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1、德国行政合同鉴定式案例分析（儿童游戏场案）本案重点：一般给付之诉的诉权；公法合同，尤其主从权合同；违法和公法合同的无效；公法的补偿请求权；关联禁止一、基本案情K女士是一块土地（1号地）的所有权人，该地块位处布兰登堡州S市的外围，在独家别墅区Wiesengrund”的边上，别墅区是根据自1995年起施行的建造规划建造的，开发配套设施时没有把1号地计算在内。2010年初，K申请1号地纳入上述建造规划，她想建一桩独立的房屋。2010年2月2日，S的市议员大会一致通过相应的决议；此外，由于1号地没有承担过开发成本，所以K需要支付25000欧元的补偿，用以公用目的。社区代表G没有出席议员大会，因为议会代
2、表办公室的差错，没有邀请他出席。K和S市财政局通过谈判达成了以下协议：她把地处别墅区边上的市场价值为25000欧元的另一块地（2号地）转让给S。S将在2号地上修建一个儿童游戏场。K和S在公证人那里订立的合同包括以下内容：转让合同K有义务，以1欧元的价格把2号地（附上了地籍目录土地的准确名称）出售并转让给S。S的市议员大会在2010年2月2日的会议上作出决议，将1号地纳入建造规划的有效范围内。行政部门将获得指示，即等到K将2号地转让给S后，再启动修改规划的程序。土地转让属于不受目的拘束的给与。2号地的价格等同于，假设1号地当初被纳入建造规划所需分担的成本价值。S将用1号地修建一个儿童游戏场。一旦
3、建造规划的将1号地变更为可建筑地的修订具有法拘束力，或者K女士取得了1号地的不可撤销的建筑许可后，S便有权动工修建儿童游戏场。K和S市长及其代理以S名义签署了合同。2号地转让并且进行登记后，S把建造规划延展到1号地，并表示同意K的建房计划。县行政当局颁发了建筑许可。K修建了房子。之后，她要求S返还2号地的所有权，理由是，2号地的给付没有法律基础，所以是无效的。S拒绝返还，并主张：即使约定无效，返还土地也是违反诚实信用原则的，因为S向K履行的赋予建筑权的给付，是没有办法倒转回去的。此外，K是在明知自己给付义务的情况下转让2号地的所有权的，这排除了返还的权利。K起诉到法兰克福（奥得河畔）州法院，要
4、求返还2号地的所有权。在听取双方意见后，州法院裁定不适用民事诉讼，把诉讼转给了法兰克福（奥德河畔）行政法院。行政法院应该怎么判决？二、案例相关法条1.行政程序法（VWVfG）第49a条【补偿、计息】第1款：只要具体行政行为以效力溯及既往的方式被收回或撤回，或者因为停止条件的发生而已不再生效了，则需要补偿已经履行的给付。通过书面具体行政行为确定需要补偿的给付。第54条【允许采用公法合同】公法领域的法律关系可以通过合同成立、变更或废止，但以法律条文没有作出相反规定为限。尤其行政机关可以与相对人签订公法合同，以代替否则拟发布的具体行政行为。第56条【交换合同】第1款:允许订立第54条第2句意义上的、
5、行政机关的合同相对人负有对待给付义务的公法合同，如果合同约定对待给付是为了特定的目的以及为了有利于行政机关履行公共任务。对待给付根据整体情势必须是合适的，并且与行政机关的合同给付具有实质的关联。第57条【书面形式】应当以书面形式订立公法合同，但以法律条文未规定其他形式为限。第59条【公法合同的无效（1）公法合同准用民法典条文而发生无效后果的，合同无效。（2）第54条第2句意义上的合同同样无效，如果符合以下条件：（一）具有相应内容的具体行政行为当为无效；（二）具有相应内容的具体行政行为不只是因为第46条意义上的程序或形式瑕疵而违法，并且合同订立人知道这一情况；（三）不存在订立和解合同的条件，并且
