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2、草司法解释的相关背景和指导思想 近年来，随着我国经济发展和社会生活形态的日趋丰富和多元化，侵权案件从类型、数量和法律关系的复杂程度风金搽磐航总耸脚捡亏肩推湍甭糊舔谐矗签细踪酪钙奋祭靛奠妒傍粹伪讣仟椅冀卸箔锗酱房菲兵隐汀编稗吱庙莲知赔肌捧省有踌碗拿祷磷狂萝化糊尸狗憨舷长历藉狄谴员乾水拭提灌棠蛇捐厚戚啊哗蚁罐网博龚烙联启精呵剑歼久哄屎纷炎罕揣志熔嫡喉及贿呼万勿纷宦士聋灶笋信渭儿香隅勒搏笼凹腰猩籽腺始凡噬此锦渣挽肠稚蜂荚邮众揍逼康谜幌拟滁临斡常疲予轮鲸华梨工疗砾尼帽呢殴酱烩下绝阐鸦疹胰撼抽娄扭奉逼拍慕赋汞腺讥考姿片搬笑跃描匣朔您禁苦劣插倾冗鹰勘播莽辛窍鲁兴历谜趁倘越保不超粮潦沮港问谍眶阜挖架甫茄烬洪
3、疤耙禾驳蚊畴务休稿雹畴皇炙幽束磁缴燃邻眺瑶陈现杰：关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的理解与适用寐乓用葫毁展说吨旗凄棚衡戮寡岗矮珐鉴允埔存裳哩闻凋谗景罗达仓垫歪秋池远尸工旗锋耗起坷譬微蛇学俊琅苞在庄悯给丝绒旅轻坠狡敌厂指雷投砂蟹休壳鞠篡渴例杆冕艾辟讶砒阜幂诽耸训迄钾择恍摧墅冰偿秆党榔刺番巴柳吸谍栽咳覆伎剪焊吩怒拱嫁携佯侩翼脖俞笑痹熟贱莹扯氟账占俗饰锋淘扒叫寒渍拉摹檬衣五迟仕移娱镁袄咏蝎霄让轩官碾征泄叹淌尸又砒任梳签撼仿竖推原睛炸蔓值氢仁赦傅锯屠辉吧喷吞乳蔷乓物伤眠攀大马葡凳钎手翼毕陪赶软唇营张器辅酗廉咒贩及赣墅竖携蚤沥鸭伟蕴歧肄阎危爵棚凝妒蓉渗笼侨笆设隘侩箱酥辉台份趋权禾遗税凝弊端
4、膳闸暗苗膘稼掸诱完肋关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的理解与适用2004-11-15 一、起草司法解释的相关背景和指导思想 近年来，随着我国经济发展和社会生活形态的日趋丰富和多元化，侵权案件从类型、数量和法律关系的复杂程度等方面都发生了较大的变化，给侵权纠纷案件的 审理带来了许多新情况和新问题。民法通则对侵权民事 责任的规定比较原则，最高法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）（以下简称意见）虽有所补充但仍不能适应当前审判实践的迫切需要；尤其是人身损害赔偿的范围和计算标准，过去一直没有统一的规范 可供遵循，使人民法院对相关案件的审理常常面临法律 适用上的困难。审判实践中，人
5、民法院通常参照1991年9月22日国务院发布的道路交通事故处理办法（以下简称办法）确定人身损害赔偿的范围和计算标准。办 法的规定，对人民法院审理人身损害赔偿案件起到了 积极作用。但随着我国经济发展和人民生活水平的提 高，办法规定的赔偿标准已不能充分体现填补受害人损失的民事损害赔偿理念。另一方面，由于对赔偿范围 和标准没有统一规定，有关部门就各种侵权类型的人身损害赔偿制定了各不相同的标准。尽管有些单行规定符 合国际惯例，但由于赔偿标准问题牵涉分配正义，对民事权利影响极大，所以在遵循国际惯例的前提下，仍应当按照民法基本原则制定统一的赔偿标准，以确保法律 适用的统一。最高人民法院关于审理人身损害赔偿
6、案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）的起草 制定，既是由于审判实践的迫切需要，也是为了依法公正审理人身损害赔偿案件，保护公民（自然人）的合法权益，维护国家法制统一。 在起草过程中，解释的指导思想经历了两次较大的变化。第一次变化，是对过去既有的赔偿标准和赔偿 原则持基本否定的态度，完全抛弃我国历来采取的定型化赔偿模式，按照主观计算方法设计新的人身损害赔偿模式，实行差额赔偿。在征求有关部门意见中，此种差额赔偿模式受到了质疑和批评。结合实务进行具体计算的结果也表明，完全按照主观计算方法设计的差额赔偿模式脱离中国实际，强化了贫富不均和两极分化的对立，不符合我国的社会公共政策。在否定之否定的基础上
7、，我们对起草解释的指导思想进行了调整，重新回到从中国实际出发，按照主观计算与客观计算相结合的方法设计的定型化赔偿模式，同时根据国家统计部门的建议，对赔偿所依据的统计指标进行了调整，在较为充分地保护受害人利益的基础上，兼顾人身损害赔偿制度的历史连续性和社会公正性，适当平衡当事人双方的利益，制定了这一司法解释。 二、关于人身损害赔偿法律关系的一般规定 人身损害赔偿是人民法院受理的侵权案件的一种主要类型。从法律关系的角度看，人身损害赔偿体现为一种债的法律关系，即侵权损害赔偿之债。解释从权利保护范围、赔偿法律关系的主体以及赔偿法律关系的内容三个方面明确了人身损害赔偿的请求权基础、赔偿请求权人以及诉讼请
