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1、-范文最新推荐- 再审案件中听证方式的运用和完善 再审案件中听证方式的运用和完善听证方式（或称审查方式）是近年来再审方式改革当中引入的，旨在通过听证的形式来审查当事人申请再审理由是否成立的一种审查方式。也就是说再审合议庭通过召开听证会，听取申请再审人因申请再审向人民法院提交的新的证据或新的事实，以此分析和决定申请再审人的申请理由是否符合法律规定的人民法院应当再审的几种情形。听证方式的运用在某种程度上畅通了当事人申请再审的渠道，体现了人民法院公开、公正和“依法纠错”的原则，使公正与效率有机统一起来。通过听证，听取申请再审当事人陈述新的事实和审查提交的新的证据，再经过被申请方当事人质证，决定是否提
2、起再审。这在对当事人申请再审案件的实质审查中起到了较好的作用。但是，听证方式目前只是人民法院在收到当事人申请再审状后是否决定提起再审的一种审查方式，尽管在实践中已经得到了运用，但却没有具体的规范。本文拟就申请再审案中听证方式的司法特性、程序规范等相关问题作粗浅的探讨。一、听证方式的司法特性近年来，随着审判监督改革的不断深入，特别是审判监督方式的改革，使从事审监工作的同志感到有一定的压力。按照最高法院和肖扬院长的要求，如何成为一名合格的“法官中的法官”，围绕再审案件这一审监庭的中心工作，积极地进行探索。听证方式的引入，剔除了过去那种“暗箱操作”，是否再审，由法院说了算而造成一部分当事人与法院的情
3、绪抵触，使他们看到法院工作的公开、公正。但是，应该说听证方式不是审查决定是否提起再审的唯一方式，只有在当事人申请再审中，涉及新的证据和新的事实，听证方式的运用才能充分体现这种公开、公正，并且再审法官在决定案件是否进入再审的实质审查中能够更准确地加以把握，因而，听证方式在这里具有其独特的司法特性。（一）公开性当申请再审人不服原审判决，向法院申请再审，他必定会向法院提出一定的证据或陈述新的事实，以供法院决定是否再审时加以考虑。当然当事人申请再审的理由有多种情况，但有一点，就是要求法院审理时做到公开、公正。听证方式的引入，首先就应是公开性的（涉及国家秘密或个人隐私的应除外），这是听证方式的基本属性。
4、公开，包括听证程序的公开，同时也应包括是否决定再审的结论公开。1、听证程序公开听证程序是在审监法官的主持下，召集双方当事人，就申请再审人提出的新的证据或新的事实，由被申请人当庭进行质证，然后进行认证的过程。它有别于原审案件的当庭质证和认证，它的目的在于法院通过听证决定是否采纳申请再审人的再审理由。通过听证，符合再审条件的，法院应实事求是，按照依法纠错的原则，对案件进行再审。不符合再审条件的，通过听证，跟当事人讲清道理，让当事人明白其申请再审未被法院采纳的原因，使当事人接受法院不予再审的现实。减少就同一理由或同一请求多次申诉、申请再审的现象的出现。听证程序的公开，保证了听证质证、认证的公开进行。
5、被申请方当事人对申请方提出的新的证据或新的事实，必须进行质证。以利于尽可能地展现案件的客观真实情况，便于法院最终进行是否决定再审的判断。关于认证，经合议庭评议，认为申请再审人所提出的新的证据（其证据必须合法取得）能够证明原判认定事实错误，且该证据已经被被申请方认可，合议庭在认证过程中有权决定对该案进行再审。如果申请再审人虽提供了新的证据，尽管该证据与陈述的案件事实也相吻合，但遭到被申请方的否定或提供的证据需要进行核证或涉及其他情况等，合议庭不必当庭进行认证，应俱书面意见向分管院长汇报，提请审判委员会讨论决定是否再审。认证的过程中，合议庭必须保持绝对的中立，只就当事人提供的证据或陈述的事实发表意
6、见，保持听证程序的顺利进行。2、听证结论的公开听证结论并不完全是认证的结果。前述只是就申请再审人提供的证据或陈述的事实能够证明原判认定事实错误且已被被申请方认可的情况下，合议庭可在认证的同时作出决定对该案进行再审（必须是只有经过再审才能加以纠正的）。从目前审监庭对申请再审案件的实质审查情况来看，这种情况是较少出现的。大多数申请再审案件要决定再审的，都由审判委员会研究后决定。笔者认为，不管是哪种情况，其听证结论必须加以公开。因为整个听证程序已经公开，就没有必要隐藏自己（法院）的观点，这与“依法纠错”的原则是一致的。听证方式包含着听证、质证和认证的程序过程，这是一个整体的过程。听证程序的公开，意味