6、具有相应内容的具体行政行为不只是因为第46条意义上的程序或形式瑕疵而违法；（四）行政机关承诺了第56条不允许的对待给付。（3）无效性只涉及合同的一部分的，则合同整体无效，除非可以认定，合同在没有无效部分的情况下仍然会订立。第62条【条文的补充适用】只要第54条至第61条没有作出偏离的规定，可适用本法的其他条文。作为补充，可准用民法典的条文。2.德国法院组织法（VWGo）第42条【确认无效之诉及履行职责】（1）可以通过诉讼请求废止具体行政行为（撤销具体行政行为之诉）或者判决作成已被拒绝的或者不作为的具体行政行为（履行具体行政行为之诉）。（2）起诉人主张自己的权利因为具体行政行为的发布、拒绝或不作
7、为而受到侵害的，允许诉讼,但以法律未作其他规定为限。第61条【诉讼参与能力】下列主体具有参与诉讼的能力：（一）自然人和法人；（二）社团，以其被赋予权利为限；（三）行政机关，如果州法同意。第173条【法律组织法和民事诉讼法的准用】只要本法位作规定，可以准用法律组织法和包括第278条第5款和第278a条在内的民事诉讼法，两种诉讼方式的原则上的区别并不排除准用。准用法律组织法第17节的条文的标准是，高级行政法院替代州高级法院，联邦行政法院替代联邦最高法院，行政法院法替代民事诉讼法。民事诉讼法第1062条意义上的法院是指负责的行政法院，民事诉讼法第1065条意义上的法院是指负责的高级行政法院。3 .法
8、院组织法（GVG）第17a条第2款：如果所采取的法律救济途径不被允许，（受理）法院应在听取当事人的意见后指出这点，同时将法律争议转交给被允许的法律救济途径的管辖法院。如果有多个法院有管辖权，则应转交给原告或申请人选择的法院，或者如果没有作出选择的话，则转交给（受理）法院指定的法院。该决议对于被转交的法院，就法律救济途径方面具有拘束力。4 .建设法典（BaUGB）第1条【建设指导规划的任务、概念和基本原则】第3款：市镇当局必须尽快并且在城市建设的发展和秩序需要的范围内制定建设指导规划。不存在要求制定建设指导规划和城市建设章程的权利；权利也不能通过合同产生。第11条【城市建设合同】第1款第1项第3
9、句：市镇当局对法定的规划制定程序的责任不受影响；第124条【根据被拒绝的合同要约产生的开发义务】如果市镇当局发布了第30条第1款意义上的建造规划，而拒绝了可期待的关于城市开发的城市建设合同的要约，则市镇当局负有自行实施城市开发的义务。第127条【征收开发分摊】第3款：可以独立征收用于购置土地、土地发掘和开发（配套）设施的分摊费用（成本分摊）。第133条【费用分摊义务的对象和产生】第3款第5句：市镇当局可以在费用分摊义务产生之前对开发分摊费用的偿付作出规定。5 .布兰登堡州行政法院法（BbgVWGG）第8条第1款：行政机关具有参与行政法院诉讼的能力。6 .布兰登堡州地方组织方（BbgKVerf）
10、第34条第6款：如果所有被错误邀请的有权参会的市镇议员出席在各自的议程活动中，没有任何被错误邀请的议员申诉邀请错误，则违反会议召集的形式和期限为无关紧要。申诉可以局限于单个议程活动。申诉最迟应该在相关议程活动的决议前向市镇议会主席提出。第57条（1）行政主管代表市镇当局从事法律行为和行政行为。（2）使得市镇当局负有义务的表示，需要采用书面形式。根据第56条规定，表示由行政主管和他的一位代理作出。三、案例分析（一）可诉性条件1 .启动行政诉讼对于本案诉讼，首先需要启动行政诉讼。可以根据“强制性特别移交”规则启动行政诉讼。相关的法律规定是法院组织法第17a条第2款并行政法院法第173条：受理法院认
