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1、1,第八章 索赔 仲裁 不可抗力,学习目标：通过本章学习，掌握并能运用进出口货物索赔的基本要领和索赔条款的基本内容；理解仲裁的意义和仲裁协议的作用，学会签订仲裁条款；知晓不可抗力的含义及不可抗力事件的认定与处理原则，明确不可抗力条款的内容及其订立的注意事项；,2,案例一,1989年春交会期间，我方某公司与香港某客户签订了一批进口尼龙帘子的合同，总价款96万美元，CIF大连交货，索赔期为90天，同年7月，此货到达我方最终用户时，发现质量与合同严重不符，不仅布幅明显窄于合同规定，伸张拉力强度不够，而且经线、纬线松紧密度均低于合同指标。我方公司立即请某省商品检验局进行检验，出具了“该商品不符合原合同
2、规定”的商验证书。请客户前来复验向其提出索赔意见供选择：（1）全部退货。并赔偿我方利息及国内短途运、保费，赔偿因停工待料引起的间接损失或补偿以高价购买原料的损失。（2）降价。因幅宽和张力强度问题，致使消耗定额增大，且与设备的设计相矛盾，应降价20%。,3,开始客商不信，后又与台湾生产厂商互相推诿。我公司通过传真、电传、信函、电报等方式重申我们意见，并警告对方，拖延下去，只会加重其赔偿金额。香港客商与生产代表商于10月底来中国，他们随机抽样8卷帘子布复验，从拉伸、挂胶、成型的全过程证明我们提出的索赔理由充分，耗料增加比例属实，最后，双方达成协议，香港客商赔偿12万美元，并如期将赔款汇至我公司帐上
3、。,4,案例 二,2000年5月14日，我国某进口公司与英国某公司签订两份进口合同。共订购贵金属8000公吨，均以FOB价格条件成交，交货口岸由卖方选择。成交后我方多次去电要求对方指定装运港及通知货物备妥待运日期，以便我方派船接运货物，但由于市场价格上涨，英镑贬值，对方一方面对我方要求避而不答，致使我方无法派船接货，另一方面又要求我方提高货价、推迟交货期。我方不同意提价，但可以推迟交货，并对交货期作了调整。此后对方仍未执行合同，遂发生了争议。,5,经过两年多的交涉，问题仍未解决，我方根据仲裁条款的规定，向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭裁决对方赔偿我方差价损失569 600英镑，并由
4、卖方承担仲裁费人民币4万元。由于此争议长达两年多我方才提出仲裁申请，在此期间卖方采取转移财产、与母公司脱离关系等手法，宣告破产清理，并将剩下的几万英镑财产提交破产清单，致使我方虽然获胜，但已无法取得全部补偿，而遭受巨大损失。,6,案例 三,某年我国某公司与英国某公司成交某种食品1500公吨。每公吨CFR伦敦348英镑，总金额为522 000英镑，交货期为当年59月。由于当时我方缺货，只交了450公吨，其余1050公吨经协商延长至下一年度内交货。次年，我国发生自然灾害，于是，我方以不可抗力为由，要求免除交货责任。但对方回电拒绝，称该商品价格上涨，因未交货已使其损失15万英镑，要求我方无偿供应其他
5、品种的同类食品。我方对此项要求不同意。该公司根据仲裁条款规定向中国仲裁机构提出仲裁，称我方不可抗力理由不充分。经调解，我方赔偿41820英镑结案。,7,第一节 索赔,一、索赔与理赔就贸易实务而言，索赔（claim）是指国际贸易业务的一方违反合同的规定，直接或间接地给另一方造成损害，受损方向违约方提出损害赔偿要求。责任方就受损失一方提出的索赔要求进行处理，即为理赔（Claim Settlement）。,8,二、贸易纠纷产生的原因,1、买方因素2、卖方因素3、双方因素4、国际市场变化因素5、不可抗力因素,9,三、索赔事故的性质,贸易纠纷可能发生两大损害的索赔：一是货物损害的索赔：数量的短缺与损毁；
6、品质的低劣与变化。二是商业行为的索赔：因时间因素而发生损失；付款延误损失；未清偿货款；未履行合同或毁约。这种索赔是由贸易合同当事人之间引起的，包括卖方的索赔和买方的索赔。,10,货物损害的索赔：,（一）短交（short delivery）即装箱完整，装箱单内也已列明，但开箱检验时发现短少，或价款已列入发票，装箱时未列入者。（二）短卸(short landed)即指卸船交货数量与提单所列不符者。船公司失误所致。,11,（三）破损（damaged in transit）即指运输途中发生者。（人为、意外、自然因素造成）有时难以鉴别。（四）不符规格（non_conformity to specific
