。二是分散处置为不良资产的盘活提供了一种制度性激励机制。因为将不良资产留在银行的资产帐户上， 会对银行造成生存压力， 迫使银行改进信贷审批程序和监督手段， 从而为最大限度地盘活不良资产提供了一种潜在的激励安排。三是分散处置可以避免约束机制的普遍恶化。如果将不良资产转移到国有 AMC集中处置， 又缺乏有效的监管与激励的话， 那么会因存在道德风险而无法有效管理不良资产 ， 由此而导致约束机制普遍恶化。四是

9、由银行主导型 AMC负责处置不良资产，可以有效避免或减轻政府的影响和压力， 并且在必要的情况下， 银行可以通过提供适度的附加融资方式支持负债企业重组， 因而可以加速负债企业的重组。 但是， 不良资产分散处置模式若要获得成功， 必须满足以下三个条件： 一是要求剥离不良资产后的“ 好银行” 必须充分资本化( 符合有关银行监管的资本金要求) 和适度激励安排。二是要求银行与负债企业之间不存在所有权关系或只有松散的所有权关系， 紧密的所有权关系会妨碍不良资产的重组。例如， 日本金融业债务重组速度之所以如此缓慢， 其中一个重要原因就是日本商业银行及其他金融机构与负债企业之间存在着紧密的所有权关系。三是要求

10、金融机构必须掌握为处理不良资产所必需的技术和资源。 分散处置模式同样存在其难以克服的弊端： 一是分散处置难以实现对处置不良资产的稀缺资源与技术的有效整合， 缺乏规模经济效应。二是分散处置难以有效地割断银行与负债企业之间的所有权关系， 不仅不利于债务重组 ， 同时还可能诱发“ 好钱追逐坏钱” 的现象， 由此而导致信贷资产质量的进一步恶化。三是分散处置必然占用一定比例的银行现有资源和技术， 导致银行分散精力， 对其核心业务产生一定程度的负面影 响。四是分散处置难以形成统一处置不良资产的规则， 并且由于存在相互竞争格局而难以盘活不良资产， 使 之价值最大化。二是集中处置模式。集中处置模式是由政府发起

11、设立的资产管理公司(AMC)、按照一定的价格和剥离准则将银行体系的不良资产从陷入困境的银行的资产负债表中彻底剥离出来，统一转移给AMC，由AMC依托资本市场专门对银行体系的不良资产集中管理与处置。例如，一些国家成立了专门机构，对不良资产进行专业化的处置。在发达国家，有美国的重组信托公司(RTC)、德国的托管银行、日本的过桥银行、法国的清盘银行(CDR)、瑞典的资产管理公司(AMC)；在转轨国家，匈牙利、波兰、捷克都成立了类似的机构，用以处理体制转型期产生的大量银行坏账；在新兴市场国家，韩国、泰国、马来西亚都相继成立了AMC。集中处置模式具有以下优点： 一是集中管理与处置可使稀缺资源与技术在一个

12、资产管理机构得到有效的整合， 具有显著的规模经济效应； 二是集中管理与处置可以快速有效地形成具有一定规模的资产池( a s s e t p o o 1 ) ， 为利用资产证券化工具来盘活不良资产提供必要的条件； 三是集中管理与处置可将不良资产干净、 快速和彻底地剥离出来， 银行不仅可以集中精力从事其核心业务， 同时也有利于银行体系重建信誉及社会公众恢复对银行体系的信心； 四是集中管理与处置可以有效地割断银行与负债企业之问的所有权联系 提高不良资产的回收率 ； 五是集中管理与处置不仅使不良资产处置置于政府有效的监管之下， 而且也能够实施统一的不良资产处置规则。此外， 政府主导型 AMC可以通过行

13、使法律赋予的特权来加速不良资产的盘活和银行重组 。不良资产集中处置模式也存在自身难以克服的弊端： 一是 AMC承担着银行体系大部分不良资产的管理与处置， 政府可能出于政治、 社会等原因干涉资产管理公司的运作， A MC难以摆脱来 自政府的政治压力，因此有可能导致“ 好钱追逐坏钱” ( 为了防止债务人破产导致信贷资产完全损失而不断追加新的贷款以期未来有机会盘活其贷款) 的现象； 二是集中处置虽然在一定程度上割断了银行与企业之间的所有权关系， 但是同时也剥夺了银行获取企业信息的特权。三是集中处置模式因 A MC受政府干预而存在“ 委托一代理” 问题 ， 如果监管不力或缺乏有效的激励制度 AMC不仅