11、为不符合自己的管辖，在听取当事人意见后，根据职权移交给允许的诉讼体系中的有管辖权的法院。根据法院组织法第17a条第2款并行政法院法第173条，受理法院的移交决议对于被指定的法院是有拘束力的。本案中，法兰克福（奥得河畔）州法院作出裁决，把诉讼移转给了法兰克福（奥德河畔）行政法院，后者受到前者裁决的拘束。2 .允许的诉讼类型K的诉请是，拿回2号地的所有权。这是所谓的原始给付的对应行为。它的起诉依据不是具体行政行为，而是合同，所以提起的不是针对具体行政行为的履行之诉。原所有权转让和所有权返回都是事实行为,所以应该提起的是给付之诉。行政法院法没有规定给付之诉，但它作为诉讼类型，已经得到普遍承认。因此，
12、本案提起了给付之诉，为合法的诉讼类型。3 .诉权K必须拥有诉权。如果K的权利因为某个具体行政行为的授予或拒绝而受到侵害，那么根据行政法院法第42条第2款，K拥有诉权。但本案中，K提起的既不是撤销之诉，也不是履行之诉，而是（一般）给付之诉。这便有争议：是否可以类推适用行政法院法第42条第2款。文义解释是反对类推适用的，因为法律明确了适用前提为具体行政行为。这个论证没有价值：一般给付之诉的对象本来就不是具体行政行为。诉权制度追求的目的，并不是一定要和具体行政行为联系在一起。因此，必须提出的问题是，诉权追求的目的是否和一般给付之诉也有关系？行政法院法第42条第2款的目的是阻止公民诉讼。如果否定类推行
13、政法院法第42条第2款，就意味着允许在一般给付之诉领域开展公民诉讼。然而，公民诉讼制度只能通过法律引入规定。此外，支持类推的理由还在于：履行之诉和一般给付之诉在结构上有共同之处，即两者诉请基础都是请求权。如果K具有公法上的请求权，她诉请就不属于“明显可排除”的情形，那么她便具有诉权。K主张：合同约定无效，所以法律关系应该回转，因此她拥有偿还请求权。很明显，本案不存在明显排除K的请求权的事由，所以K有诉权。4 .参加人能力K是自然人，她的当事人诉讼能力来自行政法院法第61条第1项；根据行政法院法第61条第3项并布兰登堡州行政法院法第8条第1款，S以及S的市长作为行政机关，具有诉讼参与人能力。5
14、.权利保护必要性如果K无法通过更简便、快捷的方法实现目标，便存在法律保护必要性。本案可以这么认为。6 .结论K的一般给付之诉符合可诉性条件。（二）可证立性条件K提起的诉讼便符合可证立性条件，如果她拥有返还2号地所有权的请求权的话。1 .请求权基础K的这项诉请基础可能存在于一般的公法补偿请求权。这一论点目前已经成为习惯法而得到认可。2 .请求权构成要件（1）缺少特别法上的补偿请求权法定的公法补偿请求权在适用上优位于一般的公法补偿请求权。这一论点本案用不上。行政程序法第49a条第1款第1句不适用本案，因为该条款明确规定，适用对象是高权持有人针对私人的请求权。因此，本案适用一般的公法补偿请求权。（2
15、）参加人之间存在公法关系当事人之间的关系必须属于公法性质。关键在于给付关系是否为公法关系。补偿请求权是给付关系的相反面。本案涉及到瑕疵合同关系的回转。合同必须是行政程序法第54条意义上的公法合同。所谓公法合同，是指所有以形成或者变更公法上的义务或权利为目的的合同，尤其指通过合同的规定对主从关系的权利和义务予以替代、变更、补充或者具体化。判断的首要联结点在于，合同涉及的事实是否规定在公法性质的法律中（实质性关联的标准）。有疑问的是，根据S和K之间的实质关联，是否足以判断他们签订了一则公法合同，因为土地转让并不能必然地视为一一市议会决议涉及的一一规划扩展的对待给付。在合同中，修改规划的“落实”没有