7、着法院在审查申请再审案件中实事求是依法纠错的公开办案原则。同时，对当事人来说，将法院审查申请再审案件的过程展示在他们面前，对提高和宣传法院的公正执法形象，不无益处。（二）公正性听证程序的公开是保证听证结论公正的前提。虽然这里所说的听证程序并不是法律规范意义的必经程序，但是由于这种听证程序的运用，在当事人申请再审案件中，对当事人所要追求的司法公正，是能够充分体现出来的。近几年，对再审案件程序方面的研究，已逐步形成了要求对检察院抗诉引起再审加以严格限制和取消法院依职权提起再审的共识，对以当事人申请再审为主要途径的再审程序立法要求的呼声越来越高。这主要是基于目前大量申诉案件给法院带来的“麻烦和困惑”
8、，以及法律规定的独立于一、二审程序以外的特别司法救助程序方面的考虑，必须慎重对待当事人的申请再审。笔者在这里所说的公正性，主要是指听证程序的公正，它表现在如下几个方面：1、关于听证法官的中立原则这种对当事人申请再审案件是否构成的实质审查方式的运用，尽管还在探索阶段，与一、二审原审案件的审理一样，必须保持程序的绝对公正，而程序公正，最主要的表现在法官必须保持中立。首先，听证法官在听证开始之前要求听证双方当事人围绕申请再审当事人提供的新的证据及当事人仅就新的证据所说明的事实进行陈述，然后由被申请方当事人进行答辩陈述。不允许听证法官在当事人陈述过程中有任何提示性的行为。如果当事人偏离再审听证的范围，
9、超出申请再审的事由，听证法官可以及时地给予制止。但应避免出现由于听证法官的不慎给另一方当事人造成这种程序利益的伤害。其次，听证法官把注意力集中在“听”上，如何证明申请再审的事由那是当事人自己的事情。同时必须注意倾听被申请方的质证意见。双方当事人陈述结束后，听证法官应征求双方最后陈述意见，然后听证法官简明扼要地把双方主要的陈述意见作一归纳，此时听证法官可宣布休庭，再审合议庭进行合议。最后，是宣布听证结论。不管是再审合议庭决定，还是提交审判委员会研究决定，都应在听证的基础上对申请再审的事由和证据作出符合法律规定的分析和评判，同样应保持其中立。2、关于当事人申请再审的证据和事由的判断问题如何合理地界
10、定当事人申请再审时所提出的新的证据和事由，同样涉及到公正性问题。关于这方面问题，已有学者和专家在对程序和实体上构成再审的理由进行分析和研究。笔者同意最高人民法院副院长沈德咏在关于深化审判监督改革的若干意见一文中对构成再审的程序和实体方面的理由的论述。听证中必须引起听证法官的注意。相比较而言，对原判程序方面的要求应更严格。包括“无案件管辖权；审判组织不合法；审判人员、书记员应当回避而未回避的；依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决；未经合法传唤当事人而缺席判决；遗漏必须参加诉讼的当事人；办案人员犯有与案件有关的职务犯罪；对与本案有关的诉讼请求未予裁判；超越诉讼请求事项作出裁判。”有上述程序方面的请
11、求事由，听证中，从突出程序公正的独立价值出发，均应明确予以再审。由于程序方面的原因导致迟来的正义不是正义，程序公正是绝对的，因而“不应再强调以可能影响正确裁判为附加条件”，而拒绝当事人对程序利益的请求。实体理由上，应把握只要不实质上影响裁判结果的公正，只是存在一般错误（甚至仅是瑕疵）但并不影响结果公正的裁判，从当事人权利义务关系及稳定法院生效裁判的既判力出发，不应予以再审。在对当事人申请再审的证据和事由的判断上，同样应保持公正。3、关于裁定书送达方面的问题关于裁定书的送达，有人认为应通知双方当事人到庭公开宣读并送达。笔者认为，既然整个听证程序已经公开，没有必要再在裁定书送达问题上拘泥于形式。通
12、常在不能直接送达的情况下，可采取邮寄送达等方式。有的当事人外出打工，一时又很难通知，则可以公告的形式送达。总之只要符合法律规定的送达方式，即视为送达。这同样表明了法院听证程序的公开性和公正性。二、听证程序的规范有关听证程序，1999年9月28日，江苏省高级人民法院颁布的关于实行申诉复查听证制的若干规定（试行）中，已作了程序性的规定。但在实际操作上，笔者认为随着再审审判方式的改革，新的证据规则的颁布，特别是审判监督改革的深入，部分已不能适用，必须改造，重新加以规范。设计如下：第一条为了增加申诉、申请再审（以下统称申诉）案件复查的公开性，进一步提高审判监督案件的复查质量和效率，根据有关法律和司法解