14、很难对资产实现有效管理与处置 ， 而且可能导致金融体系内信贷纪律的普遍弱化和资产价值的进一步恶化。三、 我国商业银行处置不良资产的模式及弊端(一) 我国商业银行处置不良资产的模式我国不良资产处置模式基本上借鉴了集中处置模式。自不良资产产生之日起，我国就开始了清理活动，理论界、金融部门都在探讨、实践。特别是亚洲金融危机后，我国于1999年相继设立信达、华融、东方、长城四大全国性的资产管理公司，开始全面、大规模、集中地清理不良资产，进入了以AMC为主导的清理阶段。AMC的业务范围广泛，基本上包括除吸收存款和股票二级市场以外的所有金融业务，实际上具有投资银行性质和金融百货公司的特征。通过组建资产管理

15、公司清理不良资产的优势在于：(1)金融资产管理公司作为独立的金融企业、可以克服商业银行不得从事投资银行业务的法律限制，拥有更多的资产处置手段。(2)通过成立专门的机构处理不良资产，可以运用其专业化优势，集中处理国有银行的不良资产，形成规模经济，从而大大提高处置不良资产的效率，最大限度地保全和回收不良资产，降低处置成本。(3)成立资产管理公司，由资产管理公司通过发行债券来收购银行的不良资产，可以将国有银行的一部分不良贷款与正常贷款分开，由两个没有股权关系的企业分别经营，改善国有银行的资产负债状况，提高国有商业银行的资信，从而可以促进国有银行的商业化改革。(4)通过成立资产管理公司处置银行不良资产

16、，可以把处置银行不良资产和推进国有企业改革结合起来。资产管理公司的直接介入或者通过资产管理公司引进的外来投资者，可以促进国有企业治理结构的改善，提高国有企业效率。四大国有资产管理公司自成立以来，总共以账面价格向四大商业银行收购了总额达14000亿元的不良资产国有资产管理公司的资金来源于三个渠道：其一，国家财政对四家资产管理公司拨付了400亿元资本金；其二，人民银行提供了5700亿元的再贷款；其三，四大资产管理公司向对应的四大行发行了8200亿元的金融债券。而且为了防止道德风险，国务院随即公布，不再对国有独资商业银行追加剥离不良贷款，现有不良贷款由商业银行依法处理。也就是说，四大国有资产管理公司

17、的不良资产存量被固定在14000亿元人民币左右。此外的不良资产应该由商业银行自行消化处置。我国资产管理公司处置不良资产的具体方法有：诉讼追偿、资产重组、债权转股权、多样化出售、资产置换、租赁和破产清偿。(二) 我国商业银行处置不良资产模式的弊端1. 诉讼追偿。依法起诉的债务追偿，自始至终都金融资产管理公司处置不良资产的重要手段。但在实际操作中，由于不良贷款自身的特性、企业恶意逃废债、地方保护主义等原因的影响，诉讼项目的执行效果差强人意。2. 资产重组。优质企业对劣质企业进行收购兼并等多种形式的资产重组也可以化解部分不良资产。但在现实中，国有企业重组大多是政府撮合，政府作为资产所有者，指定买卖双

18、方，并倾向于把亏损严重，改造前景不好的企业推向市场，但又不愿“低价甩卖”，使得产权交易市场冷清。 3. 债权转股权。债转股方式理论上可以实现国企业脱困和迅速处置不良资产的“双赢” 效果，但是在实践中却存在一定的局限和障碍。债转股的局限性主要表现在：首先，对象要求苛刻。其次，实际效果并不显著。一方面，许多企业为了卸包袱，往往竭力想挤进债转股的行列，一旦进入“债转股名单”，就迫不急待地按有关文件停止支付贷款利息，却迟迟不办理新公司注册手续，或未转变成为新股权结构的规范公司制。另一方面，债转股要照顾国有企业的实际困难，影响了资产管理公司实现其既定目标。再有，资产管理公司在债转股企业中难以行使其股东权