16、被明确地规定为S的给付，而是作为交易的前提，被双方当事人规定为“条件”或者“交易基础”；（因此）不应该认为产生了K的请求权。即使在这个“跛脚的交换关系”中，关键依然在于，是否与公法义务存在紧密关联。本案的合同约定，根据合同的对象和目的，涉及的就是公法的规范领域。这一定性的基础来自土地转让和规划修改之间的关联。合同约定了修改规划的行政义务，这使得法律关系应该定性为公法关系。此外，转让对应的是没有发生的开发成本。开发分摊收费权属于公法事务。（3）财产转移如果被请求人通过比如请求权人的给付或者其他方式“有所取得”，便存在财产移转。此处必须存在财产移转，也即一方当事人利益减少，另一方利益增加。S通过K
17、的给付取得了2号地的所有权。2号地的财产价值，就是S增加的利益。（4）没有法律基础补偿请求权以直接的财产移转、但没有法律理由或者事后丧失法律理由为前提。关键在于存在过一个有效的具体行政行为或者一个有效的公法合同。然后，发生了该具体行政行为不发生效力或者公法合同无效的情形，财产移转便无法律理由了；违法性并不构成无理由移转。法律理由是自始缺失还是事后丧失，并不重要。本案中的法律理由可以是K和S之间的“转让合同:关键在于合同的有效性。（a）合同成立合同必须已经有效成立。这需要满足私法和公法上的前提条件。根据行政程序法第62条第2句，民法典第104条及下条、第130条、第145条及下条、第164条及下
18、条适用于公法。根据行政程序法第62条第2句并民法典第104条及下条，公法合同通过两个达成一致的意思表示而成立。K以及S市长及其代表以S名义已经根据布兰登堡州地方组织法第57条第2款第2句在合同文本上签字。必要的达成一致的意思表示已经存在。根据行政程序法第57条并布兰登堡州地方组织法第57条第2款第1句要求的书面形式，也受到了遵守。民法典第311b条第1款第1句要求的的文书公证，也已完成。在合同生效问题上，有可能因为市议员大会的决议方式不太常规而引起疑问。社区代表作出决议时，社区代表G由于没有受到邀请而缺席。邀请瑕疵会导致代表的决议不能，根据布兰登堡州地方组织法第34条第6款,只有当代表出席会议
19、，才能补正邀请瑕疵。可以询问的是，这一瑕疵是否重要。根据布兰登堡州地方组织方第57条第1款，需要区分社区内部的意思形成和社区代表的外部关系。社区代表内部决议的瑕疵并不导致一一可以回溯到内部决议的一一外部代表行为的不生效。即使内部意思形成有瑕疵甚至没有发生意思形成，社区在外部关系中的订立的合同依然有效。本案中，不存在其他瑕疵，合同有效。关于合同成立的私法和公法要求都得到了满足。(b)法律基础的定性对于确定K和S之间的合同是否无效，必需先确定合同的法律性质。(aa)主从权合同可能存在行政程序法第54条第2句并第56条第1款规定的主从权交换合同。不存在对等权合同，因为它是同等地位的权利主体之间订立的
20、合同。K和S不是对等权关系。行政程序法第54条第2句涵盖了所有的所谓的主从权合同，在这类合同中，从具体的合同客体角度看，合同当事人处于主导、服从关系。合同是在私人和公权持有人之间订立的。特别是，国家机关可以通过订立公法合同来代替具体行政行为，具体行政行为的相对人成为合同的另一方当事人。因为K是合同当事人，所以本案涉及的是主从权合同。K和S之间存在多重主从关系。K请求S修改建造规划，以及介入建房许可程序；两项请求都是典型的高权行为。此外，订立合同作为补偿没有发生的开发成本；征收开发成本分摊费就是建立在主从关系上的。(bb)交换合同如果至少一方当事人为了从另一方当事人哪里获得特定对待给付，而履行了