7、ations）即指所交货物全部或部分经检验后发现品质低劣，与合同规定不符者。（五）装船延误（delayed shipment）即延期交货损失（延迟到达、市价下跌、销售季节已过）。（六）其他：码头工人卸货不甚落海。,12,四、索赔责任人的认定,索赔对象涉及出口商、船公司、保险公司、进口商或其他责任人。一旦有损失发生，首先就要认定有关责任人，以为索赔确定对象，（一）出口商承担货物索赔的责任出口商因货物短装、漏装、损毁、内在缺陷、包装不良、交货延迟或品质不符等原因给进口商造成损失，出口商就要接受进口商的赔偿要求。（二）船公司承担运输索赔的责任货物在运输过程中发生货物短失，船公司就要接受货主按照运输合
8、同的有关规定向其提出的赔偿要求。,13,（三）保险公司承担货物保险索赔的责任货物在有效期内发生属于保险责任范围的损失，保险公司就要接受被保险人按保单的有关规定向保险人提出的赔偿要求。（四）收货人承担商业行为索赔的责任收货人要承担因自己的商业行为不当而给卖方造成损失的责任。,14,五、索赔的方式,根据事故性质及责任对象确定索赔方式。索赔方式有三种：一是要求货币偿付的索赔，二是要求非货币偿付的索赔，三是混合索赔。见表8.1,15,16,六、合同的索赔条款,（一）索赔条款的内容索赔条款有两种形式，1异议和索赔条款（Discrepancy and Claim Clause）（1）索赔依据。（2）索赔期
9、限。2罚金条款（Penalty Clause）。,17,（二）索赔条款示例,买方对于装运货物的任何索赔，必须与货物到达提单或运输单据所订目的港（地）之日起30天内提出，并提供卖方同意的公证机构出具的检验报告。属于保险公司、轮船公司或其他有关运输机构责任范围内的索赔，卖方不予受理。,18,第二节 仲裁,一、仲裁的含义及其特点（一）仲裁的含义在对外贸易中的仲裁（Arbitration），是指贸易当事人双方，在发生争议之前或之后达成书面协议，自愿将他们通过协商所不能解决的争议交给双方同意的第三者（即仲裁机构）进行审理裁决。,19,（二）仲裁的特点,1、出于双方自愿。并非对方施加压力而为之，且可以保持
10、双方良好关系。2、解决迅速。较之诉讼要便捷，费用也低廉。3、裁决效力具有终局性。对双方具有法律约束力。,20,二、仲裁地点及仲裁机构,（一）仲裁地点由于仲裁地点涉及到使用的法律及仲裁程序等问题，因此一般都选择在本国所在地中仲裁。这样可以适合本国的环境和条件；可以选定所熟悉的仲裁人；可以减少言语隔膜；可减少费用；便利纠纷的处理。如果争取不到在本国仲裁时，可规定在被告国或第三国仲裁。,21,（二）仲裁机构,国际上的仲裁机构分为常设机构和临时仲裁庭两种，我国一般规定在仲裁地点的常设仲裁机构仲裁。国际上常设的仲裁机构有：（1）瑞典商会仲裁院，地点在斯德哥尔摩。（2）瑞士商会仲裁院，地点在苏黎世。（3）
11、英国伦敦仲裁院，地点在伦敦。（4）意大利仲裁协会，地点在罗马。,22,（5）美国仲裁协会，地点在纽约。（6）日本国际商事仲裁协会，地点在东京。（7）中国国际经济贸易仲裁委员会，地点在北京。（8）印度仲裁院，地点在新德里。（9）奥地利联邦经济商会仲裁中心，地点在维也纳。（10）亚洲地区仲裁中心，地点在吉隆坡。,23,三、仲裁协议,（一）仲裁协议及其形式仲裁协议是指各方当事人表示愿意将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁机构解决的书面协议。仲裁协议有两种形式，一是合同中的仲裁条款，二是以其他书面方式订立的仲裁协议。,24,（二）仲裁协议的作用,1、约束各方当事人的行为。2、授予仲裁机构或仲裁庭
12、以管辖权。3、排除法院的管辖权。,25,（三）仲裁协议的内容仲裁协议的内容主要包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决的效力和仲裁事项五个方面的内容。仲裁事项是指提请仲裁的争议范围。协议中应写明提交仲裁解决的争议事项，仲裁庭只对协议中规定的范围具有管辖权。,26,四、仲裁费用,（一）仲裁费用的范围关于仲裁费用的范围，一般仲裁规则都规定仲裁委员会除按照仲裁规则所附的仲裁费用表向当事人收取仲裁费用外，还可以向当事人收取其他的实际开支，如：仲裁员办理案件的报酬、旅差费、食宿费及聘请专家、鉴定人员和翻译的费用。,27,（二）仲裁费用的标准,28,（三）仲裁费用的负担,仲裁费用原则上由败诉的当事人承担；当
13、事人部分胜诉，部分败诉的，由仲裁庭根据当事人责任大小确定其各自承担的比例。当事人自行和解或者经仲裁庭调解结案的，当事人可以协商确定各自承担的比例。,29,五、仲裁实务,（一）申请仲裁1仲裁协议；2写明下列内容的仲裁申请书：（1）申请人、被申请人的姓名或者名称、住所、邮政编码、电话号码、传真以及其他可能的快捷联系方式；法人或者其他组织法定代表人或主要负责人的姓名、职务、住所、邮政编码、电话号码、传真以及其他可能的快捷联系方式；（2）仲裁请求和所根据的事实、理由;3证据和证据来源并附清单，证人姓名和住所。4申请人身份证明文件。,30,（二）仲裁案件的受理,1、审查案件相关资料，看是否符合受理条件。