19、力。4. 多样化出售。这类方式的最大的缺陷在于不良资产的估价。按照国际惯例，不良债权资产的定价方式无非有三种：按市价、按面值、按固定折扣率。国外在划转不良资产时通常以市价或固定折扣率进行，这两种方法在操作时注重的是不良资产的实际状况，这必然意味着被剥离银行要承担部分损失。我国资产管理公司是以不良资产的账面价值收购的。四、 完善我国商业银行不良资产处置的法律建议虽然我国商业银行在处置不良资产的方面实现了“双降”的局面截止2009近年12月末，我国境内商业银行不良贷款余额4973.3亿元，比2009年初减少629.8亿元，不良贷款率1.58%，比年初下降0.84个百分点。，但是，从我国实际情况来看

20、，商业银行不良资产的处置是我国经济体制改革出现的新问题，在对商业银行不良资产剥离与处置从措施制定到执行过程中，仍缺乏相对完善的约束机制和良好的监管制度。因此。当前我国商业银行不良资产处置客观上存在产生法律风险的可能性。为了更好地适应金融全球化和自由化的发展新趋势，保障商业银行资产的良性运行，防范商业银行不良资产处置风险，保护广大存款人和其他权益人的合法权益，我国应从以下几个方面完善商业银行不良资产处置的法律规定。(一) 在立法层面上，确立商业银行不良资产处置的科学理念商业银行不良资产能否处置合理、高效，关键在于商业银行不良资产处置的理念是否适应银行业发展的客观要求。目前，改进商业银行不良资产处

21、置风险管理理念的关键是要处理好不良资产处置和风险管理的辩证关系，核心是采取差别化处置的原则。不仅要实现不同商业银行不良资产处置风险管理的差别化，还要体现分类防范和因地制宜的差别化，针对不良资产的不同类型在处置风险防范上实现区别对待。(二) 建立商业银行不良资产处置风险防范法律体系国外中小银行的经验表明，无论采用何种方式处置不良资产，完善的法律体系都是不可缺少的，它是商业银行不良资产处置顺利开展的依据，比如资产证券化需要资产证券化法，不良资产流动需要资产流动化法，银行购并需要银行法破产法：和会计法。如果没有完善的法律体系，不良资产的处置就缺乏法律依据，难以开展。商业银行不良资产处置风险防范法律体

22、系是一个完整的有机整体，应涵盖所有的业务和领域，每个业务部门和地区都必须执行，避免存在防范不良资产处置风险的法律制度的“死角”。(三) 完善我国商业银行不良资产处置的相关配套法律法规制定金融不良资产管理法。目前，仅有金融资产管理公司条例还不够，迫切需要制 金融不良资产管理法通过立法明确资产管理公司的地位及责权利；明确不良资产管理的原则和资产管理手段的效力，维护金融不良资产权利人的权益以及国有资产的安全。以特别法的形式在一定程度上废除现行法律中落后于形势，不利于不良资产经营和处置的规定。此外，以国家专门立法形式规范金融不良资产的管理，还有利于提高全社会对解决金融不良资产问题的重视程度和社会诚信意

23、识更易于防范各种形式的道德风险。并且，对开展债转股、证券化、引进外资等业务创新中，遇到的法律障碍问题。应当适时总结，提出制定或修改意见。黄奕新论我国国有商业银行不良资产的处置EBoI冀鲁信息网，2008一0140(四) 建立不良资产处置的法律捷径根据现有规定，金融资产管理公司在回收资产时，享受债权转让、诉讼时效中断、减交诉讼费等方面的法律优待，事实上这些以及如简化诉讼程序、提高执行力度之类的便捷应当适用于包括商业银行自己持有的不良资产的全部。不良资产出售和重组过程中的审批、过户手续、税收方面也存在不同程度的不合理性，应当作出专门的规定，减让对不良资产的法律管制。(五) 完善监管体制金融监管作为

24、一种重要的外部制约力量，对金融市场主体的规范经营，对金融市场的环境建设有着重大的影响。加强金融监管制度建设，有助于国有商业银行的规范发展，有利于国有商业银行的市场经营环境的改善。我国应借鉴发达国家成功的监管经验，将构建市场化、国际化金融监管模式，建立起科学、完整的现代金融监管体系为目标。将金融监管的重心放在构建各金融机构规范经营、公平竞争、稳健发展的外部环境上来，以此来提高防范和化解金融风险能力。要转变金融监管理念，一方面要实现从银行管制为主向风险监督为主的转变，另一方面实现“只要超出业务经营范围就不予审批或予以查处向只要不是法律法规明令禁止的业务就可以审慎办理”的转变，从而把国有商业银行的创