13、释精神，结合审判实践，制定本规定。第二条对民商事、刑事自诉案件进行申诉复查，应召开听证会，听取申诉人和对方当事人的申诉和答辩，审查是否符合再审条件。但事实清楚、法律关系明确的案件除外。第三条听证会应公开进行，允许公民旁听。法律规定不公开的除外。第四条听证会应按听证、质证、认证等阶段依次进行。第五条听证会可以由审判员一人独任听证，也可以组成合议庭听证。第六条听证时须统一着装。听证会应在审判法庭进行。第七条听证前，应做好如下准备工作：（一）承办人在接收案件后，认为需要听证的，应确定听证日期、参加听证的审判员和书记员，并及时办理诉讼文书送达事宜。（二）承办人做好阅卷笔录，拟定听证提纲。合议庭参加的，
14、应召开听证预备会，由承办人介绍案情，讨论听证重点和其他复查程序。必要时合议庭成员应阅卷。（三）应在听证十日前向申诉人、对方当事人送达听证通知书、申诉书（或申请书）副本。直接送达困难的，可邮寄送达或委托有关人民法院送达。（四）因送达原因不能按期听证的，应重新确定听证日期。第八条听证会开始前，书记员应查明申诉人（或申请人下同）、对方当事人及其代理人是否出席，并及时报告独任审判员或合议庭审判长。申诉人、对方当事人因特殊情况不能出席的，由独任审判员或合议庭决定是否延期听证，延期听证的应及时通知当事人。申诉人无正当理由拒不出席的，按自动撤回申诉（申请）处理。对方当事人没有出席的，可缺席听证。第九条申诉人
15、、对方当事人可委托一至二人作为代理人出席听证会。代理人出席听证的，应出具授权委托书，委托应载明委托事项和权限。条十条宣布听证前，书记员应宣布听证纪律（与庭审纪律同，略）第十一条独任审判员或合议庭审判长宣布听证开始前，应宣布听证合议庭组成人员（独任听证审判员）、书记员名单，告知听证当事人的听证权利和义务（与原审当事人权利义务同，略），询问双方当事人是否申请回避，申请回避的，应说明其理由并提供相应证据。第十二条独任审判员或合议庭审判长宣布听证开始，简要概括听证根据，原审案由、生效裁判的主要内容及历次处理经过。第十三条听证按如下顺序进行：（一）申诉人陈述和对方当事人答辩。1、独任审判员或合议庭审判长
16、告知听证当事人围绕申诉（请）进行陈述，听证当事人对自己的主张，有责任提供证据，反驳对方的也应提供证据或说明理由。2、申诉（请）人陈述申诉请求和理由或宣读申诉书，申诉人为多人的应按顺序进行。3、对方当事人针对申诉人的申诉请求和理由进行答辩，对方当事人为多人的，按申诉书所列顺序进行。（二）听证当事人举证、质证。1、独任审判员或合议庭审判长归纳申诉（请）内容的重点，并分别征求双方当事人的意见，当事人有不同意见的，应重新进行归纳。2、申诉（请）人提出新证据的，应宣读并出示新证据，由对方当事人质证。3、对方当事人提出不同的案件事实反驳申诉人的，应当举证，并由申诉人进行质证。4、对原审诉讼中已经提交，但未
17、经当庭出示、质证和认定的证据，可以宣读、出示，听证当事人应进行质证；原审中已当庭出示、质证、认定过的证据，不予重复进行质证。5、听证当事人要求补证或申请人民法院调查收集证据、重新勘验、鉴定的，合议庭应考虑是否必要，原则不予准许。准许补充的证据或人民法院调查收集的证据、勘验、鉴定的结论应进行质证。（三）听证认定。1、合议庭应按听证调查的案件事实的顺序，对听证证据、事实逐个进行认定，能够当即认定的，应当即认定；不能当即认定的，应在听证后合议认定。2、合议后认为需补证或需调查、勘验、鉴定的，可在下次听证会时予以认定。3、虽经过听证质证，但休会后认定的证据，应在相关法律文书中说明认证的理由。第十四条审
18、判长按本规定第十三条第（一）项的顺序依次询问听证当事人是否愿意和解，说明听证和解的性质，即听证中达成的和解是对原判决执行达成了和解协议。和解协议履行完毕后，人民法院对原判决不予执行。一方当事人不履行和解协议，可根据对方当事人的申请，恢复原判决的执行。听证双方当事人愿意和解的，应制作和解协议，由双方听证当事人在听证和解协议上签名。合议庭不得强迫听证双方当事人进行和解。第十五条听证结果可在听证结束后当场宣布，并在十日内送达法律文书。符合中华人民共和国民事诉法第一百七十九条（一）、（二）项规定的，应当场裁定再审。符合中华人民共和国民事诉讼法第一百七十九条（三）、（四）、（五）项规定的，经院长授权，也
19、可当场裁定再审。因疑难复杂而不能当场宣布的，合议庭应出具合议意见，提交审判委员会讨论决定。第十六条听证结束，听证双方当事人及代理人可阅读听证笔录，确认无误后，应在听证笔录上签名。听证当事人在听证和解中明确表示撤回申诉（请）的，应记录在卷，审判长宣布听证结束，终结听证程序。上述听证程序中注重一个“听”字。其目的，在于判断和确定申诉（请）人的诉请是否符合再审的条件，是一个实质审查的过程。在这个过程中，无须当事人对证据和事实进行辩论。因为一旦决定再审，实际又回到原审的程序当中，应尽量减少重复劳动和不必要的诉讼资源的浪费。同时，新的证据规则要求我们逐步减少法院的调查取证，保持诉讼双方的平衡和法院审理的
