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1、法理学JURISPRUDENCE,廖 奕 http:/,法理学的性质,法学的基础理论法学的一般理论法学的方法论,法理学教材评介,一、国内代表、正统型,、通俗型,、学术型,二、国外经典,、德国,、美国,、英国,法理学体系概览,法学导论法本体论法发展论法价值论法范畴论法运行论法关联论,第一讲法学导论法学的“灵魂”与“四肢”,第一节法学的品格：法学的灵魂一法学是治国之学二法学是强国之学三法学是正义之学四法学是权利之学,韩非子,韩非，韩国人，出身于贵族世家，是韩国的公子，约生于公元前280年(周报王三十五年)，卒于公元前233年(秦始皇十四年)。他口吃，不善于说话，而善于著书。韩非与李斯同是荀卿的学生
2、。他才学超人，李斯自以为不及他。韩非虽曾师事荀卿，可是他没有继承荀卿儒家的思想，而是“喜刑名法术之学”，并“归本于黄、老”，继承和发展法家的思想，成为战国末年法家集大成者。,明主之所导制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑德也。何谓刑德？曰：杀戮之谓刑，庆赏之谓德。与死人同病者，不可生也，与亡国同事者，不可存也。利之所在民归之，名之所彰士死之。小信成则大信立，故明主积于信。赏罚不信，则禁令不行。以肉去蚁蚁愈多，以鱼驱蝇蝇愈至。欲称尔身，先称尔君，欲富尔身，先富尔国。法不阿贵，绳不挠曲刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。,商鞅,古罗马法学家,乌尔比安法学：神事人事之知识，正与不正之学科,格老秀斯法学：从正义而
3、生活之学莱布尼茨法学：权利之学科,第二节法学的指引之躯：研究对象,一法学以“法”为宏观研究对象二法学以“法律现象”为微观研究对象三法学以介于“法”和“法律现象”之间的法理问题为中观研究对象,最广义的法,就像浩瀚的宇宙统一场,奥妙无穷,狭义的法是我们可见的一系列法律现象,容不得半点想象,第三节 法学的发动之躯:历史发展,一、西方法学简史,(一)奠基者:希腊三贤,这个好辩的老人有个好斗的老婆惯用洗脚的甘霖奖赏哲思的临盆正是这个苏老翁掳得无尽少年情对话辩证语筑城思考游荡度余生民主雅典不相容将他送上审判台大众激情法无罪精英饮鸩智永存,柏拉图 精神恋爱的始祖 理念学说的首席 西西里梦魇 法制国还魂 伟人
4、之师 永生之哲,亚里士多德:我爱我师,但我更爱真理,(二)建构者:罗马五法,德国著名法学家耶林在他所著的罗马法精神一书中说：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教（指基督教），第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小的影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。”,罗马五大法学家在当时获得了无上地位,其学说可为法律之补足,1、盖尤斯（约公元130180年），罗马帝国前期著名法学家，代表作为法学阶梯，该书是唯一一部流传至今的古代罗马法学家的文献，成为查士丁尼编纂同名法典的范本。2、帕比尼安（约公元140212年），帝国前期罗马的著名法学家，
5、担任过申诉官、帝国高级法院院长和被认为是副皇帝高位的近卫都督之职，行使军事和司法大权。其代表作有37卷法律问答集、19卷解答集、19卷解说书。其学说具有极高的权威性，直至4世纪，君士坦丁皇帝仍命令属下整理他的学说。在学说引证法中并明确规定，在五大法学家的意见相左时，以帕比尼安的学说为准。3、乌尔比安（约公元170228年），担任过帝国高级法院法官助理、帝国议事会成员，近卫都督，做过皇帝的法律顾问。乌尔比安是公认的古代罗马最伟大的法学家之一，是罗马法学的集大成者，查士丁尼的学说汇纂摘录的9142段法学家的著述中，其中乌尔比安的著作就有2464段。4、保罗（约公元222年去世），担任过帕比尼安法院
6、的陪审法官，最著名的著作是关于告示的80卷注释书，在学说汇纂中摘录了他的2081段作品。5、莫迪斯蒂努斯，(约公元244年去世），是乌尔比安的学生，也是五大法学家中名气最小的一位。学说汇纂中有关他的著作，只有344段。,查士丁尼大帝的民法大全更是让罗马法学家的英名长传至今,(三)传承者:彩衣教士,奥古斯丁:何为时间,你不问我我明白;你若问我我反而不清楚了.,托马斯.阿奎那,他把法分为上帝法/自然法/人定法/神法四类,基督教对西方社会和法治的深刻影响,(四)复兴者:3R运动,3R运动指的是15、16世纪末向近代转化时期出现的文艺复兴、宗教改革、罗马法复兴的总称,因英文首字母都以R开头而得名。Re
