《工程总承包合同》(示范文本)简介与解读.ppt

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1、工程总承包合同（示范文本）（试 行）简介与解读（仅供参考）,中国勘察设计协会建设项目管理和工程总承包分会刘 玉 珂,前 言,为适应和促进建设项目“工程总承包”的健康发展，更好地发挥建设项目投资效益，维护当事人的合法权益，住房和城乡建设部市场管理司于2005年组建了工程总承包合同（示范文本）编写委员会，并委托中国勘察设计协会建设项目管理和工程总承包分会负责合同文本初稿的编写工作。经编写委员会专家、住房和城乡建设部市场管理司、国家工商行政管理局，以及部分地方建设行业部门、地方工商行政管理部门和具有工程总承包经验的业主、承包商等多次审查、网上公示，于2011年7月共进行了15次修改。现简短介绍文本的

2、主要内容并解读。,第一部分 文本编制遵守的原则,一、文本编制遵守的原则,（一）遵守我国成文法的法律规定依据合同法一般规定第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”故文本编写须遵守我国成文法规定。适用于合同的法律，指中华人民共和国法律（建筑法、合同法等）、行政和地方性法规、部门规章以及工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章。避免以英美合同法的原则，造成合同一方通过合同将我国成文法规定的义务和权力随意转移给另一方。,一、文本编制遵守的原则,（二）遵守适用法律的法律规定 随着改革开放、经济

3、的蓬勃发展，国家将会对新出现的法律事项会颁布新的成文法。故在文本中纳入了须遵守“适用法律规定”的条款。如在通用条款中约定，合同双方认为须明示的“适用法律”，应在专用条款约定，避免文本对新颁布的适用法律的缺失。如，文本中规定，国家新颁布的强制性标准、规范，双方应遵守，并在专用条款中约定等。,一、文本编制遵守的原则,（三）遵守合同法的规定 合同法规定很多，不一一介绍。1、合同法一般规定第三条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”如文本对施工租地，是依据建筑法第四十二条规定编写的。“有下列情形之一的，建设单位应当按照国家有

4、关规定办理申请批准手续：（一）需要临时占用规划批准范围以外场地的；”案例法的FIDIC合同，由于崇尚“自由”约定原则，通过合同将租地风险转移给承包人。按我国法律规定，明显是将一方的意志强加给另一方。该约定不符合我国“依法成立的合同”的规定，可得到法律救助。,一、文本编制遵守的原则,（三）遵守合同法的规定（续）2、合同法一般规定第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”如，文本的索赔时效。遵循公平原则，且按意思一致（或高于法律规定）做出约定:当事人应在索赔事件发生后30天内提出，过期免责。而案例法的FIDIC合同条件：承包人应在索赔事件发生后的28天内提出，过期免责。对发包人规定：发

5、包人发现索赔事件后，尽快向承包人提出。显然，时限、时效的规定都是不平等的。,一、文本编制遵守的原则,（三）遵守合同法的规定（续）3、合同法一般规定的第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。根据合同法一般规定第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”因此文本通用条款的编写，不能按一方不符合法律规定的意愿，在通用条款中做出原则规定。但根据一般规定第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”,一、文本编制遵守的原则,（三）遵守合同法的规定 3、合同法一般规定的第四条规定：（续）就是说，尽管订立的条款似乎不符合法律规定，

6、但高于法律规定，又合乎情理，且自愿订立的部分，将会得到法律支持。对此，在文本通用条款的编写中，除极个别情况，一般仍坚持法律规定的原则，故在某些条款中约定“除专用条款另有约定。”如，超限物资运输途中特殊措施的联系、赔偿及费用，按我国成文法规定由发包人负责。但承包人为赢得合同，考虑到国内路况条件的改观，自愿接受特殊措施费用包干，又被承包人接受，将此约定写入通用条款中。但又考虑到，不被发包人所接受的情况出现，或承包人难以承担的情况，故在通用条款中约定“专用条款另有约定除外。”,一、文本编制遵守的原则,（四）文本须与国家已颁布的其他合同文本的规定相一致 因工程总承包合同的实施阶段，一般都有设计阶段、施