20、中立立场。三、上述听证程序运用过程中应注意的问题对申诉、申请再审案件运用听证的方式来进行是否构成再审条件的实质审查，实践中，应该说具有较高的透明度，这与倡导的阳光审判是一致的。但是毕竟这一方式的运用不具有法律约束力，在实际操作中，由于没有独立的再审程序法规，听证法官投入的精力远比上述听证程序所规定的工作量要大得多，有时并不能钝化当事人（申请人）与原审法院至少是情绪上的对抗，当事人（申请人）缠诉、上访等现象时有发生，这是不争的事实。如何避免由于法律和制度性的弊端所带来的一些不良后果，在运用前文所述的听证程序过程中必须注意如下几个方面的问题：（一）不是所有的申诉、申请再审案件的实质审查，都要采用听
21、证的方式。从提高审查的效率出发，只有当申诉、申请再审出现仅靠书面审查亦无法查清问题的情况下，才适用听证方式。因而听证方式是书面审查方式的补充和完善。（二）充分保护当事人的诉权。“在我国三大诉讼法上，无论是申诉还是申请再审，都不是完整意义上的诉权”，审判监督改革，已经在要求我们要认真对待这个问题，那就是“将当事人的申诉或申请再审的权利按照诉权的模式重新定位”，“设计当事人申诉或申请再审的形式要件与实质要件，规范法院按照正当程序管辖、受理和审理再审之诉是否成立以及决定案件是否重新审理或者改判的规则”。显然在提倡有限再审的情况下，强调当事人直接启动再审已成为一种必然。在听证程序中应体现对当事人这种权
22、利的保护，首先要说明法院受理并举行听证就是对申诉（请）人诉权的尊重，给申诉（请）人寻求法律上救济的机会。再就是对当事人申诉（请）权利的保护，也可以减少检察机关的抗诉和法院自身提起再审所带来的对当事人诉权、处分权的侵犯，直至使国家司法机关依职权启动再审没有存在的必要。（三）注意对当事人申诉（请）权利保护的同时，不应忽视二审终审制原则存在的法律价值。这里主要是对当事人申诉或申请再审理由的部分限制。如果原审判决、裁定对当事人实体权利的处分，损害了当事人的利益，根据法律规定，当事人可依法行使其上诉权，通过二审救济获得利益的保护。当事人没有上诉，则要分清当事人没有上诉的原因，看是否存在当事人放弃程序责问
23、权的情况。如果当事人应当上诉，而因逃避交纳上诉费用等原因放弃上诉而行使其申诉（请）权的，原则上不予支持。如果法院只按正当程序管辖、受理，那么二审终审制原则则形同虚设。（四）证据失权的。应重新诠释和理解民诉法第一百七十九条第一款“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”规定。“从实体正义角度，新的证据或许足以推翻原判决，但从程序正义角度，既然程序已经规定了证据失权，即使该证据是真实的，也因为没有证据效力而不再具有法律上的意义。”表面上该条的规定为申诉（请）人的申诉（请）创造了条件，但忽略了对方当事人的诉讼利益，造成双方当事人权利的不平衡。再审作为一种特殊的司法救济程序，启动这一程序必须对申诉（请）的
24、对象进行严格地限制，防止无限申诉的情况出现，在听证中这是要加以注意的。（五）不能以个案的公正，来牺牲司法的稳定和浪费司法资源。我们在追求程序安定的同时，要使每个个案都能保持公正，几乎是不可能的事情，必须予以合理的取舍。在没有单独的再审程序法规出台之前，我们只能从诉讼的经济价值和社会价值来考虑在保持程序绝对公正的同时，相对地使个案保持实体的公正。虽然再审程序是一种特殊的救济程序，但在现今社会条件下，特别是法制还不是很完善的今天，以巨大的诉讼成本或无视另一方当事人的利益，以追求所谓的公正，来进行一场毫无意义的再审。这同样是在听证中要注意的问题。（六）听证中的和解问题。如果当事人的申请经过听证后，对
25、方当事人提出和解，申请方亦表示同意的情况下，只要不违反法律规定或损害国家利益和他人利益，法院就不应干预当事人之间的和解。但必须注意要求当事人和解的即时履行。防止一方当事人因虚假承诺，而造成另一方当事人再次申诉和申请再审，避免审判资源的不当浪费。在三大诉讼法中对适用法律错误和审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，就保证裁判正确性而言，进行再审是正确的，这也是大陆法系国家普遍的做法。但应提出的是，最高人民法院在关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第208条规定的“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审”，笔者认为这样规定，给当事人易造成只要申请，法院无须进行实质审查就应受
