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1、法律：尴尬的胜利一一秋菊打官司L西化法律与中国国情的适用性问题2 .法律规定的权利与人民要求的权利之间的差异法律的不足3 .特定地区：农村法制土壤的缺乏和关系网络影响情与法的尴尬对峙上层法制先导与民间意识堕距一一秋菊打官司在秋菊不断地上访，不断地进行权利上溯的同时，她与她的战争对象，也是真正的诉讼被告一一村长，之间却总是有着一种基于乡里、邻里、村带性和普通人情的交往关系。村长不断地抵制秋菊的道歉要求，不断地给秋菊找难堪，甚至辱骂，但他从未阻止过秋菊的上访，从未对上级进行过行贿以期在秋菊成功上诉后处罚和赔偿能够减轻。秋菊和丈夫也一次次地很尊重地叫他村长，并如兄弟朋友般自然亲切地和他进行交谈与辩解
2、。但双方在“道不道歉（即面子问题）的认识上还是一直执着地僵持着，并且火药味颇重，仿佛这一切与时刻存在的人情交往完全可以切割开来，他们可以用截然相反的态度自由转换在融洽与对峙关系中。所以这场战争显得敌对意识模糊不堪，作战双方关系另类。表面上，秋菊对权利有着很明显的也很让人赞叹的主体意识，但更多的，秋菊只是一种从人格和尊严，甚至为了出一口气出发，去争取自己理想的结果。电影中，、民告官的行政法刚刚颁布，法律已经有了，但是百姓明白这个法究竟是怎样一个法吗？在百姓的认识框架中这个法能够以前所未有的精准度对权力迫害进行打击吗？在民间法律意识丝毫不容乐观的90年代，这个法能够以革命性的崇高姿态而得到百姓的全
3、面拥护吗？很显然,不能一一秋菊最后打官司了，按照法律程序，市公安局应该首先成为被告，作为其法人代表的公安局长也应该出庭候审，但是秋菊却不愿意了，因为公安局长是一个大好人，一直在帮助她，甚至还用小轿车搭载了秋菊（这在当时的农村看来可是一个了不起的荣誉），她说：我告的是村长，不是局长，局长出庭，我就是不去。这个情节太赋戏剧效果，本来法律是到了位的，也是坚定地站在百姓利益一方的，但百姓却由于法律意识不够，居然毫不买账。影片快结尾，秋菊壬辰期已满，分娩在即，却很不幸运地遇上了难产，而家人和接生婆都束手无策。当日正值大年30晚上，人们都上邻村看戏去了，要把秋菊送医院需要多个人的帮忙才行，于是秋菊的丈夫和
4、接生婆赶到未去看戏的村长家恳求他去邻村叫回几个村里人一同抬秋菊上县城。大过年的，人们肯定都讨厌这种扫兴事，所以作为领导干部的村长成为了秋菊的唯一救命稻草。村长先是用不太好听的话讽刺了秋菊一家，但是他并不是为了恩怨而置人命不顾的铁石心肠者，于是村长骑着自行车顶着寒风去了邻村。秋菊母子终于都平安了，满月酒宴上，大伙都到了，就差请了很多次才愿意前来的村长迟迟未到，询问其妻，说：、他还在家里洗脸刮胡子呢，像过节一样”。大家的心都放了下来静候村长的到来。但最戏剧的一个幕出现了：村长还未出门，被市公安局以故意伤害罪而抓上警车，依法刑事拘留15天。秋香一时手足无措，飞也似地冲向了村长家，但闻着警笛声，望着前
5、后无人的马路，她只剩下一脸茫然：我只是要个说法（让村长道歉），没有说要让公安局抓人啊？这就是秋菊打官司的卓越，它并非只讲一个足以引起百姓共鸣的民告官事件，而是丰满地表现了权力与权利、法理与情感、上层法制先导性与民间意识堕距的辩证关系；不但抓住了中国民主进程的关键要素作为创作根基，更是给予了最具中国味道的人情、面子“以辩证的刻画。庆来担心秋菊肚里的孩子，秋菊道：、该掉的咳嗽一声就掉了，不该掉的，擀面杖压也压不下来。显然，秋菊相信一种生命力的原始观念。而张艺谋的这部电影，歌颂的正是这种原始的生命力。这种生命力到了秋菊这儿，就体现在她一遍遍上访告状的行动中。如果说秋菊是一个维权先锋，那么她要维护的，
6、并不是什么她或她丈夫的个人权利，而是一种普遍的生育的权利，一种对于生殖的古老信仰：破坏生殖是最大的犯罪。整个公家的、现代的法律体系可以不承认这种本能，但却不能无视这种本能的力量。显然，让西沟子村村民生生不息的不光是他们种植的玉米或者辣椒，还有这个生儿育女的基本本能。基于这种本能，他们生存、竞争，在孩子满月的时候，捐弃前嫌，举村庆祝新生命的诞生。不合时宜的警笛是这场庆典的不和谐音。它按照自己的逻辑飞奔而来，又疾驰而去，它实现了自己的正义，然而却是和秋菊的要求南辕北辙的方式。县公安局的裁定书曾要求万、王两家以安定团结为重，但公家不知道，真正让他们安定团结的，不是公家苦心经营的调解、裁定、复议、诉讼