7、工阶段，故在文本实施阶段的条款约定中，应与建设部和国家工商行政管理局颁发的建设工程设计合同（一）（二）、建设工程施工合同（示范文本）的合同条件保持一致。这符合合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”的规定。,一、文本编制遵守的原则,（五）文本组成部分须符合法律规定依据合同法第13条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”和第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”文本由合同协议书、通用条款和专用条款三部分组成。合同协议书，依法约定了合同的（主要）要约与承诺；通用条款，依法约定了实施阶段的（次要）要约与承诺；专用条款，是根据不同建设工程的情况，对相关通用条款中的（次要）要

8、约与承诺做出具体补充、修改和完善。,一、文本编制遵守的原则,（五）文本组成部分须符合法律规定（续）因建设工程约有21个不同的行业类型，如，通讯、公路、铁路、港湾、矿山、冶金、电子、轻工、石油、化工等，所以文本不可能对每个行业的专用条款做出详细具体约定。这是合同双方根据具体的建设工程，通过谈判、协商具体约定的重点。故通用条款是文本编制的重点。,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 1、依法成立的合同具有法律约束力（1）依据合同法第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”故建设工程合同的订立，须遵守此项规定。在文本的合同协议书中规定了发包人工程的功能、规模、标准、工期

9、和中标价格等要约，以及承包人对要约的承诺。要约被承诺即合同协议书成立！合同协议书是使合同生效的文件！它是建设工程合同的主要要约与承诺。,建设工程的主要要约与承诺,发包人 要 约,功能规模标准工期,承包人 承 诺,中标价格,投标时应响应并承诺,中标时承诺,协议书（合同）承诺,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 1、依法成立的合同具有法律约束力（2）依据合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”建设工程合同的依法除须遵循13条“要约与承诺”外，还须遵守九部委颁布的建设工程施工合同（示范文本）指出的：“适用于合同的法律，指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章

10、，以及工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章。”其中法律含建筑法、合同法、新颁布的适用法律和行业规定等。,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 1、依法成立的合同具有法律约束力（2）依据合同法第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”（续）因承包人承诺的发包人的要约，须通过建设实施阶段来实现。实施阶段包括：设计、采购、施工、竣工试验、工程接收和竣工后试验。而适用于合同的法律也对实施阶段及其相关事项作出规定，故，合同对实施阶段的约定应依法订立，才能对当事人具有法律约束力。,通过实施阶段的相关法律规定来实现主要要约与承诺（一般民用项目）,CLUB,S S

11、HOTEL,设计功能规模标准规范,采 购 设计参数,勘察,施 工 竣工试验（接收）竣工后试验 施工质量标准 机电仪性能标准 功能与规模考核,工期（项目进度计划、施工进度计划）,通过实施阶段的相关法律规定来实现主要要约与承诺（一般工业项目）,勘察,采 购 设计参数,施 工施工质量标准,竣 工 试 验（接收）机电仪性能标准,竣工后试验 功能和规模考核,工期（项目进度计划、施工进度计划）,设计功能规模规范标准,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 1、依法成立的合同具有法律约束力（3）实施阶段是实现合同“主要要约与承诺”的保障故，法律对实施阶段的相关规定，是将“主要要约与承诺”分解

12、到各实施阶段的“次要要约与承诺”的规定。对此，还需结合实施阶段可能出现的某些情况，以恰当的原因约定双方的义务与权利，从而保障“主要要约与承诺”的实现。,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 1、依法成立的合同具有法律约束力（4）次要要约与承诺分为两类 从承包人出发的“次要要约与承诺”。即，从承包人出发的要约与发包人的承诺；从发包人出发的“次要要约与承诺”。即，从发包人出发的要约与承包人的承诺。,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺（1）从承包人出发的要约与发包人的承诺 承包人为实现对合同主要要约的承诺，须通过实施阶段来实现。故，

13、合同的次要要约与承诺，除承包人应提供的各种资源条件并符合设计/施工/竣工试验的质量标准外，针对实施阶段要求发包人必须提供相关条件，即在实施阶段中，承包人提出的要约，需发包人来承诺。这符合合同法第13条、第278、283、284、285条等规定，即以要约、承诺，并依法订立的合同受法律保护。,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺（1）从承包人出发的要约与发包人的承诺从承包人角度出发的次要要约，即对实施阶段提出须由发包人提供的条件。如，预付款、勘察资料、设计基础资料、进场道路、开工批准文件、临时水电条件、材料、设备、场地、地下障碍资料、竣工试验和竣工后