26、理的误导，至少这种提法值得商榷。 试述民事诉讼举证责任的分配人民法院审理民事案件要做两项工作：一是认定案件事实；二是适用法律。其中认定事实是适用法律的基础和前提，是整个民事诉讼的中心，而事实的认定则又是通过证明活动来实现的，要解决案件的证明问题，首先要搞清诉讼主体中谁负有用证据证明案件事实的义务，即要明解举证责任的分担问题，可见，举证责任及举证责任分配问题在民事诉讼中占据十分重要的地位。然而，长期以来，举证责任及举证责任分配问题在我国一直未受到应有的重视，法院包揽了所有证据的调查、收集，当事人的作用和积极性未能得到发挥，既使司法的公正性受到了怀疑，又使办案效率受到了影响。为此，近年来，理论界开
27、始重新审视这一制度，法院系统也已把强化当事人举证责任作为民事审判方式改革的一项主要内容积极加以推行，在引导当事人举证，强化当事人举证意识方面做了大量工作，特别是最高人民法院于20xx年12月6日通过的关于民事诉讼证据的若干规定（下称规定）的颁布实施，对规范民事审判的举证、质证、认证制度起到了积极的决定性作用，但在实际操作中，由于各个法官对规定的理解不同，在具体案件中，对当事人的举证责任的要求及举证责任分配问题上存在着不同程度的差异，笔者通过对规定的学习结合审判工作的实践，谈一谈对举证责任分配的认识。一、举证责任的渊源及内涵探讨举证责任分配问题，首先必须解决我们分配的是什么，即须对举证责任有个明
28、确的定义。“举证责任”一词最早出现在古罗马的法典，公元前450年颁布的十二铜表法即有关于举证责任及举证责任分配的要求，但当时的法学家并未给举证责任下一个明确的定义，从当时规定的举证责任来看，仅是当事人向法庭提供证据的责任，自罗马法时期提出举证责任及其分担学说以来，两大法系的学者根据本国的司法特点及传统分别对举证责任的涵义赋予了不同的含义。时至今日，法律的发展及法学理论的研究以远非夕日古罗马帝国时期可比，不同国家，不同法系的学者们对举证责任的概念或内涵作了不同的解释，大约可分为以下几种观点。英美法学者一般认为举证责任是个具有多种含义的概念，大多数证据法学权威都认为举证责任是个广义的概念，其中包括
29、提供证据的责任和说服责任，前者是指诉讼开始时，或在审理、辩论过程中的任何阶段，对争议事实提出证据的责任，认为在正式的诉讼过程中，当事人有义务把他所掌握的全部和案件有关的证据在审判阶段提出，否则，法院认为当事人已放弃利用这项证据的权利，不能在以后的审查中再提出该证据。后者是指诉讼的一方当事人为使法官（或陪审团）信服其提出的全部事实而承担的证明责任。这种意义上的举证责任由哪一方当事人承担，取决于实体法对争议事实的规定，所以，又被称为“法定的证明责任”或“法定的责任”。大陆法系的民事诉讼理论中，对举证责任的含义的理解同样也存在分歧。主要表现为德、日两国诉讼理论中的主观举证责任与客观举证责任之争。主张
30、举证责任是大陆法系民事诉讼理论的传统观念，该观点把举证责任看作是当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担，从行为角度考察举证责任，又称“行为责任”。德国法学家格拉斯于1983年首次提出了客观举证责任，该观点认为：“关于诉讼上进行裁判的重要事实，真实或虚伪，不能得到心证时，规定其真伪不明的结果由哪一方当事人负担，就是举证责任。”把举证责任视为案件事实真伪不明时所应承担的法律后果。我国民事诉讼法学界对举证责任的研究较晚，大约始于八十年代，且受大陆法系学者的影响较大，归纳起来，主要有以下几种观点：（1）行为责任说。即从当事人提供证据及用证据证明其主张这两方面行为来说明举证责任，从行为的内容不
31、同，具体又可分为提证责任说和证明责任说。提证责任说，认为举证责任就是当事人对自己提出的主张或对自己的主张所依据的事实所负有的提供证据的责任。证明责任说，侧重从证明的角度来说明举证责任，认为：举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，加以证明的责任。证明责任说与提证责任说的一个重要区别在于证明责任说中的证明不仅包含向法庭提供证据的行为，而且还包括用其提供的证据向法庭说明、解释其主张或主张的事实成立这一行为。证明责任说相当于英美法系的提证责任和说服责任的统一。（2）结果责任说。认为举证责任是指当诉讼上无法确定某种事实的存在时，对当事人产生的不利后果。也有称为“危险负担”也就是大陆法系的客观责任