21、一份公法内容的给付，那么也可能存在行政程序法第56条第1款第1句意义上的交换合同。但在本案中，S的给付存在疑问，因为合同中没有提到S的给付义务。行政程序法第56条第1款第1句不仅涉及到狭义的交换合同，即依据合同内容双方给付在功能上是彼此关联的，也适用于“跛脚的”交换合同。跛脚交换合同的特征是，只规定了公民的给付义务，没有提到行政机关的给付。它是由缔约人以沉默方式规定为合同的前提条件，因为行政机关完成给付才使公民的给付成为可能。本案就是如此。K和S之间的合同是行政程序法第56条意义上的交换合同。(c)合同的无效如果交换合同无效，那么它就不能作为财产移转的法律基础。需要区分因为行为形式的禁止而无效
22、和因为内容禁止而无效。(aa)行为形式的禁止根据行政程序法第54条第1句，行政机关有权采用公法合同履行职责，只要没有法律作出相反规定。形式禁止属于“相反规定”；违反形式禁止规定，不管合同内容如何，都是不允许的。存在明确禁止采用合同形式的条文，以及根据条文的意义和目的可以推知该条文排除了合同形式。不动产转让合同，可以因为违反行政程序法第54条第1句后半句并第59条第1款并民法典第134条而无效。对于民法典第134条是否适用于公法合同的问题，存在争议。反对者认为：如果任何违法的行政合同，根据行政程序法第59条第1款都已经无效了，那么行政程序法第59条第2款列举的一一补充性的一无效理由将会是多余的，
23、并且前后逻辑不连贯性。基于同样的理由，通说主张：民法典第134条适用于公法合同，因为不然的话，对于不适用行政程序法第59条第2款的对等权合同来说，它违法的话是没有法律后果的。在主从权合同的适用范围内，民法典第134条是具有填补漏洞的功能：因为如果行政程序法第59条第2款第1-4项不是用于对例外情况的介入，那么，明显且严重违反了实质法规定的主从权合同，将会生效，产生拘束力。合同是否违反了法定的行为禁止规定，本质上是合同内容一一是否允许采用合同形式一一的问题。（aaa）违反建设法典第1条第3款第2句本案合同可能违反建设法典第1条第3款第2句。该条款禁止将建造规划作为合同客体。对于K和S的约定，必然
24、是一则关于补充建造规划的合同。持相反意见者有以下考虑：当事人将K的给付标示为“无拘束目的二此外，市议会是在订立合同之前作出修改建造规划的决议的。最后，不应该强加这样的判断，即当事人是不想订立一个无效合同，才将修改建造规划设计为合同条件或交易基础。从S的角度看，终究可以说，合同涉及的是对开发成本的公平补偿。从K的角度看，合同是关于建造规划的约定，规划修改是她对于她的支付的对待给付。就这一点而言，合同缺少相关的有拘束力的约定。由此得到的结论是：本案并没有订立关于修改建造规划的合同。行政程序法第59条第1款并民法典第134条并行政程序法第54条第1句后半句并建设法典第1条第3款第2句所规定的无效情形
25、，本案并没有发生。（bbb）开发合同K和S订立的合同，既不是建设法典第124条第1款意义上的开发合同，也不是建设法典第133条第3款第5句意义上的（事先）偿付约定。通过合同，既没有将土地开发扩展到K的土地上，也没有偿付开发分摊费。（事先）偿付约定根据其本质，指向的是建设法典第127条第3款意义上的对未来产生的成本分摊义务事先予以抵消。在本案中从没有产生过此类分摊费义务。所以本案并没有订立开发合同。（CCC）后续成本合同然而，本案中当事人也可能订立了建设法典第11条第1款第3句规定的城市建设合同。此类合同约定参与费用承担，而这些费用通常不是直接用于主体建造，而是社区视分摊收费情况而决定开发所产生
26、的成本。具体是指后续的配套设施，如学校、幼儿园、运动场，也即满足社区需要的设施开发。根据城市建设合同，私人可以通过合同承担地方政府的采取城市建设措施（这也包括建造规划，参见建设法典第11条第1款第1项）的成本，而这些措施是实现该私人的某个特定计划的前提或结果（后续成本合同）。对于承担成本，也可以用提供建设后续设施所需要的土地来代替。问题是，本案中K的成本承担和她的修房计划之间是否存在这样的因果关联。根据合同，土地转让并不是对S市政府修改规划的成本的补偿。这样的成本是没法用数字估算的。根据当事人的意思，修改规划成本在合同中是不重要的。修建游戏场既不是K的建房计划的后续工程，也不是前提条件。合同明