7、这一套程序，而是那个襁褓中新生的婴儿。他的诞生消弥了所有潜在的仇恨。秋菊生不出儿子来，西沟子村的安定团结就是无望的。法律的苍白一一秋菊打官司出了事故，然后被打，接着各方的朋友都讲要我们拿起法律的武器保护自己。其实不是我们不知道法律是正义的化身，问题是这个正义虽然有它的权威性，但是在现实面前也有太多的无奈。但是，对于秋菊，我从来都是心里敬仰，而实际上不会去跟她一样做的。因为我知道，我只是一个常人、普通人、俗人，一个在乎人家烟火、一日三餐的平凡人。其实，秋菊讨到了一个说法又怎么样呢？为了这个说法，她亏掉了家里所有的积蓄，她卖掉了家里所有的农产品，剧情里，我们被秋菊的执着感动着，我们被她的正义精神鼓
8、舞着，为她锲而不舍的精神加油、呐喊。但是，走出剧情，他们一家人也还是要生活的，没有了用来贴补家用的农产品可以变卖，他们一家的生活只会更苦、更心酸。就连刚出生的小孩子也要被迫接受比别人家更差的生活这个事实。这种生活我已体验的太多。也许，站在受害人、申诉人的角度想想，在支离破碎的生活和一时的受委屈面前你会做出什么选择？我常常在这时候会想，法律也许只是给这些人使用的：一，有钱人，因为有钱所以基本生活有保障，打起官司来自己也不会太心酸；二，有闲人，在工作之余有时间、有精力去为了一个说法，去打个只要1元钱赔偿的官司；三，有冤人，真正蒙受冤枉，而且这个冤枉影响了全部的生活。这三类人都是一定要打官司通过法律
9、去解决问题的。我觉得面对这些纠缠不清的法律或者社会问题，光支持受害人是不能从根本上解决问题的，这是我们的政府，我们全社会要面对的问题。这拷问的是政府的职责，也拷问的是社会的文明程度。这迟来的法律在这里就显得特别苍白、无力，甚至有些让人懊恼。浑秋菊是中国西北一个很普通的农村妇女，丈夫庆来跟村长发生冲突被村长踢伤下体，为了替丈夫讨会公道，秋菊毅然拖着怀孕之躯，颠着大肚子开始四处告状，在先后找了乡县市各级公安局后，各级裁决都判村长给予秋菊医疗赔偿，村长非常固执，虽然答应了赔钱但拒不道歉，但是他遇到了比他更加固执的秋菊，就在秋菊一再告状时，影片出现戏剧性的一幕：在除夕夜，秋菊难产，村长不计前嫌，组织村
10、民连夜把秋菊送到医院，使秋菊顺利生产。秋菊以为她与村长之间的官司就此了结。所有观众也以为故事就此了结时，不料市中级法院此时判决下来，村长因伤害罪被捕入狱。而那天刚好是秋菊孩子满月的日子。影片至此戛然而止，留下不知所措的秋菊以及回不过神的观众若有所思。很多人看完电影后都会想：秋菊到底为什么打这场官司？当秋菊挺着大肚子一而再再而三地四处告状时，很多人不解。其实这也是我最初的困惑，第一遍看完影片后很想知道张导到底想说些什么。很多人都有一个共同的误解，秋菊打这场官司劳心费神无非就是为了所谓的面子，因为爱面子所以她近乎执著地非要向村长讨一个公道，回过头我们看影片，当法院判决下来村长答应赔钱但拒不道歉时，
11、很多都想，就这样算了吧，丈夫都卧病在床，况且秋菊自己的也有孕在身，钱也拿到手了再这样告下去就执迷不悟了，但是秋菊不愿意，她就是要村长道歉。看到这也许大家会简单地认为影片只是想说：人活一口气。如果真这么想就流于肤浅了，也不可能真正体会到导演拍这部戏的良苦用心。中国五千年来都是一种人治社会，法制观念在中国普通大众当中还相当淡薄，维持社会秩序的往往不是不是法律而是一些久已有之的社会习俗，道德观念，人情关系。在这样一个大众法制观念普遍淡薄的大时代背景下再看秋菊打官司就有些非同寻常的意义了。在中国，历来都有民不告官的传统，民告官往往以为着挑战权威，挑战一种久己有之的潜规则，这是要有相当大的勇气的。秋菊在
12、村长已经答应赔钱的情况下依然不依不饶要讨个说法的做法就难能可贵了。近年来中国经济发展很快，然而经济发展只是一种表面繁荣，硬件上发展了，软件就要做出相应的配合，然而再看中国普通大众的法律意识维权观念普遍淡薄，于是当许多纠纷出现时，再沿用老传统去解决就有些跟不上节奏。可以说秋菊打官司是对观众进行的一场法律宣讲会，影片一再强调的秋菊运用法律武器跟村长较劲实际也是在强调法制的重要性。其实秋菊在打官司并没有意识到自己是在利用法律维护自己的正当权利，她打官司也是在蒙昧与觉醒的人文环境下无意识的一种个人行为，她最初打这场官司很大程度上也是由于自身的性格决定的，然而在事情慢慢的演化之中，她的法律意识也开始慢慢