14、试验需提供的条件、技术资料和付款等。从发包人角度出发的次要承诺，即对实施阶段应由发包人提供的上述条件、资源和付款等承诺。,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺（1）从承包人出发的要约与发包人的承诺依据合同法第285条“因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。”且依据第283条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”,一、文本编

15、制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺（1）从承包人出发的要约与发包人的承诺第284条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”第278条“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”,建设工程实施阶段的次要要约与承诺（1）,承包人 要 约,条件：勘察资料设计基础资料进场道路临时水电供给技术资料原材料设备场地地下障碍资料竣工试验条件竣工后试验条件预付款付款其

16、它,发包人 承 诺,实施阶段：技术设计采购施工竣工试验接收工程竣工后试验,提供,承包人保证主要要约实现,法律、法规、行规对实施阶段 次要要约与承诺的原则规定（1）,技术,设计,采购,施工,竣工试验,接收,竣工后试验,确认工艺技术/建设方案设计基础资料勘察资料障碍性资料真实准确齐全时间负责,设备材料施工场地进场道路临时水电临时用地付款,水电动力消耗材料付款,操作维修人员,原料、燃料、设施等各项投用准备、付款,工艺技术/建筑设计方案,方法资源质量,规范标准,试验方案培训结束操作手册,指导人员考核保证,施工及竣工日期（非承包人原因的延误给予延长）,单项工程工程施工完,注.承包人应完成的；发包人应确认

17、并提供的。,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺（2）从发包人出发的要约与承包人的承诺从发包人角度出发的次要要约，即对实施阶段向承包人提出：应符合质量和进度约定。如设计、采购、施工与竣工试验实施阶段的质量应符合合同标准；实际进度应符合进度计划与合同工期；竣工后试验与考核应符合保证值约定的功能、规模和消耗指标；工程合理使用期限内的人身财产损害赔偿等。有权随时对质量进行检查，并提出修复、返工、重订和改建，不合格不验收等。这符合合同法第13条、第277、278、279、280、281、282条的规定，即以要约、承诺，并依法订立的合同受法律保护。从承包人

18、角度出发的次要承诺，即在实施阶段对上述次要要约的承诺。,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺（2）从承包人出发的要约与发包人的承诺根据合同法第277条“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。”第278条“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺（2）从发包人出发的要约与承包人的承诺第280条“勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设

19、计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。”第281条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺（2）从发包人出发的要约与承包人的承诺第279条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收

20、合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”注.含竣工试验。第282条“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”,建设工程实施阶段的次要要约与承诺（2）,发包人 要 约,质量标准缺陷：自费修复、返工、改建、重订安全隐患：自费整改进度计划落后：自费赶上；误期：赔偿工程合格验收、使用不合格不验不用竣工后试验指导实验与考核未通过考核赔偿依价格付进度款竣工验收竣工结算寿命期内损害赔偿,承包人 承 诺,在实施阶段兑现承诺的要约：技术设计采购施工竣工试验接收工程竣工后试验,按承诺实施,承包人实现 主要要约,法律、法规、行规对实施阶段

21、 次要要约与承诺的原则规定（2）,技术,设计,采购,施工,竣工试验,接收,竣工后试验,通过竣工后试验与考核保证值付款并验收。未通过考核按约定赔偿。,施工及竣工日期（承包人进度延误自费赶上、如工期延 误发包人可行使误期损害赔偿）,有权随时检查质量、参加隐蔽工程检查，符合规范标准付款；不符合修复、返工、改建/重订,确认,拖延工期、造成损失，减收或免收设计费或赔偿,验收合格使用，未验收或不合格不使用,按确认技术功能规模规范标准设计进度,按设计：参数条件要求数量,按设计/施工规范标准：方法、人力、机具、质量和要求,工程合理使用期限内人身和财产损害赔偿,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般