27、确规定，土地转让不是为了支付开发成本。当事人知道，征收开发成本的法律基础己经不复存在了。城市建设措施和土地转让之间缺少因果关联，因此，本案也没有订立城市建设合同。（bb）合同内容禁止合同可以因为规定行政程序法第59条第2款第4项和行政程序法第56条不允许的内容而无效。行政程序法第56条适用于行政程序法第54条第2句意义上的合同，也即主从权合同。行政程序法第56条的适用超越了它的文义（“不允许的对待给付”，所谓的关联禁止），根据该条规定，任何没有全部满足行政程序法第54条规定的内容要求的交换合同，均为无效。这些内容要求包括：对待给付的目的必须特定；行政机关的对待给付必须为了履行公共任务;对待给付
28、必须合适,并且和行政机关的约定给付之间存在实质关联（关联禁止）。本案中，K的对待给付的目的是，对不存在的开发成本进行公平补偿。本案中行政机关的对待给付确实是服务于公共任务的履行：修建儿童游戏场。问题是，K的对待给付是否合适，是否和S市的给付之间存在实质的关联(关联禁止)。所谓合适，是指公民的对待给付和行政机关履行的给付，在意义和价值上没有比例失当，也即符合比例原则。关联禁止是指：在行政机关的给付和私人约定的对待给付之间，应该存在实质性关联；但如果公民履行的给付所服务公共利益，不同于行政机关履行的或打算履行的给付所服务的公共利益，那么两者之间就不应该存在实质性关联。本案中，在K的给付和S打算的修
29、改规划之间，必须存在实质性关联的。在判断K通过土地转让履行的对待给付是否合适时，很难将土地价值作为标准；因为S的给付一一修改建造规划一一无法数字化。无论如何，可以辨识出建设规划法上的实质关联。对于K的建房计划来说，修建儿童游戏场既不是前提条件，也不是后续负担。即便从公平补偿的角度，土地转让和规划修改之间似乎也不能建立起内在的关联。在相邻别墅区开发的时候，K的土地不属于开发范围，所以不能和开发成本关联起来。K从土地开发中享受到了好处，而土地开发的资金是由其他的土地所有权人提供的，所以，以公平理由建立起的实质性关联，应该是K向其他的土地所有权人履行给付，而不是向S履行给付。K和S之间的土地转让合同
30、违反了关联禁止规定和比例原则，根据行政程序法第59条第2款第4项并第56条，为无效合同。(5)补偿的排除公法的补偿请求权，是一项独立的公法法律制度。它不排除准用民法条文，尤其不当得利法，条件是，民法规范表达的一般法律思想，因为在对作为这些规范的基础的利益价值考量上具有相似性，而可以转移到公法上。(a)类推适用民法典第814条第1种情形S主张，K知道自己不存在给付义务，因此不能要求返还所履行的给付，相关法律基础是民法典第814条第1种情形。问题是，民法典第814条第1种情形是否可以适用于公法补偿请求权。作出肯定回答的条件是，不当得利条款所规定的，应当是可以准用于公法的一般的基本原则。民法典第81
31、4条的思想基础是，原则上，给付者有给付的权利，即使实际上不存在需要履行的义务。如果给付者知道自己没有需要给付的债务而仍然履行了给付，事后又要求返还给付，那么，他的前后行为就是自相矛盾的。民法典第814条第1种情形尤其彰显信赖保护思想。如果给付人是有意识地履行了不存在的债务，那么原则上，给付受领人可以信赖自己具有保留给付的权利。然而，公民的相对行政权的公法补偿请求权，不适用这项基本原则。公权力应该遵守依法行政的基本原则。行政的利益指向应该是，排除没有法律理由的财产移转,恢复合法状态。对于公权力而言，当它在没有法律理由的情况下有所取得时，也需要适用依法行政的基本原则。行政权主张自己对违法取得的财产