14、2、申请人提交仲裁费。3、组成仲裁庭。仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成，由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。4、答辩。5、反诉。6、审理案件。（1）开庭审理。（2）调解。（3）收集证据。（4）采取保全措施。7、作出裁决。8、裁决的履行,31,六、合同的仲裁条款,（一）订立仲裁条款的注意事项1、应写明在那个国家、那个城市进行裁决。2、仲裁中使用的法律应是跟合同最有关系的那个国家的法律。3、应订明仲裁是在常设机构内进行，还是在临时组成的仲裁庭进行。4、应写明按哪一个国家、哪一个仲裁机构的仲裁程序仲裁。5、应规定仲裁是终局的，对双方均有约束力。6、应明确仲裁费用由谁负担。,32,（二）仲裁条款
15、内容示例凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照该会现行的仲裁规则，由申请人选定在该会总会或深圳分会或上海分会进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。,33,All disputes arising from the performance of,or relating to this contract,Shall be settled amicably through friendly negotiation.In case no settlement can be reached through negotiation,the case sh
16、all then be submitted to China International Economic and Trade Arbitration Commission for arbitration which shall be conducted by the Commission or its Shenzhen sub-Commission or its Shanghai Sub-Commission at the Claimants option in accordance with its existing rules of arbitration.The arbitral aw
17、ard is final and binding upon both parties.The charges arising from the arbitration shall be undertaken by the losing party.,34,第三节 不可抗力,一、不可抗力事件的含义所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。在贸易实践中，能够构成不可抗力事件要有一定前提条件，即:（1）发生在合同订立之后；（2）不是合同当事人的过失或疏忽造成的；（3）当事人是无法预见、无法控制、无法避免和无法克服的。,35,二、不可抗力事件的范围,（1）自然力事件。指人类无法控制的自然
18、界力量所引起的灾害，如水灾、火灾、风灾、旱灾、雨灾、冰灾、雪灾、雷电和地震等。（2）社会力事件。如当局发布新的法律、法规和行政禁令等；再如战争、罢工、暴动、骚乱等事件。汇率变化、价格升跌、货币贬值、能源危机、机器故障、怠工、关闭工厂、船期变更等不属于不可抗力事件的范围。,36,三、不可抗力事件的处理,（1）变更或解除合同。变更合同是指由一方提出并经对方同意，对合同内容作适当的变更修改，如延迟交货、分期装运、替代交付和减量履行。（2）免责的期限。不可抗力事件的免责对障碍存在的期间有效。如果合同没有宣告失效，则合同关系继续保留，一旦履约障碍解除，双方仍要继续履行合同。（3）通知和证明。不可抗力事件
19、发生后，受害一方必须及时通知对方，并提供有效的证明文件，在事故通知中提出明确的处理方案，否则不能免责并自己负担后果。,37,四、合同的不可抗力条款,1、条款内容及注意事项（1）双方应了解对方的贸易习惯及对方国家法律的有关规定，以确定不可抗力条款的内容。（2）双方应在合同中规定，明确不可抗力事件的范围。（3）在什么情况下可以解除合同，在什么情况下可以延期履行合同。（4）一方发生不可抗力事件后通知对方的期限和方式，列出具事件证明文件的机构。,38,2、条款示例,If the shipment of contracted goods is prevented or delayed in whole