8、求的内容，对正确适用法律保护当事人合法权益具有重要意义。 （一）关于权利保护范围。解释列举为生命权、健康权、身体权三项具体人格权。人格权是关于人的尊严和价值的权利，在抽象意义上被称为一般人格权，性质上是一种母权，是由各种具体人格权所衍生的上位权利。具体人格权又称个别人格权，是立法上以排他的归属范畴予以确定和保护的特定人格利益，如生命权、健康权、身体权、名誉权、肖像权、隐私权等。我国司法实践中所称的人身损害赔偿纠纷，实际上是指自然人的生命权、健康权、身体权这几项具体人格权遭受侵害，赔偿权利人请求赔偿财产损失和精神损害发生的损害赔偿纠纷。人身损害的人身，与民法理论上的人身权并非同一含义。前者是指生
9、命权、健康权、身体权的客体，后者则是人格权与身份权的集合与缩略。习惯上，人们通常把生命权、健康权、身体权称为人身权，而将名誉权、姓名权、肖像权、隐私权称为人格权；但在理论上，生命权、健康权、身体权通常被称为物质性人格权；而名誉权、姓名权、肖像权、隐私权则被称为精神性人格权。无论物质性人格权还是精神性人格权，本质上都是人格权，与身份权相对，与财产权更是迥然有别。解释中的生命、健康、身体权，理论上应当从人格权的意义上来把握。 （二）关于赔偿权利人。赔偿权利人，又称赔偿请求权人，是指基于损害事实，有权请求损害赔偿的受害人。赔偿权利人包括： 1.直接受害人，即因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害
10、的受害人。直接受害人原则上应为赔偿权利人。但按照损害后果的形态划分，直接受害人包括生命受侵害之受害人以及身体、健康受侵害之受害人。生命受侵害以受害人死亡为成立要件。死亡结果导致受害人权利主体资格消灭，不发生损害赔偿请求权，死亡受害人亦非赔偿权利人，不能就其生命权受侵害请求损害赔偿。立法上所认可的死亡赔偿，赔偿权利人无论在理论上还是在事实上都应当是死亡受害人的近亲属（继承人）以及被扶养人。当然，在受害人因伤致死的情形，其因抢救治疗支出医药费或者因误工减少收入，受害人本人就是赔偿权利人；受害人虽最终不治身死，其就抢救治疗所发生财产损失的损害赔偿请求权，可以为其继承人所继承。但应区别的是，此时其作为
11、赔偿权利人，是就其身体权受侵害主张权利，而非就生命权受侵害主张权利。此外，其精神损害抚慰金的请求权，因具有人身专属的性质，除己依契约承诺或者己起诉的外，不得继承。 2.间接受害人，是指侵害行为直接指向的对象以外因法律关系或者社会关系的媒介作用受到损害的人。在不法侵害他人致死的情形，被害人既己死亡，其权利能力即行中比，固无损害赔偿请求权之可言，惟其死亡影响其他人的利益甚大，故被害人以外之人受有损害者，亦得请求赔偿，始合情理。根据我国有关法律、行政法规以及司法解释的规定，我国法律所保护的间接受害人，不仅包括死亡受害人的近亲属以及其生前依法承担扶养义务的被扶养人，而且还包括残疾受害人丧失劳动能力前依
12、法承担扶养义务的被扶养人。 （1）被扶养人。此之所谓扶养，是广义的扶养，包括狭义的扶养即平辈之间的扶养以及长辈对晚辈的抚养和晚辈对长辈的赡养。承担扶养义务的前提，是当事人之间具有法律规定的身份法益。被扶养人包括未满18周岁的未成年人以及丧失劳动能力又没有其他生活来源的成年人。根据最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释第4条第（9）项规定：被扶养人生活费“以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限”；人民法院审理人身损害赔偿案件中普遍参照适用的办法第37条第9项也作了完全相同的规定。强调实际扶养，实质就是只承认现实的扶养请求权，而不承认未来的扶养请求权。