13、强烈起来，然而最终法律体现出来的严肃性，又是让她无法接受的，包括很多观众也无法接受，村长帮了秋菊那么大的忙，按道理说这场官司也就到此结束了。但是最终结果却是村长由于伤害罪被逮捕。从人情事故，从情理上看，这样做的确欠妥，但是法制社会法律的严肃性恰恰就体现在这里，法制社会与人治社会的根本区别也正在于此。秋菊可以说是中国农村妇女中的异类，在人们传统观念中国的农村妇女大都是一幅任劳任怨的形象，可以秋菊成功颠覆了人们的观念，她非常固执要强，以至于在她软弱的丈夫面前反而她更像一家之主。在中国农村一般都是男人当家做主。中国妇女的社会地位普遍不高导致很多时候她们没有太多的话语权，然而秋菊不一样，套用一句时髦的
14、话，秋菊绝对可以算是一个女权主义者。从秋菊打官司谈法律现代化与国情之适应性问题究竟秋菊所要得到的是什么？究竟法律的根本目的是什么？秋菊想要的结果是什么呢？用她自己的话来说就是“讨个说法”，或者用我们的话来说就是“用法律来否定村长的行为”，且仅仅如此！她有错吗？没有，虽然说她可能或者事实上不懂法律，不懂得法律面前没有人情没有世俗习惯。但是当我们这个“已经有了现代化发展”的法律在那个“依旧贫穷落后”的山村得到施行时，结果却是换来了秋菊迷茫的双眼还有那个可能永远也无法解开的村民的不解！那么在这种情况下你还可以振振有辞的说我们的法律得到了很好的运用与实施了吗？当然你可以说在这个案子中，法律最后给了秋菊
15、一个说法，甚至这个“说法”在我们的眼中看来远远超过了秋菊的所求！似乎秋菊应该理所当然的满足，但事实上呢，法律的介入带来的是对她更多的不利后果，她无法象以前那样甚至在和村长发生冲突后还可以做到的那样相处！你可以说我太固执或保守，说我小看了他们的心胸，但不可抹去的传统影响却实在的带来了我所说的后果！甚至更为严重的是，这一次法律的实施所带来的使得人们求助于法律来解决冲突的心理有了不小的阴影！那么究竟我们的法律得以制定的目的是什么？究竟法律介入社会冲突的目的是什么呢？是仅仅去解决这个冲突呢还是仅仅是为了这个法律的实施而实施呢？或者说是两者的结合？法理学界对我国理论界“坚持”了很久的关于何为法律的“通说
16、”开始了萌芽性的反思。我们不可以仅仅为了让法律得以严格实施而加以运用，在我看来将法律作为一种工具加以认识是我们应该的选择！工具的产生是为了满足我们的需要，工具的运用也是为了满足我们的需要，法律同样如此！我们尊重甚或运用法律并不是因为它有了“法律”这一我们人为加之的神圣光环与外在，我们运用的根本原因只是也仅仅是因为我们制定它就是为了让我们可以解决问题，如果运用的结果不是如此，不如弃之！若我是秋菊，若我可以遇见这样的法律施行的后果，那么我宁愿不选择让法律来介入！因为我没有得到我要的后果，我的要求确是适当的！我得到了我不应该承担的后果，然而我却是“无辜”的！法何在，其意何在！首先，影片中的主人公具有
17、共性之外的独特个性。农民特有的善良与朴实、愚昧与保守，是秋菊、村长、庆来等人物的共性。但秋菊的朴实中有一股倔劲与韧劲，愚昧保守中已融入现代意识。村长正义耿直，却也是头倔驴，夹杂着面子问题，甚至有点小官僚主义。这样，个性得到强调和突出的人，从叙事过程与文化背景中站立起来。秋菊为从村长那里要个说法而层层上告，背后的心理动机是对人自身尊严的维护。秋菊打官司并不为得到更多的经济赔偿，也不是想让村长去蹲监狱，而只是要个说法，要村长认个错；这是人的尊严问题。村长从始至终就是不肯嘴软，不肯认这个错，这也是人的尊严问题。正是这一尊严对垒，构成影片的叙事动机，使影片的叙事得以延续：正是村长“我叉开了裤裆在当院站
18、着，让你男人还我一脚吧”这一句伤及尊严的话，直接促使秋菊走上告状之路；在李公安的调解后事情本可结束,正是村长将钱散在地上这一侮辱性举动促使秋菊一告到底。最后，影片整体上弥漫着人文关怀精神。主人公秋菊本身是一个弱者，无论是在村长面前，还是相对于李公安、代笔的、拉三轮车的、看自行车的、开旅店的，还有严局长吴律师等等城里众生，她都永远处于被动的、弱势的、不安全的位置。找人代笔与坐三轮车的两次被骗，还有小妹追赶三轮车夫，都是在提示她们的弱者身份。影片安排看自行车妇女、旅店主人甚至市公安局长对秋菊慷慨相助，看似一相情愿，其中承载着的正是影片的人文关怀精神。这种关怀不是俯视的，无论旅店主人还是公安局长对秋