22、原则 2、实施阶段的次要要约与承诺综上，次要要约与承诺（1）和（2）尽管法律是从合同双方不同角度做出的规定，但都是伴随实施阶段合同双方应遵守的原则而规定的。实施阶段次要要约与承诺的实现，是合同主要要约与承诺得以实现的保证。即，合同法第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”以及第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。（受法律保护）”,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 3、通用条款编写遵循的其他原则（1）除遵循法律对实施阶段合同双方应遵守的义务和权利的规定外，并结合实施阶段双方可能出现的种种情况来确定双方应承担的相关义务和权利，以避免或减少双方争议如建

23、筑法第四十二条规定：“可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的，建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续。”这里仅规定了发包人办理,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 3、通用条款编写遵循的其他原则（1）除遵循法律对实施阶段（续）申请批准手续，但对承包人按时提出、未按时提出、未能提出相关道路、管线、电力、通讯等公共设施的坐标位置；或对发包人按时办完、未按时办完、未办理相关申请批准手续，对上述各方应承担的责任未作规定。因此在通用条款编写中，根据实施过程可能出现的种种情况，做出责任约定。,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 3、通用条款编写遵循的其

24、他原则（2）为避免文本试行后，对新颁布的成文法律规定的缺失，故在通用条款中规定“应符合适用法律规定，须明示的适用法律，在专用条款中约定”；（3）根据合同法自愿原则，对双方既不违反法律规定，又高于法律规定的自愿约定订立的条款，一般不在通用条款中规定。文本规定：在专用条款约定；,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 3、通用条款编写遵循的其他原则（4）法律对合同双方在实施阶段没有原则规定的，应结合实际情况根据公平合理的推理关系，确定合同双方的义务和权利。如，建筑法合同法对竣工试验未作具体规定。文本按竣工试验的惯例做法约定：承包人采购部分，按其提交的竣工试验方案规定的试验程序、试验

25、条件进行试验，并对其试验结果负责；发包人采购部分，承包人提供劳务服务并按发包人提供的试验程序、试验条件进行试验，发包人对其试验结果负责。,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 3、通用条款编写遵循的其他原则（5）根据工程总承包不同实施阶段的相关联系和制约关系的特点，确定双方在不同阶段的义务和权利。如，建筑法合同法对工程接收是按单项工程接收、或按工程接收未作规定，编写中根据工艺设计或建筑设计对各单项工程在竣工后试验阶段的逻辑关系，来确定各单项工程在竣工试验阶段的程序，约定按单项工程接收。对仅有一个单项工程的工程总承包，约定按工程接收。,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵

26、循的一般原则 3、通用条款编写遵循的其他原则（6）根据合同法第67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，依据实施阶段的“债务（或义务）”履行的先后特点，约定一方享有对抗对方请求权的权利。称先履行抗辩权。,一、文本编制遵守的原则,（六）通用条款应遵循的一般原则 3、通用条款编写遵循的其他原则（6）根据合同法第67条“.”（续）工程合同“有先后履行顺序”，符合本规定。如发包人应先履行支付预付款而未履行，或未按约定金额履行，则后履行的承包人有权拒绝履行设计开工要求；再如，承包

27、人应按约定的进度计划阶段履行其义务而未履行，或履行的义务不符合约定，发包人有权不按原付款计划的约定金额付款，或调整付款金额。诸如此类，依此约定。这符合合同法第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”,一、文本编制须遵守的原则,（七）文本词语的定义、解释和含意应遵循的原则词语的定义、解释和含意，应与法律规定、建设部、国家工商行政管理局颁发的勘察合同（示范文本）、设计合同（示范文本）、施工合同（示范文本）、工程项目管理试行办法和建筑行业的惯例说法、定义、解释和含义相一致。,一、文本编制遵守的原则,（八）文本时限规定时限规定，除第7条施工中仍保留了与建设工程施工合同（示范文本）中以7日为倍数

28、的规定外，文本中其他条款的时限、时效，都以法律规定的5日为倍数相一致。英美合同法的期限，一般采取圣经里上帝造世的7日的倍数。,一、文本编制遵守的原则,（九）文本编写须结合我国工程总承包的实际情况 1、有关实施阶段的规定 我国工程总承包，指承包人受发包人委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工（含竣工试验）、试运行等阶段实行全过程或若干阶段的工程承包。所以在文本编写中，既要考虑到工程总承包不同实施阶段的相互制约关系，又要考虑到某些阶段（条款）的独立性。故在相关“条”款前面规定“本合同工程包含竣工试验（或竣工后试验）的，遵守本条约定。”,一、文本编制遵守的原则,（九）文本编写须结合我国工