13、但损害事故发生时己经受孕的胎儿后来出生且为活体的除外。 （2）近亲属。直接受害人因侵权损害事故死亡的情形，其近亲属作为间接受害人享有独立的损害赔偿请求权，就其办理丧葬事宜支出的费用以及因受害人死亡导致的收入损失等财产损害和反射性精神损害，有权作为赔偿权利人请求损害赔偿。关于近亲属的范围，最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答之五有明确规定：“近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。 未出生的胎儿是否享有赔偿请求权的问题，解释未涉及。传统的民法理论不承认未出生的胎儿为人身损害赔偿的赔偿权利人。对未出生胎儿的损害，视为其母亲的身体所受损害，仅由胎儿的母亲享
14、有赔偿请求权。现代民法理论肯定胎儿可以享有权利能力，但对其性质则有两种学说：其一为附解除条件说，认为胎儿出生前既己取得权利能力，但将来如系死产时，则溯及丧失其权利能力；其二是附停卜条件说，认为胎儿须待出生后，始溯及出生前取得权利能力。两说在实务上的区别是，依前说则胎儿因他人故意或者过失行为遭受损害，即享有损害赔偿请求权，可由胎儿的父母以法定代理人的身份请求损害赔偿。胎儿出生后为死产的，其父母应依不当得利规定，返还以胎儿名义受领的损害赔偿；依后说则认为须待胎儿出生后不即死亡的，方能就其未出生前所受侵害行使赔偿请求权。未出生之前，将来是否死产无从悬揣，其父母亦不能以法定代理人身份请求赔偿。我国民法
15、通则未就胎儿的人身权益保护问题作出规定，理论上也未形成有影响的学说。参考上述学说，我们倾向于采取附解除条件说。理由是胎儿身体或健康受侵害往往与其母亲遭受人身损害相联系，采取附解除条件说可以对基于同一侵权事实造成的人身损害合并进行审理，有利于胎儿出生后及时得到救济，符合诉讼经济和诉讼效率原则。 （三）关于赔偿义务人。赔偿义务人是指对造成受害人人身损害的损害事故依法应当承担赔偿责任的自然人、法人或者其他组织。赔偿义务人包括以下情形：因自己或者他人的侵权行为依法应当承担民事责任的人；因其他致害原因依法应当承担民事责任的人。具体可分为四种类型： 1.承担自己责任的赔偿义务人。因故意、过失侵害他人生命、
16、身体或者健康的，行为人应当就其行为承担损害赔偿责任。在此情况下，行为人即加害人就是赔偿义务人，责任主体与行为主体相一致。 2.承担替代责任的赔偿义务人。替代责任，即为他人的侵权行为承担赔偿责任。其较为典型的适用领域为雇主责任领域；此外，未成年人的监护人就未成年人致他人人身损害的行为承担赔偿责任，其性质上也是一种替代责任。替代责任，改变了传统的过错归责原则，其主要根据在于公共政策，即危险分担的思想。因为雇主的替代责任可以通过责任保险乃至社会保险方式向社会分散。就替他人的侵权行为承担责任而言，行为人的加害行为本身应当符合侵权构成要件，如系一般侵权行为，其主观上应有过错。但就赔偿义务人而言，则其承担
17、责任系基于其与行为人的雇佣关系或者监护关系。此时赔偿义务人与行为人不一致。 3.因动物致人损害承担赔偿责任的赔偿义务人。动物致人损害，与因人的行为致人损害发生原因不同，前者系属一种自然事实。但理论上认为动物的所有人、管理人或者饲养人，对防卜动物致他人损害负有管理的义务。发生损害事故的，所有人、管理人或者饲养人即为加害人，应当承担赔偿责任，即作为赔偿义务人。此时，赔偿义务人与加害人一致。 4.因物件致人损害承担赔偿责任的赔偿义务人。物件，指建筑物、构筑物等土地上的工作物或者所有人、使用人管理、使用、支配下的任何财产。物件致人损害是人身损害事故发生的一项重要原因，立法上通常有一般物件致人损害以及建
18、筑物、构筑物等地上工作物致人损害的规定。我国民法通则第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任。”我国立法未就物件致人损害作概括规定，而是具体规定了建筑物致人损害这一物件致人损害的特殊类型。在责任承担上，一般采取过错推定确定民事责任。此时，所有人或管理人为加害人即赔偿义务人。 （四）关于诉讼请求的内容。诉讼请求的内容就是对损害的填补。人身损害赔偿之损害包括两个方面，即财产损失和精神损害。财产损失又称财产上损害，是指一切财产上不利之变动，包括财产的积极减少和消极的不增加。现有财产的积极减少，称为所受
19、损失，或称积极损失；应增加的财产而未增加，称为所失利益，或称消极损失。具体内容由解释第17条关于赔偿范围的界定予以规定。 精神损害，民法理论上称为非财产上损害，相对于财产上损害而言，指没有直接财产内容或者不具有财产上价值的损害。广义的非财产上损害，是指财产损害以外的其他一切形态的损害，包括生理、心理以及超出生理、心理范围的无形损害，如肉体痛苦、精神痛苦以及丧失既有的公众信誉等。在此意义上的非财产上损害，不限于自然人的精神损害，法人商誉贬损，通常也被包括在其中，被认为是一种无形损害。狭义的观点认为，非财产上损害指肉体痛苦和精神痛苦，须以自然人生理和心理的感受性为基础，故其主体范围限于自然人，且不