7、naissance,Revival of the Rome Law,Religion reformation.,文艺复兴,宗教改革,罗马法复兴,随着罗马帝国的衰落，罗马法逐渐被岁月尘封，罗马法学陷于停滞、衰退状态。1135年，一个偶然的机会，在意大利北部的阿马尔菲发现了查士丁尼的国法大全原稿，这引起意大利法学家的普遍关注和浓厚兴趣，于是波仑亚大学率先开展国法大全研究，逐渐吸引欧洲各国学生前往该校留学，最多时人数多达万人，形成了罗马法研究的发源地和第一个中心。罗马法研究的进程大致经历了三个阶段：注释法学派时期（11001250年）、评论法学派时期（12501400年）、人文主义法学派时期（140
8、01600年）。,波伦亚大学学生要自治，就必须有其组织，这些组织的起源是各种形式的同乡会，其组织形式称为universitas(一个罗马法上关于社团的术语)。这样的社团组织，使得学生们得以在行政上有效地管理自己，对外则通过签订协议保证整体的权益。,（五）塑型者：近代法家,(六)再造者:法科精英,新自然法学:德沃金“在疑难案件唯一正解的背后，永远都存在一些权威的法律标准，就如法律原则.”,新分析法学,哈特（H.L.A.Hart,1907-1992年），英国著名法学家，二战后新分析实证主义法学首创人。他出生于一个犹太人家庭，曾长期任衡平法大律师，二战时任英国军事情报部门文职官员，并信仰自由主义的社
9、会民主主义。1952年继古特哈德(A.Goodhard,1891-1978)之后任牛津大学法理学讲座教职。哈特的著作很多，1961年出版的法律的概念一书是他在法理学方面的主要著作。该书中文版由吉林大学教授张文显、郑成良等人译，1996年由中国大百科全书出版社出版（外国法律文库之一）。,社会学法学庞德,二、中国法学简史,法学思想繁盛期:春秋战国法学研究衰落期:秦汉明清法学传统转型期:清末至今,儒道法分别为法学奠定人伦之基,引来形上之气,创升权势之力,秦:以法为教 以吏为师,西汉:独尊儒术,三国:乱世重法 军法严明,唐:法科取士 唐律疏议,宋:洗冤集录,青天文化,明:清官海瑞,清:绍兴师爷,沈家本
10、:法政冰人,梁启超:法理先师,百年法学 落驾山上,三、马克思主义法学及其中国化,(一)马克思主义法学的创立,(二)苏俄化的马克思主义法学,(三)马克思主义法学中国化,第四节法学的技能之躯:研究方法,哲学方法:唯物辩证法,科学方法:法学社会科学研究之一般方法,科学的实证分析1）社会学方法2）文本分析法3）历史考察法4）比较研究法,科学的价值分析1）价值理想分析2）价值中立分析3）价值批判分析,技术性方法:所谓法学的专有方法,法规注释法律汇编法典编纂法律推理法案分析,第五节 法学的延展之躯:教育培养,法科教育的一般规律中国法学的教育实践,讨论:我们究竟需要怎样的法学?,第二讲 法本体论,法律是否存
11、在法律为何存在法律如何存在,法本体的结构,法本原:法律存在的根本理据(点)法本质:法律存在的三点一线(线)法本性:法律存在的要素体系(面),第一节 法的本原,一、法本原认识史(一)原始法时期的“神异”法本原,神前求诉与仙境庭审,（二）古代法时期的“人魅”法本原,天子 圣人 君子,（三）现代法时期的“世俗”法本原,个人理性民族精神政治权力社会契约经济基础,二、马克思主义法学的法本原观,马克思主义反对神话法律，对仅凭政治权势颁行、罔顾大众利益的法令特别敏感，往往基于经济利益的阶级标准对之批判和检讨。法律的存在，从根本上是为了优化经济基础，正如房屋的存在，从根本上是为了改善居住生活一样。,第二节 法
12、的本质,一、从“法”的象征看中西方法本质观念的异同,白袍，象征道德无瑕，刚正不阿；蒙眼，因为司法纯靠理智，不靠误人的感官印象；王冠，因为正义尊贵无比，荣耀第一；秤比喻裁量公平，在正义面前人人皆得其所值，不多不少；剑，表示制裁严厉，决不姑息，一如插着斧子得束棒，那古罗马一切刑罚得化身。蛇与狗，分别代表仇恨与友情，两者都不许影响裁判。权杖申威，书籍载法，骷髅指人的生命脆弱，跟正义恰好相反：正义属于永恒,二、当代中国法本质观及其批判,传统法律的强力遗产：压制性 苏式法律的阶级遗产：政治性 根据地时期的群众遗产：大众性 大陆法系的文牍遗产：机械性,第三节 法的本性,一、法的要素，还是本性？essent
13、ial factor;key point 事物必须具有的实质或本质、组成部分 所谓“法的要素”，实际上是法之本性的不同侧面。,二、法之本性的理论源流,（一）法的自然-神性“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的智灵们有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”,（二）法的命令性:审读奥斯丁,“法的存在是一个问题，法的优劣，则是另外一个问题”,第一，命令的含义。奥斯丁指出：命令的真正含义不在于其语气是否严厉，而在于其被拒绝后的后果。第二，并非所有的命令都是法律，奥斯丁将命令进一步划分为“具有普遍约