29、程总承包的实际情况 2、有关实施阶段差异性的规定 文本的工程总承包合同条件与FIDIC的EPC/交钥匙项目合同条件不完全相同。交钥匙合同是设计、采购、施工、竣工试验和竣工后试验阶段全过程由承包人承担。我国工程总承包既有EPC/交钥匙全过程的承包，还有若干实施阶段的承包；既有双方负责的实施阶段，还有单方负责的实施阶段，故，双方在各实施阶段的义务和权利较,一、文本编制遵守的原则,（九）文本编写须结合我国工程总承包的实际情况 2、有关实施阶段差异性的规定（续）EPC/交钥匙项目合同条件复杂。如生产工艺技术或建筑设计方案、工程设备材料的采购，国内实际情况有发包人提供或采购的、也有承包人提供或采购的、还

30、有全由承包人提供和采购的，因上述情况的存在，故文本对在竣工试验结果、竣工后试验考核结果中各自应承担的责任，作出了合理约定。,一、文本编制遵守的原则,（九）文本编写须结合我国工程总承包的实际情况 2、有关实施阶段差异性的规定（续）再如，对接收工程约定：承包人不负责（或不存在）竣工试验的工程，在完成施工后，办理竣工验收；承包人负责竣工试验但不负责（或不存在）竣工后试验的工程，在竣工试验完成后，办理竣工验收；承包人指导竣工后试验及负责试运行考核结果的，在完成竣工后试验及考核后，办理竣工验收。（十）文本编写参考的主要法律和资料（略）,二、两种法律制度合同法的主要差异,所以要提出两种法律制度合同法的主要

31、差异，进行必要的介绍，是基于如下原因：一是，目前国内某些业主、某些承包商的工程总承包的合同文本，是参考了国际咨询工程师联合会（FIDIC）的EPC/交钥匙项目合同条件编写的。而该合同条件具有浓厚的案例法色彩，故，合同中存在着诸多不符合我国法律规定的条款约定，是造成某些“霸王条款”的主要原因之一；,二、两种法律制度合同法的主要差异,二是，我国工程总承包的范围含义，与国际咨询工程师联合会（FIDIC）的EPC/交钥匙项目合同条件的承发包的范围含义，具有较大差异！EPC/交钥匙合同条件是将设计、采购、施工、竣工试验和竣工后试验全部实施阶段交由承包人负责；我国工程总承包的范围：设计与采购、设计与施工、

32、设计与施工及竣工试验、设计与竣工后试验、或设计等全部实施阶段。不同实施阶段既有双方负责的，又有单方负责的。,二、两种法律制度合同法的主要差异,三是，认为我国在接收某些国际融资机构的融资项目中和国际招投标活动中，已使用了国际咨询工程师联合会（FIDIC）EPC/交钥匙项目合同条件，何必编写工程总承包合同示范文本！即便编写，参考FIDICEPC/交钥匙项目合同条件就行了！上述，说明不了解我国成文法合同法与案例法合同法的原则差异、不了解我国工程总承包的承包范围与EPC/交钥匙项目承包范围的差异，造成了合同中某些法律责任相混扰。,二、两种法律制度合同法的主要差异,为避免工程总承包合同中出现案例法合同法

33、的自由约定等原则造成的某些“霸王条款”。为此，简短介绍两种合同法原则的主要差异，这是介绍的目的之一。目的二，是通过介绍两种合同法的原则差异，进一步让大家了解我国工程承包合同示范文本与FIDICEPC/交钥匙项目合同条件的主要条款差异。从而了解到编写组为什么不能照抄照搬FIDIC合同条件编制我国工程总承包合同（示范文本）的原因。,二、两种法律制度合同法的主要差异,（一）我国成文法合同法与案例法合同法的主要原则差异世界法律制度，一是，成文法（也称大陆法、法典法）。我国合同条件属成文法合同；二是，案例法（也称英美法、平衡法）。FIDIC合同条件属案例法合同，故FIDIC合同条件被世界银行等国际基金组