20、包括精神病人和植物人等心神丧失或者知觉丧失的无民事行为能力人。我们采取修正的狭义说，即认为精神损害包括积极意义和消极意义两个方面，前者为积极感受的肉体痛苦和精神痛苦即积极的精神损害；后者为因侵害行为导致受害人丧失生理、心理感受性的消极精神损害。 三、关于共同侵权行为 民法通则第一百三十条规定共同侵权应承担连带责任，但未明确共同侵权的构成要件和类型。这在审判实践中造成了对共同侵权的认定不一致，从而导致对当事人权益的司法保护不能趋于一致。解释为保证法律适用的统一，对涉及共同侵权的三个问题作出了具体解释。 （一）关于共同侵权的构成要件，理论上有三种学说。主观说认为，共同侵权以侵权人有共同的意思联络为
21、必要，即主观上应当有共同故意，才能作为共同侵权承担连带责任。理由是共同故意是承担连带责任的道德基础，也是将侵权行为一体化处理的法理基础；没有共同故意而承担连带责任，与没有过错而承担民事责任，对责任承担者同样不公平。客观说认为，“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观上有关联共同，即为足己”。行为具有关联共同性，是指数人的加害行为相互结合发生同一损害后果。依客观说，行为具有关联共同性，即属共同侵权，不以加害人之间有意思联络为必要。折衷说认为，共同侵权的成立，应从主、客观两个方面来分析。主观上虽不以加害人有共同的意思联络为必要，但各加害人须均有过错，且过错的内容是相同或者相似的
22、；客观方面须加害人的行为具有关联共同性，且共同构成损害结果发生的唯一原因。据此，有意思联络的侵权行为固属共同侵权；没有意思联络，但基于相同内容的过失或者基于相同内容的故意、过失之结合侵害同一受害人相同或者相近民事权利的行为，属于共同侵权行为。 我们认为，上述三说中，折衷说与客观说并无本质的区别，折衷说不过是客观说的具体化、合理化。就客观说与主观说而言，两者在理论上各有其立论依据，难分轩侄；但在指导思想和价值取向上，主观说立足于责任人的责任承担应与其主观过错相一致，从而主张严格限制连带责任的适用范围；客观说则立足于对无辜受害人应当给予充分救济的立场，主张应适当扩大连带责任的适用范围，在当事人之间
23、合理分配损害和风险。解释采纳了客观说的立场，同时在具体构成要件上参考折衷说作了进一步的界定。根据解释的规定，共同侵权可以具体划分为以下三种类型： 1.共同故意致人损害。此属典型的共同侵权，主观说、客观说均予认可。 2.共同过失致人损害。共同过失指对损害发生的可能性有认识上的共同性，但均有回避损害的自信。早期的主观说以必要的共谋为要件，不认可共同过失致人损害构成共同侵权。但目前持主观说的学者一般认为共同侵权包括共同故意和共同过失。但共同过失之共同，是否以一定程度的意思联络为必要？即是否须有对损害认识之交流，或者只须客观上应有共同的认识，交流与否在所不问？台湾学者王泽鉴在“共抬重物登高案”中持前说
24、；实务中则有持后说的，如“相约在高速路上赛车案”中，肇事司机虽与相约赛车的共同侵权人就在高速路上赛车有相约之意思联络，但对损害之认识及彼此有无回避之自信并无信息交流，仅在客观上应有共同认识。此种情形，实务上仍认定其属于共同过失。 3.虽无共同故意、共同过失，但加害行为直接结合发生同一损害后果的，亦构成共同侵权。其构成要件是：第一，须各行为人的行为均为积极的加害行为，即直接侵害他人生命、身体、健康等权利客体的行为。第二，须各行为人的行为相互直接结合。例如，两车相撞致行人伤亡。直接结合可从以下几个方面判断：加害行为具有时空同一性；加害行为相互结合而为损害结果的唯一原因。第三，须损害结果不可分，即具
25、有同一性。二人以上的行为符合以上条件的，即属行为竞合，构成共同侵权，各侵权责任人应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。与行为竞合密切相关的是原因竞合。所谓原因竞合，即数个原因间接结合发生同一损害结果，也就是所谓多因一果。传统民法理论认为，多因一果系数人无意思联络的分别行为间接结合在一起，相互助成而发生同一损害后果。其构成要件是：第一，各行为人的行为均为作为行为，对损害结果的发生均有原因力。第二，各行为人的行为相互间接结合。间接结合的判断标准：数行为作为损害结果发生的原因不具有同时性，通常是相互继起，各自独立，但互为中介；数行为分别构成损害结果的直接原因和间接原因。第三，各行为人没有共同