32、利益产生了信赖，可以用来对抗公民的返还权，但是，这种信赖自始就没有保护价值。此外，也缺乏证据表明，K在转让土地时就明确知道合同无效。(b)诚实信用原则补偿可能违反诚实信用原则，而诚信原则作为一般的法律思想，适用于公法。因为无效合同而取得的给付，应当以同时履行的方式进行返还。K取得的建筑许可，已经具有存续力，并且根据建筑许也修建了房屋，因此，S不可能要求K返还建筑许可。在“保留需求”这一点上，有可能存在违反诚实信用原则的问题。然而，如果此处认可诚信原则视角，让无效的合同无需承担无效的法律后果，那么，行政程序法第59条、第56条第1款第2句的禁止性规定就会毫无效用；结果会是，行政机关可以保留所得，
33、而根据立法者的目的本不允许这种方式的取得。鉴此，K可以要求返还所履行的给付。（6）请求权范围公法补偿请求权所需返还的范围，本质上需根据民法典第818条的标准来确定。根据这条规定，城市S应当将K转让的土地返的所有权返还给K。（三）结论K拥有返还2号地所有权的公法补偿请求权。K的诉请得到支持。行政合同认定刍议摘要：行政合同作为一种新的管理方式已在行政执法中被广泛应用。然而立法并未界定行政合同概念，学者各持观点，行政合同概念的不明晰导致行政合同制度司法适用产生混乱。因此认定行政合同显得尤为重要。本文首先对行政合同的历史北背景进行阐述，其次提出行政合同的概念，最后提出如何认定行政合同，以期对行政合同理
34、论研究和完善提供借鉴。关键词：行政合同；行政协议；民事合同一、行政合同产生的历史背景研究行政合同的前提是了解历史，只有了解了历史，对它的概念和认定的理解才不至于发生偏差。行政合同又称政府合同、行政契约、公法合同，它的产生有深刻的历史背景。早在古罗马时期，人们就把国际协议、公法协议同私法协议区分开来，而其中公法协议便具有行政合同的某些性质。工业革命后，经济的社会化程度大大提高，但是经济危机以及环境污染问题不再是个人所能解决的了，人们不再信奉管得最少的政府是最好的政府，政府开始干预经济，尤其二战以后，“福利”国家出现，政府职能空前扩张。但是原有单一的行政命令管理方式已不能完全适应社会发展，政府有时
35、不得不向相对人妥协。因此服务行政理念产生。相应的，行政活动的权力色彩不断减少，而服务行政色彩不断增加。这样出现了一种与单方行政命令不同的管理方式，即政府通过与相对人订立合同实现行政管理目的。行政合同有个特点，就是可以在没有法律依据或即使有法律依据但在法律允许的范围内通过合意来确定行政法上权利义务内容。并且可以在没有法律依据时要求相对人自愿接受限制其自身利益和自由以及政府享有特权的条款，同时考虑个案的特殊性，有区别地实施，从而体现出行政合同灵活性和机动性的特点口。当行政机关从事的行政活动需要人们协助时，行政合同往往能显示出其手段的优越性。如征收土地，建设公益设施可以通过行政合同约定。再如，在环保
36、行政中，行政机关可以与企业达成逐年减少废弃物排放量的协议，从而补充不断发布命令的措施。行政合同的出现改善了相对人与政府之间的关系，又促进了行政管理目标的实现。从根本上讲，行政合同是基于社会经济的发展促使政府职能扩张，单一的管理方式不能很好的施行时，产生的一种新的管理方式。二、行政合同的概念“行政合同在德国、台湾地区叫“行政契约”，在英美国家叫“政府合同我国司法实践和学界中用“行政合同”、“行政契约我国立法中没有“行政合同”一词，新行政诉讼法和行政诉讼法司法解释采用“行政协议”一词。民法上协议与合同有相同的含义，同理，行政合同和行政协议也是同义词。行政协议不属于民事合同，因为合同法己经明确将其排