32、。（3）双层含义说。又称为提证责任与结果责任统一说，认为举证责任既包括由谁提供证据来证明案件事实的责任内容，也包括由谁承担不能提供证据证明案件事实的法律后果的内容。（4）三层含义说。该观点认为：举证责任应当包括三层含义：第一，是指当事人对自己主张的事实，应当提供证据；第二，是指当事人所提供的证据，应当能够证明其主张具有真实性；第三，是指当事人对其主张不能提供证据，或所提供证据不能证明其主张的事实具有真实性时，可能承担不利的裁判结果。以上对举证责任涵义的不同理解，直接影响了我国学者对举证责任的研究和司法实践。最高人民法院20xx年12月6日通过的规定，是我国证据立法中第一部关于证据方面系统的规范
33、解释，规定对于举证责任的内涵基本采用了上述第四种观点，即三层含义说，同时又规定了证据提出的时间效力。从民事诉讼法规定的内容来看，我国民事诉讼中举证责任应是指当事人在规定时间内对自己提出的主张或反驳对方的主张，有提供证据加以证明的责任。这一概念体现在民事诉讼法第64条的规定中，即“当事人对自己的主张，有责任提供证据”规定第2条、33条、34条也对上述定义作了阐述。二、举证责任分配的内涵举证责任的内涵确定了，举证责任分配的内涵也就不难理解了。众所周知，解决当事人之间的纠纷，是法院的职责，依照通常的规则，法院在裁判时，首先必须确定作为裁判基础的事实是否真实存在，然后才能适用法律来判断其法律后果，并最
34、后作出裁判。事实的认定是法院通过相关证据的判断来实现的。那么，这些认定事实所需的证据应由哪一方当事人提供并加以证明以及在法庭辩论结束前当事人主张存在的案件事实真伪不明时，应由哪一方承担不利的结果，是一个首先要解决的问题，这种确定哪一方承担举证责任的过程，就是举证责任的分配。据此，举证责任的分配可表述为：是指按一定的标准，将不同法律要件事实的证明责任，在双方当事人之间预先分配，使原告对其中一部分事实负证明责任，被告对另一部分事实负证明责任。民事诉讼之所以需要分配举证责任，其原因在于民事诉讼的复杂性，我们知道，民事诉讼不同于刑事诉讼，在刑事诉讼中，证明活动是紧紧围绕所指控的被告犯罪事实，证明结果也
35、是存与否，由于无罪推定原则的作用，刑事诉讼的证明责任由控诉方承担，一般不存在举证责任分配的问题。民事诉讼则不然，作为证明活动主要对象的法律要件事实复杂多样，包括引起法律关系发生、变更、消灭的事实，且在现代民事诉讼中，案件事实不是传统诉讼中的“非黑即白”的状态，而是呈现出非常繁杂、交错的状态，因此，诉讼中不仅要对各种法律关系的事实存在与否进行判断，更需要对存在的状态作出细致的证明。在民事诉讼中，原告是提起诉讼的一方，理应首先承担证明责任，但如果将所有要件事实的证明责任都归于原告，也是不公平的，这将导致原、被告诉讼地位失衡。原告不仅要对所有要件事实的存在与否承担举证责任，且要独自承担全部败诉风险。
36、与之形成鲜明对比的是，被告只需否认原告主张的事实，换言之，被告只需提出反证，使事实再度陷入不明状态便可胜诉。这样被告就因要件事实真伪不明而获利，这显然有悖于“依法裁判”的原则，对原告也是不公平的。因此，需要有一个标准将举证责任预先在双方当事人之间进行分配，使得诉讼双方在诉讼地位上处于平等状态，这也是法院公正与效率原则真正体现的根本要求。三、举证责任的分配原则关于举证责任的分配，不同法系的学者历来有所争论，我国的证据立法，受大陆法的影响较大，民诉法第64条第一款的规定，应是我国法律对民事诉讼举证责任分配原则的根本体现，规定也是在此原则的基础上进行细化和对操作要求作一些具体的规定，由于成文法所固有
37、的缺陷，规定第7条仍然要求法官在法无明文的情况下，自由裁量分配举证责任。那么法官如何裁量，依什么标准裁量，将直接影响到当事人的实体利益，因此，必须严格依法进行，这里所说的“法”，应包括实体法和程序法及司法解释。要做到依法分配，首先应做到法律有特别规定的，优先适用特别规定，没有特别规定的可根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素加以确定。从举证责任的内涵中不难看出，当事人在诉讼中，根据不同的诉讼阶段，其履行举证责任的义务也是有区别的。首先，提证责任：1、立案前的起诉受理阶段：原告起诉时就其诉讼主张成立的基础事实提供证据；法律依据：民诉法第108条、110条、规定第1条；义务不履行的