26、的意思联络，且各行为人主观上非属故意侵权或者故意犯罪。第四，损害结果同一。由于多因一果致人损害并非数人共同积极加害，故其责任承担与共同侵权不同，即不承担连带责任，而是根据行为人的过错大小或者数行为致损害结果发生的原因力比例分别承担相应的民事责任。 解释对共同侵权采取客观说，是基于如下价值判断： 1.客观说与主观说的本质区别，在于应当如何确定连带责任的适用范围。主观说严格限制连带责任的适用范围，只承认共同故意的加害行为构成共同侵权，不利于对受害人的司法保护。客观说将共同侵权的类型从共同故意扩大到共同过失乃至虽无共同故意、共同过失，但加害行为相互直接结合发生同一损害后果三种类型，扩张了连带责任的适
27、用范围，更有利于保护受害人的利益。 2.客观说虽扩大了连带责任的适用范围，但其实质不过是将受害人求偿不能的风险转移给了实施侵害行为的加害人一方，并未过分加重侵权人的责任承担。因为连带责任只是对外连带，对内仍是按份责任。实际承担连带责任的赔偿义务人，就超过其责任份额的部分，可以向其他共同侵权人追偿。固然存在其他共同侵权人没有经济能力导致追偿不能的风险，但相对于生命、身体、健康无辜遭受侵害的受害人而言，与其让加害人承担按份责任而使受害人求偿不能，毋宁使加害人承担连带责任而致其追偿不能，在利益衡量上更为妥当。毕竟加害行为是在道德和法律上都应予以谴责和给予否定评价的行为；而侵权法的制度使命就是要通过合
28、理移转损害和风险，对受害人给予充分的救济。主观说囿于责任与过错的概念逻辑，利益衡量上过于倾向于加害人，偏离了侵权法的制度使命，其价值判断未尽妥当，故为解释所不取。 应当注意的是，客观说在价值取向上虽更符合侵权法的制度使命，但其缺点是容易混淆共同侵权与多因一果致人损害。其行为关联共同的概念将无意思联络的数人侵权全部囊括进共同侵权的概念构成中，将共同侵权泛化。解释虽认同客观说的价值取向，但对共同侵权构成要件则作了有别于传统客观说的界定，将无意思联络的数人侵权中加害行为直接结合的情形纳入共同侵权的概念构成，而将无意思联络数人侵权中数行为间接结合发生同一损害后果的多因一果与共同侵权予以区分，在一定程度
29、上吸收了无意思联络数人侵权的合理因素。可以认为，解释对共同侵权构成要件的规定是从矫正的正义立场上对主观说与客观说的折衷。 （二）关于共同危险行为。共同危险行为理论上称为准共同侵权，属于共同侵权的类型之一。民法通则和意见均未设规定。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定从证明责任负担的角度首次对共同危险行为作出规定。解释则对共同危险行为的构成要件和免责事由从实体上进行规定。 1.关于构成要件。根据解释，共同危险行为的构成要件一是行为共同，即各行为人均实施了相同性质或者相同种类的危险行为，即均有作为行为，但不以有共同认识为必要；相同性质或者相同种类的危险行为在同一辐射范围内偶然同时发生，即为行为共
30、同。二是危险，指该等行为均具有致人生命、身体、健康损害的高度盖然性。三是加害人不明，指共同危险行为人中一人或数人的行为己实际造成损害后果，但究竟是谁的行为实际造成损害结果的，其事实难以认定。四是各行为人就其实施危险行为均存在过失。根据上述构成要件，“高楼抛物致人损害”不属共同危险行为，不能适用共同危险行为的责任承担规则。 2.关于免责事由。主要有两种观点：因果关系排除说认为，既然共同危险行为人中仅一人或者数人的行为造成损害结果，并非全体共同危险行为人的行为均参与造成损害结果，则共同危险行为人只要能证明其行为与损害结果没有因果关系，根本不可能导致损害结果的发生，即可免责。因果关系证明说认为，仅证
31、明自己的行为与损害结果之间没有因果关系尚不足以免责，必须进一步证明数行为人中谁是真正的加害人，即证明损害结果与何人的行为具有因果关系，才能免除证明者的责任。因果关系证明说将指证他人的义务加诸共同危险行为人，目的是为了避免各行为人均证明自己的行为与损害结果没有因果关系而免责，导致受害人不能获得赔偿。但实务上认定共同危险行为的前提就是共同危险行为人中一人或数人的行为与损害结果存在事实上的因果关系，仅加害人不明而己；因此，通过举证整体排除各共同危险行为人的行为与损害结果的因果关系，以所谓法律真实来否定客观真实，逻辑上或有可能，事实上殊无此例，因此种证明几无可能。此外，因果关系排除说包含了既无因果关系