34、织所推荐。因时间关系，简短介绍两种合同法的主要原则差异，使大家了解：为什么不能完全参考FIDIC合同条件编制工程总承包合同示范文本的原因及风险转移的原因。两种合同法的主要原则差异如下：,崇尚合同“自由”约定原则（案 例 法）合同的义务和权利自由约定 认为自由原则可促进经济发展法律进步 判案依据“案例”及“允诺”故 成文的法律、法规、条例和细则规定较少 即便有绝大部分也是稀疏的原则规定 仍给律师和法官留有寻求案例的空间除看图纸报价外，还必须看合同条件报价！,崇尚“有法可依”原则（成文法）,认为，没有规矩不成方圆 故 颁布成文的法律、法规、条例和细则很多，不断补充、修订、颁布。适用法律多，包括：建

35、筑法、行政法规、部委规章、地方性法规和规章和行业规定等。并包括更具体的标准、规范、安全/操作/检验规程等。故合同约定较少。判案遵守法律规定及符合合同法的约定 招投标时就知道双方的责任、义务和权利,合同法不分合同类别无分则（案 例 法）,由于崇尚自由原则 认为合同法 只规定合同的法律原则 不须对不同合同类别规定分则 认为自由原则 即促进经济发展又促进法律进步（不违反国家/公众利益、项目所在国法律规定、非虚假/非欺诈的合同，即为合法的合同）必须看合同条件报价！,合同法规定合同类别和分则（成文法）,我国成文法认为没规矩不成方圆 故 对不同合同类别制定了合同分则 在分则中规定了双方的义务和权利 即 建

36、设工程合同、承揽合同等14个分则 投标时就知道了双方的一般义务和权利！,坚持“允诺”原则,（案例法）因成文法律规定少，无详细成文法可依 故合同中对承诺的要约，依据“恰当的原因做出的允诺（约因）”确定双方执行合同过程中的义务和权利，故合同条件深长严谨！允诺是责任风险，须看合同条件报价！须详细约定合同中的约因及其允诺！,坚持“依法”原则（成文法）,因成文的法律规定多 故合同中对承诺的要约，依据成文的法律、法规、条例和细则，确定了双方执行合同过程中的义务和权利故合同的约因及其允诺少，合同简洁简短能够抓住双方主要责任、义务和权利！,法律强制执行的惟一标准是什么？（案例法）正统合同理论不分合同类别，只规

37、定合同的法律原则。实用于各种类型的合同。市场原则反映在“要约、反要约与承诺的原则上”，要约被承诺，协议完成！合同履行，是双方允诺的交换。履行过程中造成的损害赔偿，法院强制执行哪些？因为无成文的法律规定可依，英美法把“恰当原因做出的允诺（约因）”，作为可强制执行的惟一标准！,可终止合同,恰当原因的允诺,符合规定,申请付款,审查合格 不合格修正,付款,56D,付款延误,资金安排证明42天未提供,i，可大于21天通知暂停、索赔,进度明显落后,承包商原因,自费赶上,业主原因,索赔延长,法律官方原因,索赔延长,不可抗力原因,索赔延长,不符合规定,使业主的损害赔偿,误期损害/未履约损害，按规定赔偿,承包商

38、的缺陷,拒收；自费修复；业主修复/索赔,未能通过的试验,重新试验3/2次；使业主增加费用，索赔；工期延误，误期赔偿,付款延误42天,其他情况等,做出的相关允诺,允诺的主要内容,变更,按变更程序批费用、或延长竣工日期,总之，允诺是对费用增加、竣工日期延长、缺陷通知期延长的约定,法律强制执行的标准是什么？（成文法）,遵循合同法。我国合同法有总则和14章分则，分则中有“建设工程合同”和“承揽合同”的规定。依据对建筑业的法律规定。如，适用于建设工程合同的法律，对设计、采购、施工、竣工试验、竣工后试验、竣工验收和质量保证责任的质量、安全、进度、付款等规定，以及双方的依法约定。,默许的“默示”原则（案 例