19、菊都只是一种平视式的友善；而秋菊最终以自己的人格力量获得村长的重视更标明了这一视角。影片时时在思考着法律与人情二者的关系问题。法律是现代的，人情是传统的；法律讲究法治，人情讲究人治。因此法律与人情的纠缠折射出的是中国从传统社会向现代社会转型过程中的两难境地。这种两难典型地体现在现代社会背景下的农村地区，如影片中的小山村。这里已经有了现代的法律启蒙，却还未完全摆脱宗法文化的伦理人情；因此在这里法律只能被人情化伦理化。如村长与李公安，作为基层行政人员，他们也讲法律、政策与文件，但在管理中，人情才是他们真正的法宝。如秋菊，为维护自己一家的尊严，她诉诸于法律，这是现代意识的觉醒；但这种觉醒是如此不彻底
20、，她没有真正理解法律；她通过法律想要的却是人情意义上的说法，法律不解决让村长认错这一人情问题，而只能在人情之下给她经济赔偿，或在人情之上拘留村长；当村长帮助秋菊保住孩子后，秋菊终于觉得已经有了说法，这正是她要的人情说法，是以人情的方式给予的，与法律无关；而正当秋菊与村长都觉得平衡了的时候，法律出现了，逮捕了已是恩人的村长，这是秋菊以法律手段要人情说法这一矛盾的结果；这结果集中体现的就是社会在法律与人情纠缠、传统与现代交接时的两难境地。其次，影片对农村中残留的封建宗法观念进行深入思考。“不孝有三，无后为大以及男尊女卑的封建宗法观念是秋菊打官司的思想动因。秋菊打官司的过程中更多的是人的尊严在起作用
21、，而打官司的起始与结束更多的是封建宗法观念在起作用。村长之所以踢庆来，之所以踢他要命处，原因在于庆来讥他有女无子咒他断子绝孙。秋菊之所以非要讨个说法，并非因为村长踢了她男人，而是因为村长踢了她男人的要命处。最后秋菊之所以觉得她已经讨回了说法，也正是因为村长帮她保住了肚里的孩子，而且是个男孩。在原告秋菊与被告村长之间，思想上并无丝毫分歧，在乎的都是传宗接代这一问题影片的文化深度也就体现在这里。先从观者接受层面来讲，故事情节之处诸多与现实生活不一致或相悖之处。譬如说，片里的大小官员都是“好官”，这个未必会让普通老百姓傻眼惊叹，秋菊遇到的都不是玩忽职守贪污腐化的“典型官僚”。张导若此弱化处理民众与庙
22、堂的矛盾真的是温和到家了。倘若我们不将电影作为现实的关照再现，而是作为一种折射“传统”社会集群与“现代”法律民主张力的艺术化虚构。那么这种虚构所意在传达的讯息也过于乏善可称了。不外乎是传统的以人际世情纽带联机起来的农业社会，在面对所谓“现代”的社会体制时，一方面是情感上的不安与困惑，另外一方面，发人深思的是，“先进“宏观”“高级”的现代法律制度对人情世俗的农村社会的误读与无力。村长是不是“官”或者说是不是公家人？村长自认为是公家人的一不瞒你说，我不怕你们告。我是公家人，一年下来，辛辛苦苦，上面都知道，他们不给我撑腰，给谁撑腰？我们的普法在一定程度上也是与这种民间自力调解为主的民风相抵触的。如果
23、象秋菊一样没完没了的讨说法，无疑会受到村民的排挤，在一个自然村落，被村民认可无疑是很重要的。类似于证人出庭举证的问题，很多证人就说，自己宁愿受到法律的制裁也不会出庭作证，因为大家都是街坊邻里，一旦因为作证而得罪了人那么在这个生活的圈子里很难立足了。影片的结尾安排也体现出秋菊对于这样的结果感到出乎意料，换句话说，如果秋菊一开始就知道村长会因此而被行政拘留15天，就不会没完没了的讨说法了。但是，从另一个角度，要依法治国，就必须大力普法，让老百姓知道法律究竟给予了自己那些权利。法治最好的结果就是百姓懂法而更懂得在什么情况下不需要法律来解决纠纷。然而这实在很难。当我们面对诉讼带来的生活圈子的孤立的负面
24、影响，当我们面对司法程序的各种不正义带来的身心疲惫和经济损失，我们很难说法律是维护自身权益的有力武器。如何使法律最大限度的发挥它的作用，同时使各种社会关系最大限度的受益，是立法者和法律人应该加以思考的。秋菊的困惑和山杠爷的悲剧朱苏力一、第一部电影是秋菊打官司，讲的是西北农村中的一个纠纷处置（而不是解决）。为一些并不很紧要的事，一位农民同村长吵起来了，骂村长“断子绝孙”（村长的确只生了四个女儿）。这种话在中国的社会背景（尤其在农村）下是非常伤人的。愤怒的村长因此和这位农民打了起来，向村民的下身踢了儿脚。村民受了伤。这位村民的妻子一一秋菊为此非常愤怒。她认为，村长可以踢她的丈夫，但不能往那个地方踢