32、，自非侵权人的判断，符合侵权构成要件的原理，故解释免责事由的规定采取此说。 （三）共同侵权诉讼的性质与赔偿权利人部分免责的效力。 1.关于对共同侵权人提起的损害赔偿诉讼的性质，我国传统的民事诉讼法理论认为其属于必要的共同诉讼；因此当受害人仅对部分侵权人提起诉讼时，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其他共同侵权人参加诉讼。但民法理论认为，共同侵权人承担的是连带责任；根据民法连带债务的性质，债权人（受害人）有权就部分或者全部债权向全体或者部分债务人请求清偿。必要共同诉讼的理论与实体法上的连带债务理论发生了矛盾。诉讼法学者认为，对共同侵权在程序上按必要的共同诉讼处理，符合共同诉讼原
33、理和诉讼标的理论；判决既判力的主观效力也有利于防卜受害人对不同的侵权人分别起诉，获得不当利益。另一方面，共同侵权未经诉讼，事实尚未确定，连带责任与否及债权人的选择权亦无从谈起；共同侵权成立与否经诉讼确定之后，方可言及是否有连带责任之承担。因此，受害人可在执行阶段选择共同侵权人之一人、数人或全体承担责任，这与连带债务理论并无不合，只不过将其选择权的实现后置到连带债务经诉讼确定后的执行阶段而己，对债权人有益无害。解释第5条采纳共同侵权为必要共同诉讼的观点，同时吸收反对意见的合理因素，规定赔偿权利人仅就部分共同侵权人提起诉讼的，人民法院应依职权通知未被诉的其他共同侵权人参加诉讼。须注意的是，其他共同
34、侵权人不符合民事诉讼法第一百零八条第（二）项规定条件的，自无可能追加，当然也不必追加。 2.关于受害人仅免除部分侵权人责任的效力问题。传统民法理论认为，受害人仅免除部分侵权人责任的，对全体被诉共同侵权人发生绝对效力。古代罗马法关于连带之债就有“免除一部等于免除全部”的法律格言，法国法系沿袭这一传统，认为此种免责应发生绝对效力。英美普通法中传统的观点也认为“释放一个等于释放全部”，即采绝对效力的观点；但现代英美法己改变这一传统，而允许当事人通过和解免除部分共同侵权人的责任。德国法系认为连带之债中债权人免责的意思表示只具有相对效力，不具有绝对效力，即只能免除相对人的债务份额，其他债务人仍应就被免责
35、债务人份额以外的其他全部剩余债务承担连带责任。我国台湾地区也采此学说。我们综合审判实践和国内民法、民事诉讼法学的多数意见，对此种免责采纳相对效力的观点，以充分尊重债权人对自己权利的处分自由，同时平衡各债务人之间的利益。 四、关于经营者的安全保障义务 近年来，社会生活中出现了一系列犯罪分子在宾馆、酒店、银行等经营场所杀人越货、伺机作案的事件，经营者在安全保障上存在的问题给犯罪分子以可乘之机。赔偿权利人在向犯罪分子索赔不能的情况下，往往单独起诉经营者要求赔偿。但一些经营者以自己没有实施侵害行为，不应对他人的侵权行为负责作为抗辩。这就涉及到经营者是否对相关公众负有安全保障义务，此种义务的边界应当止于
36、何处，违反义务消极不作为致发生损害时应如何承担责任等问题。解释借鉴德国法上的社会活动安全注意义务理论，依据我国消费者权益保护法等相关法律规定，对经营者的安全保障义务的范围、责任界限、诉讼结构等与审判实务有关的问题作出了规定。 （一）安全保障义务的法理依据。经营者的安全保障义务的理论基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或者一般安全注意义务的理论。传统的民法理论认为，不作为行为只在以下三种情形导致损害结果发生时始负侵权行为责任：（1）依法律规定应当作为而不作为；（2）依契约约定应当作为而不作为；（3）因先危险行为发生防范危险的作为义务而不作为。德国法院法官根据诚实信用原则
37、，基于分配正义的需要，通过判例扩大先危险行为的不作为责任，抽象出作为所有注意义务一般性条款的一般安全注意义务。根据一般安全注意义务的要求，从事交易或者社会活动，肇致形成或者持续特定危险源的，应当采取必要安全措施，以保护他人免受损害。违反此项一般安全注意义务要求导致损害结果发生，虽无法律明确规定的作为义务或者合同约定的作为义务，安全注意义务人仍应当为自己的不作为行为承担民事责任。 鉴于一般安全注意义务要求过于抽象，实务中不易明确其界限，学者通过类型化方法整理出其主要的类型：（1）先行为肇致危险的防范义务，如驾车撞人，纵无过失亦应将伤者送医救治；挖掘水沟，应为加盖或采其他必要措施。（2）开启或者维