37、除，那么行政协议是不是属于行政法范畴呢？旧行政诉讼法立法中并没有用行政协议一词。行政合同一度被少数学者否定，理由是自愿与行政法依法行政原则抵触，”如果容许此种行政契约施行，岂不回归封建专制时代？由法治回归人治？1。但是反对的人越来越少。新行政诉讼法不但承认行政协议，更是明确了行政协议属于行政法范畴。但是立法未对行政协议的概念界定。关于行政合同的定义有多种观点，主流观点认为，行政合同是为实现行政管理目的，行政机关基于合意订立的具有权利义务内容的协议。行政机关不仅可以与相对人之间订立政府合同，而且可以与行政机关、所属机构或公务员之间订立行政合同。实践中出现行政机关内部通过层层签订责任书形式落实责任
38、的现象。当然这种内部行政合同与外部行政合同有很大的不同。比如，救济的具体途径上会有区别2。我国不承认非行政主体间订立的行政合同。在法国，行政法院判例认为公私合营和建筑企业签订的高速公路建设合同和国有公路的建设合同因本质上属国家活动，所以为行政合同3。行政合同必须是双方法律行为。由于行政合同是基于合意的，即双方自愿，因此一般一方不能强制另一方订立或解除行政合同。行政机关为了公共利益或社会利益，可以解除合同。为防止行政机关自由裁量权的滥用，未来立法在应当对不确定法律概念予以细致规定。三、行政合同的认定从行政合同的概念和范畴可以认定一个合同是不是属于行政合同，认定的关键是行政合同与民事合同的区别。首
39、先，主体上，行政合同的一方是行政主体。民事合同没有这一要求。但是一方是行政主体的合同不一定是行政合同，因为一方是行政主体仅仅是行政合同成立的一个要件。如政府购买办公用品，与商场之间是民事合同法律关系。比如政府采购法认为政府采购属民事合同。其次，目的上，行政合同的订立是为了行政目的的达成，实现行政管理目标。如上所述购买办公用品本身不是为了行政目的，只是一种私经济行为。实践中行政主体扩大行政目的订立的合同是否应当由行政法调整值得商榷。再次，效果上，行政合同的订立发生公法上的效果。发生公法上的效果就是产生行政法上法律关系。这是区分行政合同与民事合同最根本的标志。最后，行政合同中的行政主体享有行政优益
40、权。虽然行政合同是双方合意的结果，但是为达成行政管理目标，实现行政公益，行政主体被赋予了这一特权。行政优益权包括三个内容：履行合同的监督权和指挥权、单方变更解除权、违约制裁权。由于行政优益权是对相对人合法权益的限制，因此各国立法上对行政优益权进行了限制。比如日本行政法规定，在一些给付行政领域，比如提供生活必需品，行政机关无正当理由，不得拒绝签订合同行政合同4,在水道法中对“正当理由”作了解释。这一点值得立法借鉴。关于行政合同的范围，根据新行政诉讼法及其司法解释的规定，政府特许经营协议、土地房屋征收征用补偿协议和其他行政协议都属于行政协议。但是其他行政协议应当如何理解值得探讨。其他行政协议是指与
41、前两种协议相似的协议，还是除前两种行政协议以外的行政协议。根据司法实践，这里的其他行政协议其实指后者，比如传媒公司与区政府签订入区协议，2014年传媒公司以其纳税额符合协议，起诉区政府依约给付奖励和扶持资金法院在判决时也是根据其订立主艘，目的，优益权判断的。综上所述，行政合同的判定不能只看其中一个标准，而是应该依据合同主体、订立的目的、订立内容、优益权等标准综合判断。参考文献：1林明锵.行政契约法论J.台湾大学法学论丛，1994(1)2余凌云.行政法上的假契约现象以警察法上的各类责任书为考察对象J.法学研究，2001(5)：38.王名扬.法国行政法M.北京：中国政法大学出版社，1989：179-180吴东镐，徐炳煌.日本行政法M.北京：中国政法大学出版社，2011：165.