25、新与违规经营区分开来。这样不仅可以促进国有商业银行的金融创新，防范不良资产风险，从而提高竞争能力(六) 规范资产管理公司的运作和内部治理我国资产管理公司目标的多元化不仅与金融体制改革和深化国企改革密切相关，而且还带有浓厚的政策性倾向。周小川：重建与再生化解银行不良资产的国际经验，中国金融出版社,1999年。我国的AMC不仅要接收那些符合一定剥离条件如债权债务关系落实和相关资料齐全的不良贷款，还要无条件接收国有商业银行剥离的手续最不完备、资产质量最差、最无望收回的不良贷款，无疑加大了AMC的运作困难，同时也使AMC的运行缺乏激励机制。因此，我们必须学习和借鉴国际上资产管理公司的经验做法，按照市场

26、化运行的规律，简化运营目标，长远着眼、准确定位，是资产管理公司自身发展、成长的必然选择。我国金融资产管理公司应不断完善和强化内部控制制度，明确责任，规范处置行为。更重要的是要在总结实践经验的基础上，充分发挥AMC内部监管部门的作用，加大资产处置违规处罚力度；建立一套科学有效的绩效考核激励机制，使管理者在追求委托人利益最大化的同时，使其自身效用也能相对最大化。(七) 在建设信用制度和信用文化过程中加大惩戒性立法的力度在我国建立起信用制度和信用文化已经成为全社会的共识。但是以往我国在进行制度建设时常常忽视对于破坏制度的惩戒，制度因而形同虚设，难以落实。没有惩戒，就没有规则。因此，在建设信用制度和信

27、用文化过程中必须加大惩戒性立法的力度。(八) 加强司法机关、银行监管部门、银行之间的沟通与协调依法有效保护金融债权，需要加强司法机关、银行监管部门、银行之间的沟通与协调。在已经有法律明确规定的领域，银行要善于积极利用法律措施，依法维护合法权益，当其合法权益遭到侵犯的时候，司法部门要加大依法维护银行金融债权的力度。在缺乏法律明确规定的区间，从一般法理而言，对于公法领域，法无明文规定即禁止，对于私法领域，法无明文禁止即许可。但是在银行的业务创新，特别是不良资产的处置手段创新时，往往受制于已有的法律规定，法律部门往往更倾向于法律的保守性，这就使得业务创新以及不良资产处置手段的创新受到极大的束缚。因此

28、，对于这种情况，司法机关、银行监管部门对于银行的创新业务及不良资产处置创新手段应当给予适当的支持，鼓励实践部门对于法律的有益探索。五、 结语综上所述，只有完善立法并切实履行法律，加强对商业银行的信贷风险控制，同时建立成熟的、合法合规的贷款运营体制，树立并谨守道德防线，才有效减少我国国有商业银行不良贷款的数额、并防范其危害，从而提升我国金融业抗御各种显性和隐性金融风险的能力，从而推动我国银行业乃至整个金融业的和谐、稳定、良好、有序的发展。参考文献：1. 吴继甫，中美银行不良资产处置的比较研究，吉林大学东北亚研究所，FB31。2.罗文，“浅析国有商业银行不良资产的法律成因及防范”，载法商理论，20

29、09，（01）第133页。3.张广兴，债法总论，法律出版社1997年版，第139页。4.史尚宽，债法总论，中国政法大学出版社2000年版，第262页。5.中华人民共和国商业银行法第四十二条第2款。1995年5月10日颁布的商业银行法要求银行应当自取得担保参禅之日起1年内予以处分，后2003年12月27日对该法经行了修正，改为2年。关于将原来规定的1年改为2年的原因与理由见吴志攀；商业银行法务，中国金融出版社2005年版，第115页-117页。6.魏巍，中美银行呆账率的比较与分析J.，经济论坛，Economic Tribune，2003（21）。7. 国有资产管理公司的资金来源于三个渠道：其一，国家财政对四家资产管理公司拨付了400亿元资本金；其二，人民银行提供了5700亿元的再贷款；其三，四大资产管理公司向对应的四大行发行了8200亿元的金融债券。 8截止2009近年12月末，我国境内商业银行不良贷款余额4973.3亿元，比2009年初减少629.8亿元，不良贷款率1.58%，比年初下降0.84个百分点。9. 黄奕新论我国国有商业银行不良资产的处置EBoI冀鲁信息网，2008一014010.周小川：重建与再生化解银行不良资产的国际经验，中国金融出版社,1999年。