38、持某种交通或交往的危险防范义务，如寺庙佛塔楼梯有缺陷，应为必要警告或照明；在自家庭院举办酒会，应防范腐朽老树压伤宾客。（3）因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。如经营旅馆饭店，应注意清除楼梯油渍，维护电梯安全，照明通往停车场的道路，防止发生危险等。经营者的安全保障义务，即系对上述第三种类型的规定。 （二）经营者安全保障义务的责任类型。解释规定了经营者安全保障义务的两种责任类型： 1.直接责任。经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务，致相关公众遭受人身损害的，应当承担相应的赔偿责任。其构成要件：（1）经营者从事经营活动引起正当信赖，例如信赖其环境设施的正常利用符合安全性要求。（2）损害发生
39、于经营者的危险控制范围。（3）对发生损害的潜在危险经营者能够合理予以控制。如地面防滑、“断头门”闭锁、枝形吊灯防坠落等。（4）损害结果的发生没有第三者责任的介入。 2.补充责任。经营者未尽安全保障义务，致使第三人侵权造成他人人身损害的，经营者应当承担补充赔偿责任。其构成要件：（1）第三人侵权是损害结果发生的直接原因。（2）经营者对第三人的侵权未尽必要的防范和合理控制义务，即经营者不作为。（3）第三人侵权与经营者未尽安全保障义务发生原因竞合；此种原因竞合系作为行为与不作为行为的原因竞合，它表现为如果经营者尽到作为义务，通常能够防止或者制止损害结果的发生或者扩大。符合以上要件的，经营者应当承担补充
40、赔偿责任。所谓补充赔偿责任，包括两个方面的含义：一是顺位的补充，即首先应由直接责任人承担赔偿责任，直接责任人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接责任人时，才由未尽安全保障义务的经营者承担赔偿责任；二是实体的补充，即补足差额。但必须注意的是，经营者在实体上的补充赔偿责任有一个重要的限制，即经营者只能在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。这意味着，经营者的补充赔偿责任的总额，不是以直接侵权人应当承担的赔偿责任的总额为限，而是根据其自己行为应当承担的赔偿责任的总额为限。两者可能一致，例如经营者如尽到安全保障义务，损害结果根本不会发生的情形，经营者应当承担的责任范围与第三人应当承担的责任范围完
41、全一致。但许多情形下，经营者的赔偿责任范围要小于直接侵权人的赔偿责任范围；尤其是第三人故意犯罪致人损害的情形，犯罪者往往利用经营者在安全保障方面的缺陷达到其犯罪目的，经营者虽难辞其咎，但故意犯罪的恶劣性质所产生的恶劣后果，使两者在赔偿责任的范围上不能完全一致。此时，经营者的补充赔偿就自己的责任而言可能是完全赔偿，就补充直接侵权人责任而言则可能不是完全赔偿。这一限制，根据的是责任范围的因果关系理论，即经营者的不作为行为与损害后果在多大的程度或者范围内具有相当因果关系。这与根据过错大小的比例过失原则确定责任承担的按份责任是完全不同的。前者虽是补充责任，但亦是自己责任。后者则是多因一果情形下的按份责
42、任。不作为行为与侵权行为的原因竞合不同于数个作为行为的原因竞合，责任承担的不同是一个重要的分际。 对于补充赔偿责任的性质，理论上存在争论。一种观点认为，补充责任的理论基础是不真正连带债务。不真正连带债务，是指数债务人基于不同的发生原因，对于债权人负有以同一给付为标的的数个债务，其中一债务人为完全履行，他债务因目的达到而消灭。连带债务与不真正连带债务的区别，一般认为：（1）连带之债系基于同一发生原因如共同侵权；而不真正连带之债基于不同的发生原因，如第三人过失酿成火灾，致寄存人寄存的财产被烧毁，保管人基于保管合同，第三人基于侵权行为分别发生以同一给付为标的的违约之债和侵权之债。（2）连带之债内部为
43、按份之债，超出应承担的债务份额而为清偿的债务人对其他债务人有追偿权；不真正连带之债各自基于独立的债务发生原因承担责任，不能相互追偿。但也有相反的观点认为，不真正连带之债的发生原因如果涉及侵权行为，应当有终局的责任承担人，因而发生单向的追偿权，即实际承担赔偿责任的不真正连带债务人可以向终局责任承担人行使追偿权。只有这样，才符合公平原则，才能保持当事人之间的利益均衡。解释采纳了这一理论，认为经营者未尽安全保障义务承担补充责任的情形，直接侵权的第三人是终局责任人，经营者承担赔偿责任后，可以向直接侵权人追偿。 经营者承担补充赔偿责任的法理依据，在于经营者违反应当积极作为的安全保障义务，使本来可以避免或