20、or in part by reason of war,earthquake,fire,flood,heavy snow,storm or other causes of Force Majeure,the Seller shall not be liable for nonshipment or late shipment of the goods of this contract.However,the Sellers shall notify the Buyers by cable or telex and furnish the letter within 15 days by reg
21、istered airmail with a certificate issued by the China Council for the Promotion of International Trade attesting such evetn or events.,39,由于战争、地震、火灾、水灾、雪灾、暴风雨或其他不可抗力事故，致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运或延迟装运本合同货物不负有责任。但卖方须用电报或电传方式通知买方，并应在15天内以航空挂号信件向买方提供由中国国际贸易促进委员会出具的证明此类事件的证明书。,40,Should the selle
22、r be involved in Force Majeure,the seller shall notify the Buyer by cable or telex within 15 days by registered airmail with a certification attesting the specification of the event or events as well as the degree of influence upon the fulfillment of the contract.,41,一方遭受不可抗力事件之后，应以电报或电传方式，并应在15天内以航
23、空挂号信提供事故的详细情况及其对合同履行影响程度的证明文件。,42,案例1：,我某企业与某外商按国际市场通用规格订约进口某化工原料。订约后不久，市价明显上涨。交货期限届满前，该商所属生产该化工原料的工厂失火被毁，该商遂以该厂火灾属不可抗力事件为由要求解除其交货义务。对此，我方应如何处理？为什么？,43,分析：,该案是卖方借工厂失火的名义，用不可抗力事件来免除其应按期交货的责任。目的是避免由于市价上涨给他带来的损失。但是，不可抗力条款虽然是免责条款，但它的处理后果有两种：一是可以解除合同，二是可以延期履行合同。那么，对于本案中的通常规格的货物，只能延期履行合同，却不能解除合同。所以我方应告知对方
24、，另行找货源进行生产，延期交货，不能撤销合同。,44,案例2：,某出口商以CIF条件出口货物一批，合同规定装运期为10/11月份（shipment during Oct./Nov.）。10月20日，出口国政府公布一项条例，规定从11月1日起，除非有特别许可证，否则禁止该货物出口。卖方未能装运货物，于是买方请求赔偿损失。在此案中，卖方是否可以免除其交货义务？为什么？,45,分析：,出口国政府禁令并未达到使出口国商人完全不能装运的地步。实际上，如果出口国商人有诚意履约的话，从10月21日30日期间完全可以设法装运的。所以出口国商人以不可抗力事故为理由要求解约，是借故违约，买方应要求其按合同办理。,
25、46,案例3：,我国某公司与外商订立一项出口合同，在合同中明确规定了一旦在履约过程中发生争议，即将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，在中国仲裁。后来，双方对商品的品质发生了争议，对方在其所在地法院起诉我方，法院也发来了传票，传我公司出庭应诉。对此，我方应该如何处理？为什么？,47,分析：,应出庭抗辩，向对方法院出示合同仲裁条款（仲裁协议），要求法院停止诉讼程序，将该项争议移交合同规定的仲裁机构进行仲裁。因为，仲裁协议则作用之一是可排除法院对争议案件的管辖权，一般国家的法律都规定法院不受理有仲裁协议的争议案件。,48,买方在订单上订明购买10000台电风扇，但信用证上误订成1000台，并注明as per order No.456.在这种信用证的数量与订单上不符时，买方会不会拒付？,49,信用证与买卖合同（或订单）是相互独立的。有关各当事人的责任均以信用证条款来断定。本例来证上仅注明as per order No.456,而并未附有订单副本，因此对有关各方无任何约束。本例中的卖方对此情况应当请买方修改信用证。因为，卖方如按订单交货10000台电风扇，与证不符可能遭到拒付；而按照信用证只装运1000台，买方又将指控卖方违约，使卖方进退两难，所以，出口商应立即请买方修改信用证。,