38、后果：在立案前不履行提证责任，案件可能因不符合民诉法第108条、110条的规定而不被立案受理。2、立案后到举证期限届满前阶段：立案后原、被告就其承担举证责任的事实负责提供证据；法律依据：民诉法第64条、规定第2条；义务不履行的后果：立案后就其负有举证责任的事实不能提供证据时，其主张的事实不能被认定，从而以该事实所支持的诉请就可能得不到支持。其次，说服责任：主要表现在法庭调查中的质证阶段及法庭辩论阶段：在该阶段，原、被告双方要对已方证据的来源等相关问题向法庭或对方加以解释说明并要回答对方的质疑，从而向法庭表明其所提证据具有真实性、合法性、关联性以及证明力；法律依据：民诉法第66条、规定第47条、
39、48条、49条、50条；义务不履行的后果，主张的事实不被认定，从而导致诉讼请求不被支持的结果。第三，举证责任的免除。诉讼经济是除公正之外法院诉讼活动所追求的第二大价值目标，证明作为一项重要的诉讼活动应力求以最低的费用，最少的时间取得最佳的效果，为此，对一些不必证明的事实，即可免除当事人的举证责任，对于哪些事实可以免除当事人的举证责任，各国立法规定和理论观点也不尽相同，我国民事诉讼法对此未作规定，但最高人民法院20xx年12月6日通过的规定第8条规定了当然免证事实，即对方当事人自认的事实，第9条对无需举证的事实作了规定，即对众所周知的事实；自然规律及定理；根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法
40、则，能推定出的另一事实；已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；已为有效公正文书所证明的事实。上述情形（除第2种外）除非对方当事人有相反证据足以推翻的，当事人无须举证。该规定应是诚实信用原则和诉讼经济原则的充分体现。第四，当事人确因客观原因举证不能的救济和人民法院依职权收集证据的义务。民诉法第64条、规定第15条、第16条、第17条对人民法院依职权调查收集证据或当事人申请调查收集证据的情形作了界定，该规定是公平原则在证据立法中的具体体现，也是从根本上保障了诉讼当事人实体权益不受侵犯。因为，当事人在诉讼中，其收集和调取证据的能力往往是处于相对劣势的，特别是
41、针对行政权或他人权益时，这种劣势表现得尤为突出，这就需要借助人民法院依据职权给予其支持，以确保法院能客观地查明事实，可见，当诉讼当事人发现有符合人民法院调查取证的情形出现时，其在规定的时间内向人民法院提出具体的调查申请，应视为其已向法庭提供了证据，当然，申请调查的范围应有严格的限制，所调查的证据在质证中出现的结果也应由申请人承担，否则，法院又将回到包揽所有证据调查、收集及认证的老路上，也难免暗箱操作之嫌。第五，举证责任分配的自由裁量。所谓举证责任分配的自由裁量，应是指当待证事实真伪难辩时，法官依据一定的规则将举证义务一部或全部归于哪一方当事人承担的判定。法官在行使裁量时，必须是该事实的举证责任
42、法律没有特别规定的，且是案件实体裁判必须查清的事实。多年来，由于我国证据立法原因，司法实践中对涉及举证责任载量问题上的理解千差万别，规定颁布施行以后，虽对举证责任的自由裁量作了原则性的规定，但各个法官对规定的理解上不同，导致在操作上存在的差异较大，笔者认为，如何正确行使举证责任的自由裁量权，可从以下几个方面来考虑。首先是从程序性事实的举证责任分配，即是指民事诉讼法规定的能够引起诉讼程序发生变更或消灭的事实。应包括：1、当事人与本案有直接利害关系，是本案合格原告的事实；2、被诉人侵害了原告的权益，或者与原告发生民事权益争执，是本案合格被告的事实；3、由代理人提起诉讼或参与诉讼时，是法定代理人或被
43、授予代理权的事实；4、案件是否属于人民法院管辖的事实；5、申请回避所依据的事实；6、涉及财产保全或先予执行方面所依据的事实；7、申请延期举证或存在不可抗力事由及其他正当理由所依据的事实等。以上列举的程序性事实不一定完全，有的以为规定所明确，但当涉及上述情形的争执出现时，法官应将举证责任分配给主张该项权利的当事人。因为，上述所列事实并不一定是一方当事人的举证责任，如5、6、7三项则可能是原告方主张，也可能是被告方主张或抗辩。其次是实体性事实的举证责任分配，即指当事人之间有争议的民事法律关系据以发生、变更或者消灭的事实，以及那些妨碍权利和义务发生、变更和消灭的事实。在司法实践中如何操作，笔者认为可