25、。她要讨个“说法”，大致是要上级领导批评村长，村长认个错。由于这种纠纷在中国农村并不少见，而且伤害也不重，因此乡间的司法助理员没有给予这位村长正式的处罚，而是试图调解一下。这种调解不能令秋菊满意，于是她到了县城、省城讨“说法:经过种种努力，最后在一位律师的帮助下，上级派来了公安人员调查，发现该村民受到了轻伤害（但不是下身受到伤害），应当受到治安处罚。村长被抓了起来，判处了15天行政拘留。但是在秋菊被告知这一决定、村长被带走之际，秋菊说，怎么把人给抓了，我只是要个说法。她跑到村外的公路边，看着远去的警车，满脸的迷惑不解：她不懂得为什么法律是这样运作的。这里的介绍当然是大大简略了，电影本身包含了更
26、多的关于当代中国社会和中国农村的信息。对于这两部电影，不少中国法学家和评论家的解释是，它们反映了中国正在走向法治，人民群众已开始越来越多地运用法律来维护自己的权利。然而，这两部影片（尤其是秋菊打官司）提出的问题很多，底蕴很丰富，显示出“形象大于思想”的特点，因此任何理性的解释在对于形象的直觉感悟面前都往往显得简单、枯燥和拙劣。尽管如此，理智的、叫真的追问却可以使那些不明确的、也许是一闪即逝的感触得以明确和确定，使那些让我们动情的东西以思辨的形式昭示于人间。本文将集中讨论：当我们看到一种据说是更为现代、更加关注公民权利保障的法治开始影响中国农村时，给农民带来了什么，这种“现代的”的法治在他们那儿
27、能否运行，其代价是什么？二、就本文的实质性问题而言，这两部电影提出的第一个问题是是否存在一种无语境的、客观普遍的权利，并可以毫无疑问地据此建立一个普适的法律制度来保护这种权利。通常的观点以及这两部电影所展现的法律实践中隐含的观点是一种普适的观点。这种观点认为，存在这种普适的权利界定，特别是在一些西方学者通常称之为基本性的权利上：安全、自由和财产权。尽管这种基本和非基本的权利分类在理论上早就受到质疑，但在实践上仍然很有影响，包括在当代中国。在一定程度上，当代中国的正式法律和法律运作都受到了这种意识形态的重大影响。但是，就秋菊的案件来看，这种观点有很大缺陷。例如，秋菊说，村长可以踢她丈夫，但不能踢
28、她丈夫的下身，这种关于权利的界定明显不同于法学界的权利界定。又例如，尽管正式的法律没有规定，但在中国农民和许多城市公民心目中，都会认为说别人断子绝孙（哪怕说的是事实）也是对他人的严重伤害，这种伤害甚至要比某些身体伤害更为严重，是对公民“权利”的一种侵犯。然而，我们的正式法律制度没有考虑到这些因素，而是依据那种进口的观点构建起来的，因此，肉体的伤害是伤害，而语言、至少“断子绝孙”这样的语言是不构成伤害的。当然如果仅仅是伤害的分类不同，或这一分类仅仅停留在语言的层面，那也无所谓。重要的是语言具有构造现实、影响现实的力量。伴随这种定义和分类而来的是一个正式法律的运作逻辑及其带来的社会效果。在秋菊的纠
29、纷中，当司法机关没有发现身体的伤害时，正式法律就将将这一纠纷推开；而一旦证实有较为严重的身体伤害时，伴随的是法律上的行政拘留一一行政拘留被认为是恰当的、合理的解决纠纷的方式，而没有给予秋菊所要求的说法。甚至这个正式的法律制度无法理解、也没有试图理解什么是秋菊要的“说法”。必须注意，我说的是这个正式的法律制度，而不是这个制度中的运作者；我认为，其实其中的绝大多数人，如果不是全部的话，都知道秋菊的“说法”大致是什么，仅仅是因为这个法律制度的设计和安排上没有这个“说法”的制度空间，因为就无法理解“说法”这一不合所谓的现代法制模式的请求。换言之，只有符合这一法制模式的请求才构成诉讼请求，才能进入这一程
30、序。在这里，制度的逻辑限制了一种人人知道的知识以及其他的可能性。如果不是将法制理想化、甚至乌托邦化的话，应当说，在这里，实际就是法治一一规则在统治，而不是人们以他的私人知识根据具体的情况作出裁决，即使这样的裁决是合乎情理的。必须承认这种法律运作作为制度的合理性。我并不试图根据秋菊这一个案子的得失而主张回到那种由某个圣明智慧、公正廉洁的个人依据个人的洞识恰当处理个案的人治模式；那样的人治可能会产生完美的结果，但一一即使裁决者个人品质无可指摘一一也完全可能产生暴政。从长远看来，从中国发展趋势和社会条件来说，中国必须建立制度化的法律，建立法治。而且我们也知道，任何制度性法律都不可能完满地处理一切纠纷