39、 法）,历史上法律界、政界认为 买方是善良纯洁的消费者 卖方是久经市场历练的聪慧商人 买方只要将要求讲清楚即可（默示须符合合理、必须的“必须”原则）这就是合同里塞的风险之一！,坚持明示原则（成 文 法）,按我国合同法规定 要约内容应具体确定应遵循公平原则确定责任、权利和义务 行使权利履行义务 应遵循诚实信用原则,合同“要素”差异,（案例法 3 要素原则）以“要约、承诺、约因（及其允诺）”订立的合同，成立！没有“约因及其允诺”的合同无法判决。即使判决，也无法强制执行！因为没有详细的成文法律规定作为判决的依据。故执行合同的实质允诺的交换！,合同“要素”差异,（成文法 2 要素）合同法规定，双方以“

40、要约、承诺”，依法订立的合同，受法律保护。因对建筑业成文的法律规定多，规定详细。故，合同中的约因及其允诺，是依据大量的成文法律规定，双方自行约定的较少。成文的法律、法规、条例和细则规定了双方在实施过程中绝大部分的约因及其允诺。而另行约定的约因及其允诺应符合、或高于法律规定，或无法可依。故，我国合同中的索赔较少！,合同的法律地位,（案 例 法）不违反国家利益、公众利益、符合法律规定、非虚假、非欺诈合同，合同是法律的惟一依据！合同签订之日，赌博开始之时！带来两个需要注意的问题！,合同的法律地位,（成文法）以“要约、承诺”并“依法签订的合同”，受法律保护。法律、法规、条例和细则是合同的依据，应依法签

41、订。不符合法律规定的约定，可依法纠正或救助。,一是，案例法合同！未纳入合同的一般不具法律约束力,昨天 今天 明天 成文法合同！凡与本合同有关的一般都具法律约束力 昨天 今天 明天,二是，案例法合同！无条款根据、无条款互为根据，视为条款（法律）根据不充分！原因是没有或少有成文法规定作为依据！我国成文法合同！合同条款依成文法律规定签订！依法签订的合同受法律保护！未能依法签订的合同，可得到法律救助！,三、我国成文法合同与FIDIC合同条件的主要差异,因国际咨询工程师联合会（FIDIC）编写的建设工程合同条件具有浓厚的英美合同法色彩，且被世界银行等国际基金组织所推荐，并被接受国际基金组织融资的国家的政

42、府、业主，以及承包商所接受，并在国际工程项目招标上得到广泛应用，故，简单介绍我国建设工程合同与FIDIC合同条件的主要差异。差异就是风险，风险集中表现在费用增加和竣工日期延长！,三、我国成文法合同与FIDIC合同条件的主要差异,（一）项目基础资料的差异 1、我国成文法规定国务院令279号建设工程质量管理条例第2章第9条规定，“建设单位必须向有关勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全。”合同法第285条规定，“因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘

43、察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。”,三、我国成文法合同与FIDIC合同条件的主要差异,（一）项目基础资料的差异（续）建设工程施工合同（示范文本）规范，2000年11月建设部、国家工商行政管理局颁发，第8.1款第（4）项规定,“向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责；”2、FIDIC合同规定EPC/交钥匙项目合同条件规定：发包人提供的项目基础资料及现场数据（地质、水文、气象、地理环境）资料，供承包商参考，承包商负责解释并核实。将风险全部转移给承包人！,三、我国成文法合同与FIDIC合同条件的主要差异,（二）租地（或征地）1、我国成文法规定，发包人提供施工场地国

44、务院1999年5月55号令国有土地使用权、出让和转让暂行条例第8条规定“由使用者（发包人）向国家交付使用权出让金。”并规定“交付出让金后，依规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”中华人民共和国建筑法第42条第一项规定，“建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续：（一）需要临时占用规划批准范围以外场地的（注：指租地）；”,三、我国成文法合同与FIDIC合同条件的主要差异,（二）租地（或征地）（续）1、我国成文法规定（续）建设部、国家工商管理局2000年11月颁发的建设工程施工合同（示范文本）的8.1款第（1）项规定,发包人“（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场