14、束力的命令”和“偶然的或特殊的命令”，表明了命令的普遍约束力在法律中的重要性。,第三，命令是由特定的主体发布的，奥斯丁列举了种种优势和施加强迫的方式，例如最高立法机关的成员是法官的优势者，法官受此最高机关所产生的法律的约束等等。也就是说，“无论是谁只要他强迫另一个人在力所能及的范围内按他的意愿行为或不行为，他就是另一个人的优势者”。第四，法律一词所指的具体范围。他着重讨论了以下几种情况：立法机关解释实在法的行为，从法律一词的严格意义来看，不能称之为法律。它并没有改变被统治者的实际责任，而仅仅是宣布这些责任是什么。它们是立法机关所进行的解释法律的行为；不包括那种起到废除、免去现有义务的作用的法律
15、，也不包括那些非完全意义上的法律，或没有完整义务的法律，更不包括习惯法。,法律：A、上帝法：上帝发布的命令：属于准确意义的法；B、实际存在的由人制定的法，即政治优势者发布的命令，也是准确意义上的法；C、实际存在的类比意义上的法：非政治优势者发布的命令，比如主人向奴隶发布的命令；自然状态下一个人向另一个人发布的规则等；D、实际存在的道德规则：由感觉、舆论等实施，包括尊严法、社交礼仪、国际法（由国际舆论实施），这种道德感觉标志着应为或不应为的心态；E、隐喻意义上的法：自然规律、技术规则、对相关法律进行解释和说明的法；宣布撤销某部法律的法。,与上面法律分类相适应，相关学科是：A、法理学科学：研究实际
16、存在的由人制定的法，无关该法律本身的好坏；B、实在道德科学，也不涉及判断道德本身好坏的问题，其中一部分与国际法相关；C、伦理或道义科学：研究实际存在的法律应当如何的学科；D、立法学和道德科学：分别关系到实在法和实在道德的订立问题。,（三）法规则性理论：哈特的贡献,“奥斯丁错误地主张在强制命令观念中已发现的东西，即法理学科学的关键，就在于这两类规则（原初规则和衍生规则）的结合中。”,原初规则是指不管人们愿意与否，都得做某种行为的规则；但考虑到原初规则本身的不确定性、静态性、维持规则的社会压力的无效性的缺陷，需要引入包含承认规则、改变规则和审判规则在内的衍生规则。,为批驳命令论，哈特为此专门虚构了
17、一个“枪匪案件的简单情形”（the simple situation of the gunman case）。这个情形认为：奥斯丁的法律命令就如同一个持枪抢劫犯对银行职员的威胁：“把钱交出来，否则杀了你！”,命令针对的对象：外在主体单纯服从，内部主体慑于权利与权威义务与制裁是法律的全部吗？如何解释职权性规范和授权性规范？发布命令的人没有任何约束吗？如何对待法律的习惯渊源？,（三）德沃金的原则立论法,他从60时年代初就开始撰文批判哈特的学说。在他看来，法不仅包括规则，而且还包括非法律规则的准则（特别是原则和政策），它们也是法的重要组成部分。法院在那些首创性的判决中经常要采用一般原则，而并不是规则
18、。例如，在一个遗嘱继承人为取得遗产而谋杀遗嘱人的案件中，就不能根据继承法判决该犯罪人享有继承权，而应根据一项普通法原则判决，即不准任何人从自己的错误行为中获得利益。,他还批判了功利主义法学，认为后者仅强调一般福利，一种集体目的，即政策。但事实上，就立法而论，往往要兼顾政策和原则，在司法上应以原则为依据。,政策是综合性的，指保护社会的集体目的；原则是分配性的，指个人（或个人组成的集团）的权利。例如，对飞机制造商提供津贴的立法体现了加强国防的政策，但一个飞机制造商提起要求获得立法所规定的津贴之诉时，所依据的是他有取得津贴的平等权利的原则，而不是加强国防的政策。审理案件时遵循判例，所遵循的也正是同样
19、情况同样处理的公平原则。,他的学说以“权利论”（right thesis）作为核心。他之所以强调规则、政策与原则之分，就是为了强调个人权利，即原则。他又认为，在所有个人权利中，最重要的是平等权利，即“政府不仅必须关怀和尊重人民，而且要平等地关怀和尊重人民”。,（四）庞德的整全法性分析,作为理想的法律：法学家构想的法律秩序作为依据的法律：解决纠纷的权威资料作为过程的法律：为维护法律秩序依据权威指示解决争端的过程。,作为依据的法律之组成,律令（规则、原则、概念、标准、学说）技术理想,四、法律本性的认知框架,（一）价值理想的博弈,精英价值观：政治家、法学家与哲学家大众价值观法律观念的差别法律概念的制造,（二）形式律令的样态,法律规则法律原则法律标准法律学说,（三）实践过程的主体,司法过程行政过程法权自治,