31、，都必然会有缺憾之处。从这个角度看，这一法律制度具有总体上的合理性。的确，对于许多受过正式法律教育的人（包括我自己）来说，可能都会认为，正式的法律制度更为正义，更具合理性。但是，这并不意味着正式的法律制度没有改进之处。因为正义和合理性并不是大写的。借用MaClmyre的一部书名，那就要问一问谁家的正义？哪一种合理性？。如果按照那种普适的、客观的权利观和法律制度，权利和权利保护都将是以一种外来的观念来界定，而对于人们的“地方性知识”却没有给予多少重视。必须指出，我并不反对吸取西方的观念和法律制度，我主张对任何观点都保持一种开放的心态。然而我的确对那种大写的普适真理持一种怀疑，因为这种大写的真理有
32、可能变得暴虐，让其他语境化的定义、思想和做法都臣服于它。在近现代历史上这种经验教训并不少见。就秋菊的情况来看，秋菊的要求更为合乎情理和可行，而且其社会结果也更好一些。因为在我看来，任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。从这个角度看，界定权利和建立权利保护机制的权力应当是分散化的，在可能的情况下应更多地考虑当事人的偏好，而不是依据一种令人怀疑的普遍永恒真理而加以中心化。因此至少从秋菊的困惑来看，我们应当说，中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。我持这一立场并不必然意味着我
33、完全同意秋菊的权利界定。我可能不同意。但假如我们可以发现我的观点更接近那个大写的真理的话，也许我可以把我的观点强加他人，但问题是至少目前的研究表明不存在这种符合论意义上的真理，那么，也许我们应当考虑的就是在特定的文化语境中，那一种定义和权利保护机制更有利于社会发展和社会和谐，均衡了相关各方的利益。三、必须指出，所谓关注结果，并不仅仅是指这个纠纷的解决，而必须考虑长远。如果仅仅是考虑秋菊纠纷的解决，那种正式法律的解决办法在我看来也无可非议。但至少有一些法律纠纷的解决并不只是“一锤子买卖”，而是涉及到长远的关系和利益。在秋菊的案件中，那种正式的法律干预，尽管似乎更符合那种被认为是普适且客观的权利观
34、和权利保护，似乎是“与国际接轨”，但它不仅没有令当事人满意，而且带来了更为严重的后果：损害了社区中原来存在的尽管有纠纷但能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络。例如秋菊案中，尽管村长踢了秋菊的丈夫，但就在这之后，当秋菊难产有生命危险时，就是这个村长组织村民并亲自抬着秋菊在大雪封山的夜晚，爬山涉水将秋菊送到几十里外的县医院。村长的这种做法并不是因为他是西方文化中的“善良的撒马利亚人”，而是他作为村长的义务和职责。由此我们可以从另一侧面理解，为什么秋菊认为村长可以踢其丈夫一一也许这是一种权利和义务的交换，是一种社会生活的“共识”。甚至这种解
35、释也许都不是根本性的。更重要的，在我看来，是因为在农村这样一个人际关系紧密、较少人员流动的社区中，村民必须相互依赖、相互帮助才能克服一些无法预料的事件。在长期的共同生活中，在无数次的小磨擦里，它们陶炼出一种熟悉，建立了这样一种相互的预期。因此，他们并不是如同近代以来西方文化中占统治地位的学说所假定的那样，是分离的、原子化的个体，而是因生活之需要紧密联系在一起的，在一定意义上是“一损俱损，一荣俱荣:因此那种基本上是基于个体化的法律制度和法律理论不可能在这样的社会中有效运作。这也就是为什么，尽管有种种不满，秋菊却从不曾试图将村长送进监狱。至少在这个“案件”中，正式法律制度的干预破坏了这种社会关系和
36、这个社区中人们之间的默契和预期。似乎法律得到了执行，似乎公民权利得到了保障，似乎正义战胜了谬误，但秋菊和村长最终还得在这个村庄中生活。他们从理论上讲，还必须相互依赖，可是进过“局子”的村长和村长一家还能与秋菊一家保持那种关系吗？秋菊还能同村长保持那种尽管有磨擦、争执甚至打斗但仍能相互帮助的关系吗？我并不是说这种关系将永远破坏了，时间和另一个偶然的意外事件可能会恢复他们之间的关系，但毕竟要时间和机会。至少在一段时间内，可能他们的关系将是一种虽无争执但极为冷淡的关系。一个“伊甸园”失去了，能否回来，则难以预料。而且即使从公民“权利”保护来看，效果也未必好。这种正式的法律干预，也使秋菊一家处于一种极