44、从这几个方面来把握：1、产生民事权利义务关系的事实；2、变更权利义务关系的事实；3、消灭权利义务关系的事实；4、阻碍权利义务关系的事实。上述四点应是在民事诉讼中确立举证责任分配的基础和前提。如原告A向法院起诉，称“被告B借其钱未还，请求判令被告归还”；被告B答辩称“已归还”；双方当事人均无其他证据，围绕该案的举证责任分担，存在两种截然不同的观点，一种观点认为，A诉称B借钱未还，B答辩称已归还，说明B已自认借钱事实的存在，原告A已无须举证，现B主张已归还，应向法庭提交消灭权利义务关系的证据；另一种观点认为，B的答辩不构成自认，A应就权利义务关系的存在负举证责任。笔者同意第二种观点，因为，原告A所
45、主张的实质不是双方之间是否发生过借贷关系的事实，而是A对B享有债权的事实，法官要查清的是双方是否存在债权债务的事实，而不是双方是否发生过借贷关系的事实，被告B的答辩也只能确定原、被告之间曾发生过借贷关系，不能认为被告是对债权的自认。由此可见，消灭权利义务关系的事实举证，应是以对方当事人有证据证明权利义务关系存在时，所应承担的举证责任，上述案例中，原告A并无证据证明其对B亨有权利的事实存在，当然谈不上要求被告就其反驳的观点向法庭举证。第三是根据公平、正义的理念来行使举证责任的自由裁量权。由于成文法固有的局限性，法律不可能对一切案件的举证责任都能作出公平的分配，因此，在法律没有特别规定时，及按照实
46、体和程序上的相关规定也无法判定时，法官根据案件实际情况，从举证的难易程度、双方收集证据能力的强弱程度及从有助于公共利益方面来确定举证责任的分担，应是一个明智的选择。如笔者曾看到这样的案例报道，原告A诉某超市对其非法搜身侵害名誉权案，诉讼中，双方当事人针对是否搜身的事实发生争执，根据一般的规定，原告应对其主张承担举证责任，但在本案中，原告作为一个普通消费者，其相对于超市来讲应是一个弱者，在其被超市人员带到办公室中检查时，面对的都是被告的工作人员，原告是处于孤立无援的地位，双方强弱之分是显而易见的，如将举证责任分配给原告，肯定是不公平的，所以审理该案的法官将举证责任分配给了被告，从而成功的审结了该
47、案，取得了良好的社会效果。该案举证责任的分配充分体现了上述公平、正义原则的分配理念。四、确立民事诉讼举证责任分配的意义综上所述，举证责任是法院审理各类案件，特别是民事纠纷案件前提和基础，特别是在规定实施以后，当事人的取证、举证意识的提高，对于法院优质高效的审理各类纠纷案件均起到了积极作用。具体可分为如下两方面的意义：首先，对当事人正确行使诉权的意义。1、能够指导当事人在民事活动中注意保全证据，以维护自己的实体权益；2、在纠纷发生时，能够指导当事人对诉讼前景作出正确预测，从而对是否提起诉讼作出正确抉择；3、诉讼中，能够指导当事人、诉讼代理人有针对性地收集和提供证据；4、有利于当事人正确对待贩诉的
48、结果，减少缠诉和上诉现象。其次，对人民法院正确行使审判权的意义。1、有利于人民法院转换审判机制，提高办案效率，真正体现公正与效率的主题；2、为人民法院裁判事实真伪不明的案件提供了法律依据；3、促进人民法院的公正审判。 完善我国反诉制度之设想反诉作为一种诉讼制度，内含着极为丰富的法律价值，它不仅使原、被告当事人能够平等地享有国家法律保护的权利，且通过反诉与本诉的合并审理，减少了分别诉讼的成本，简化了诉讼程序，提高了办案效率，达到了诉讼经济的效果。但由于关于反诉的立法太过原则及司法实践不够重视等原因，我国反诉制度未能发挥其应有的功能。为适应现代社会的发展，应将其完善为一个体系完整、内容充实、功能齐
49、备、操作可行的诉讼制度。本文就提起反诉的程序性条件、实质性条件及反诉的审理等方面进行了必要的探讨。反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向人民法院提出的一种与本诉有关联的保护自己合法权益的独立的反请求（1）。反诉的本质属性是本诉的被告以本诉原告为被告提出的独立之诉。我国民事诉讼法虽然原则性地规定了反诉制度，但理论界对此意见分歧较大，司法实践中也没有形成统一的操作标准，因而现有的反诉制度在司法实践中并未能发挥其应有的功能。主要存在三个方面的问题：第一，立法方面的不足。我国现行民事诉讼法涉及到反诉内容的仅有三处：一是第52条规定被告有权提起反诉；二是第126条规定法院对被告提起的反诉可以合并审理；三是第129条关