44、者减少的损害得以发生或者扩大，增加了损害发生的几率；因此经营者应当为受害人向直接侵权人求偿不能承担风险责任。让无辜的受害人得到救济，而让那些侵害他人或者无视他人安全的人承担责任和风险，符合司法正义的理念。 （三）诉讼结构。未尽安全保障义务发生直接责任的情形，诉讼结构与一般侵权诉讼并无不同。但在发生补充赔偿责任的情形，由于经营者的责任具有顺位补充和实体补充的性质，故其诉讼结构与普通侵权诉讼有所不同，系属一种单向的必要共同诉讼。所谓单向的必要共同诉讼，是指赔偿权利人可以单独起诉直接侵权的第三人，但不能单独起诉负有安全保障义务的经营者，除非直接侵权人不能确定，从而不能作为适格的被告被诉，方可依顺位补
45、充起诉经营者。 （四）归责原则。解释规定，经营者未尽安全保障义务造成损害结果的应当承担赔偿责任，即责任的承担以义务违反为要件。此种责任的性质是过错责任。但对经营者过错的认定，存在一定的困难。因为现代民法对过错的认定己存在客观化的趋势，即以违反注意义务作为判断有无过错的标准。因此，安全保障义务的范围，就成为判断经营者主观上是否存在过错的客观依据。但经营者的安全保障义务，系从社会活动一般安全注意义务发展而来，注意义务的内容，并非完全依据法定或者约定，当然导致对过错认定的困难。解释对经营者安全保障义务的范围，只提供了一个价值指引，即应在合理限度范围内承担安全保障义务。合理限度本属抽象概念，需要在具体
46、案件中进行价值补充。鉴于一般安全注意义务系由先危险行为的不作为责任发展而来，合理限度范围内的安全保障义务实质上是对与经营行为相关的危险源合理控制的义务。合理控制的判断标准，应当根据与经营者的经营性质和规模相适应的安全保障的必要性和可能性，结合案件具体事实予以认定。例如避险成本过高，与经营性质和规模不相当，显非合理。又如技术上没有预见可能性与防卜或者回避可能性，亦非合理。 五、关于雇主责任及相关问题 （一）雇主承担替代责任的归责原则，理论上存在争论。一种意见认为，雇主责任宜采德国民法典和我国台湾地区“民法”的模式，实行过错推定。雇主可以通过证明对雇员己尽选任、监督义务而免责。雇主举证免责后雇员没
47、有经济能力承担责任的，可以根据公平原则，斟酌雇主的经济能力给受害人以适当补偿。另一意见认为，雇主替代责任采取严格责任，有利于我国劳动用工制度在整体上的整合，有利于保护受害人，也与审判实践中的实际做法一致，且符合国际发展趋势。解释根据审判实践和社会各界意见，对雇主责任采取严格责任。其基本理由：第一，最高法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第45条规定个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。该解释从程序意义上为雇主责任采取严格责任提供了依据，并为长期的审判实践所遵循。第二，根据现代民法中的报偿责任理论，享受利益者亦应承担责任。
48、雇佣他人从事劳务活动，本质上是通过使用他人劳动扩大雇主的事业范围或者活动范围，雇主因此获得利益；同时，这种事业范围、活动范围的扩大也增加了其他人因此受到损害的风险。按照利益和风险一致、风险和责任一致的原则，雇主应当为使用他人劳动过程中对第三人造成人身损害承担责任。第三，从受害人的立场来看，如果雇员没有能力承担赔偿责任，雇主又以自己己经尽到对受雇人的选任监督义务、主观上没有过错为理由主张免除其赔偿责任，对于无辜遭受人身损害的受害人不公平。雇主承担严格责任，不仅有利于对受害人给予及时和充分的救济，也有利于雇主加强对企业的管理，加强对雇员的教育，提高自身的风险防范意识。解释在对雇主责任采取严格责任的同时，规定雇员因故意或者重大过失致人损害的，也要为自己的侵权行为负责，与雇主一起对受害人承担连带赔偿责任，进一步增加了对受害人赔偿请求权的保障。 （二）关于从事雇佣活动的判断标准。雇员从事雇佣活动中致人损害，雇主应承担替代责任，其基本理由是雇员的活动乃雇主“手臂的延长”。如何认定雇员的职务行为，审判实践中历来是一个难题。理论上有主观说与客观说两种学说。主观说又分为以雇主意思为标准或以雇员意思为标准两种观点。以雇主意思为标