37、其尴尬的地位，使秋菊在其家庭中处于一种极其尴尬的地位。尽管秋菊从来也没有试图将村长送进“局子”，但事实是村长因为秋菊的所作所为而进了“局子”，在村民看来，在秋菊的家人看来，秋菊“过份”了，她“不近人情工既然她的行为违背了德克海姆所说的那种由“社会连带”而产生的集体良知，她就会在无形中受到某种非正式的社会制裁：在一定期间内，她将在一定意义上被“流放”（人们会不愿同她交往，她同其丈夫的关系也可能因之紧张）。因此，我们要问，这种正式法律的干预究竟是对秋菊的权利保护还是对她的更大伤害？在这以后，在下一次类似的纠纷中，秋菊还会再次诉求正式法律吗？四、这两部电影还揭示了中国当代法治建设的另外一个问题。由于
38、种种因素，中国农村社会在一定程度上、在一定领域内是超越正式法律控制，因为政府还不能提供足够的“法律”服务来保持这些社区的秩序。只要有人生活的地方，就会发生各种纠纷和冲突，即使象这样偏远的小山村：因此也需要“法律”服务。但在农村，由于种种限制（例如财力、人员），政府往往没有提供或不能提供足够的这类服务。那么谁来提供，谁来解决诸如婆媳之间的家庭纠纷？当社区需要的制度供给不足时，社区内部就必然会产生这样的机制和权力行使者，这就是为什么在中国，特别是在农村，长期以来，除了重大的纠纷外，一般问题都是乡间自己解决，并因此产生了许多规则、习惯、风俗，在这个意义上，即使这样的社区中，也存在着地方性的“法律”。
39、这种地方性“法律”也许不符合那种被认为是普适的客观真理，但也决不是人治的暴政。执行这种“法律”的人的尽管可能违反了正式的国家制定法，但他的行为一般说来必须获得村民的欢迎和认可，即具有某种合法性。但当正式的法律来了之后，这些地方性的“法律”就处于一种极其艰难的局面。一方面，正式的法律制度没有或者没有能力提供村民需要的法律服务，而另一方面又禁止那些与正式法治相违背的“法律”实践。乡民们就面临着这样一种困境。虐待婆婆要管，可正式的法律又管不到，无法管，同时还不许乡民管。这岂不是要破坏人们社会生活所必须的秩序吗？我们应当责备山杠爷不懂法吗？可为什么他要懂那些与他们的日常生活相距遥远的正式法律呢，这些正
40、式法律给予过他们什么利益呢？秋菊的迷惑从另一个角度说明了制度供给的问题，制度供给的不适用，“产品”的不对路。她仅仅是尝试性地诉求了正式法律，而她不仅没有获得她所希望的“说法”，而且无法理解正式法律运作的结果；她无意伤害他人却事实上伤害了他人，原来是她有理的现在却似乎亏了理，她自己境况甚至可能比以前更加不利。“一次遭蛇咬，十年怕井绳”，她和无数个他或她怎么可能很快接受这种令他（她）们尴尬的正式的，据说会保障他（她）们的权利并带来实际利益的现代法律制度呢？因此，这就有必要重新反省一下一些中国学者对中国传统法律文化的一种概括。他们指出中国司法传统不发展、人们不习惯上法庭诉讼的特点的同时，并习惯性地将
41、原因之一规之为中国人有“厌诉”或“耻讼”的传统价值观。这种以观念来解释行为模式的文化解说是完全站不住脚的。首先，这种解说也许只是一种变化语词的同义反复,而没有告诉我们任何新的东西,不具有经验上的可证明性。因为，所有能证明中国人有厌讼观点的只是他们的很少进行诉讼的行为，而之所以这样行为的原因据说又在于他们有厌讼的观念。这样的解释只是使人们得到一种似是而非的满足。而从这两部电影，尤其是从秋菊打官司来看，厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物，而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。臣而要改变这种社会法律现象，使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度，重要的也许不是不少法学家主张的提高
42、公民的权利意识，不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么的权利，而是要提供一种诉求的途径，更重要的是要提供功能上可以替代原先的纠纷解决方式的法律制度，其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制，来实际获得或享有这种权利。五、从某种意义上看，这两部电影都揭示出在某种意义上中国当代法律正日益西化，即强调正式法律制度，强调西方式的纠纷处理办法，强调西方的那种权利观念，强调国家对司法权的垄断性控制。近代以来，许多中国学者都倾向于主张法律移植。他们以西方的法治为标准，认为中国是一个没有法治传统的国家,并认为这是导致中国经济不发达的一个重要原因。他们将西方的法治理想化，并构建了一个法治与经济发展的因果关系。在这种