45、地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；”2、FIDIC合同条件规定发包人可通过合同自由约定原则，在合同中规定：承包人负责租地（实际情况有的含征地）将风险转移给承包人！并以允诺捆住承包人！,三、我国成文法合同与FIDIC合同条件的主要差异,（三）施工现场障碍性资料 1、我国成文法规定建筑法第 5章40条规定：“建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料，建筑施工企业应当采取措施加以保护。”建设部、国家工商管理局2000年11月颁发的建设工程施工合同（示范文本），第8.1款第（4）项规定：“向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责；”2、

46、FIDIC合同条件规定发包人可通过合同自由约定原则，在EPC/T-K合同规定：发包人提供的现场数据（指地质、水文、地理环境和气象资料），供参考，承包人负责解释并核实。将风险全部转移给承包人！,三、我国成文法合同与FIDIC合同条件的主要差异,（四）承包人在实施过程中对公用设施影响的规定 1、我国成文法规定 发包人负责与相关单位办理有关批准手续。中华人民共和国建筑法第42条第2项规定：“有下列情形之一的，建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续：（二）可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的；（三）需要临时停水、停电、中断道路交通的；”2、FIDIC合同条件规定 因发包人可通过自由约定

47、原则，在合同中规定：实施过程中可能对场外公用设施造成临时停水、停电、中断道路交通、或损害的，由承包商负责。将风险转移给了承包人！,三、我国成文法合同与FIDIC合同条件的主要差异,（五）合同双方的责任、义务的规定 1、我国成文法规定 我国成文法一般都规定了建设阶段中发包人承包人应承担的责任、义务。如，建筑法第40条规定：“建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料，建筑施工企业应当采取措施加以保护。”所以文本对双方的责任和义务须根据成文法规定编写。2、FIDIC合同条件规定 由发包人在招标的合同文件中规定了双方的责任和义务，一般还规定，承认合同条件是参加投标的条件！即承包人的责

48、任和义务由发包人规定。,三、我国成文法合同与FIDIC合同条件的主要差异,（六）有关索赔问题 1、我国成文法规定 因为我国成文法基本上规定了合同双方在实施过程中各自应负的责任，故文本中的索赔规定较少。一般只规定如发生争议，应根据第16条违约、索赔和裁决来解决。2、FIDIC条件规定 承包商的误期和考核未通过属于赔偿外，凡发包人/承包人根据本合同及相关文件，认为应得到的款项、竣工日期延长/缺陷通知期延长，均有权根据索赔条款向对方提出索赔。将过去条款中规定的应给予补偿、赔偿的规定，一律改为“索赔”。这是索赔多的因由。,三、我国成文法合同与FIDIC合同条件的主要差异,（七）其他主要差异 1、超限物

49、资运输道路的特殊措施，以默示原则转移给承包人承担。我国规定，特殊措施费用及联系、赔偿由发包人负责。2、竣工资料在实施过程提交，是期中付款的条件。我国规定，工程竣工验收时提交完整的竣工资料。3、有关合同价格充分性规定。已确定合同价格的正确性和充分性，中标金额建立在现场数据满意的基础上（除非合同另有规定）。就是说，封杀了现场数据的索赔。我国法律是以事实为基础的，合情合理的会得到法律救助！,三、我国成文法合同与FIDIC合同条件的主要差异,（七）其他主要差异4、有关不可预见的物质条件规定。对红皮本、黄皮本，施工时遇到自然、人为、及其他物质障碍、污染、地下和水文条件（不包括气候），如果遇到应尽快向工程

50、师提出，工程师指示构成变更的作变更；对EPC/T-K全由承包商负责！我国法律规定，由雇主负责。5、竣工试验的有关规定，雇主有权对已试验合格的设备等，以变更方式改变试验地点、增加附加试验细节。经重新试验不合格，承包商承担其费用增加和竣工日期延误的责任。我国法律，对此尚无规定，应由双方约定。,三、我国成文法合同与FIDIC合同条件的主要差异,6、竣工后试验的有关规定，未能通过竣工后试验可再进行1次，共2次。我国行业规定，共3次。7、竣工验收，不存在承包商参加竣工验收的规定。因我国国企有其上级主管部门，法律规定雇主组织上级及政府有关部门参加竣工验收。私人企业和外企没有该阶段。,三、我国成文法合同与F