43、观点以及法律工具论和法律普适论的指导下，近代以来许多中国学者都认为中国应当大量复制和移植西方发达国家的法律。尽管事实一次次对这种观点提出挑战，但近年来这种观点在法律移植和法律同国际接轨的口号下又流行起来。在这种思想指导下，中国在过去的近十几年里，开始了一个以大量立法、强调正式法律制度为标志的法制建设。尽管中国法律与西方的法律仍然有许多差异，但无论在理论层面还是在实践层面上，中国当代的正式法制建设都更多受到西方法制模式的影响。这种努力应当说取得了一定的成就，而且我也承认在今日之世界，不可能有任何国家可能或有必要完全依靠本国的法治，因此法律移植是不可避免的。但我认为，我们首先要问的问题不应是我们是
44、否应当移植西方的法律，而是应当问我们应当在什么基础上才能成功移植西方法律，为了谁，又对谁有利。当代的许多实证研究都表明不考虑社会背景、不关注人们的物质生活方式，而仅仅从需要或抽象的“正义出发的法律移植都失败了。历史的经验固然仅仅说明昨天，不能规定今天和明天，但它至少应当使我们重新反省一下我们的理想主义和工具主义的法律观。这种法律观在我看来不仅在于天真一一如果仅仅天真到也问题不大，更重要的是它可能对中国的现代法治发展和建立有害，不是增进了人们的利益，而可能损害人们的利益。没有任何社会是如此可塑，可以随意捏造。如果仅仅为了“法制现代化”而按照一种所谓的通行的模式立法和司法，我们就会发现这种通行的法
45、律难以通行（例如已经颁布试行十年的破产法）。更重要的是，由于这种观点倾向于将法律仅仅理解为国家的正式法典、法律组织机构和司法人员，而必然忽略了对这种制度的有效运作起决定作用的那种非正式的规则。任何法律和政令的贯彻，如果没有习惯的支持，就必然需要使用更大的国家强制力。而且即使如此，也未必能够贯彻下去。由此，我们再回来理解中国当代法治建设，就可以理解其复杂性了。中国有久远的、相对独立的发展史，并演化了自己的法律制度，尽管这些法律制度依据西方标准看来未必是“法律的”，从今天中国的社会变迁来看，也已经不很完善，甚至过时了，但它毕竟在中国人的生活中起过、并在一定程度上仍然在起着作用。它就是人们生活的一部
46、分，保证着他们的预期的确立和实现，使他们的生活获得意义。这是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能替代的。除非能得到某种功能上的替代品，中国人也不会放弃这些习惯、惯例，而除了立法或移植的法律能与传统习惯惯例之间有某种兼容，这些法律就无法在功能上逐步替代传统的习惯和惯例。无论立法者或法学家如何精心设计，无论理论上一个移植的法律是如何之好，都可能因为其是外生物而不能被接受。真正的法可以说是“道常无为，而无不为”，“大象无形，道隐无名”，它在每个人的生活中起作用，但却被认为理所当然，天经地义。而一旦有人想强加一种外在的秩序时，这无为的法就会“无不为”，显示出其强劲的抵抗力。正因此，我认为，
47、在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避，无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。与这种观点相一致，我对中国的法治建设持一种比较“消极的”态度：应当尊重人们的原创性。这并不意味着我力图保持现状，而是因为中国正在变化，市场经济的力量正在重新塑造中国社会的结构，法律规则作为社会生活的一维也必定会经历重大变化。但谁也没有能力预见并规定其未来。这也并不意味着我将放弃作为当代中国人的责任。我所采取的立场是一个温和的罗蒂式种族中心论。我将依据我的知识从我的传统来作出判断，但保持一定的灵活性和自我反思，用孔夫子的话来说，就是“毋必毋固”，不把自己的观点视为一种永恒的最终的真理，因此总是希望为他人立法。事实上，过去的十几年来，中国的最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上是由中国人民，特别是农民兴起的，而那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄以重大希望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。这种鲜明的对比难道不应当使我们的法学家警醒？
