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1、法理学,乌兰察布市委党校 王永丽,什么是法？,法是人的行为规则之一。法学：又称法律科学，是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。法理学：法学基础理论，一般理论和方法论。,为什么要学习法理学一、是学习法学其他学科的需要二、是培养法律思维方式的需要三、是培养法律理论素质的需要四、是培养实际工作能力的需要,法理学的研究对象,法律的起源、发展和消亡法律的本质和作用法律与其他社会现象的关系法律的创制和实现法律的价值,中国法理学的历史,（1）词源“法理学”一词来源于日本（2）最早使用梁启超中国法理学发达史论（3）普遍使用20世纪90年代（4）课程开设旧中国少数（5）词禁阶段建国后，法理学被
2、认为是资产阶级专有名词而禁止使用（6）替称阶段78年后，“法学基础理论”（7）解锢阶段80年代中后期，有人开始正式使用（8）普遍接受90年代后,第一编 法的一般原理,一、法的概念汉语中的“法”“刑”“律”“法律”西文中的“法”“法律”“法”“法律”应有所区别，不能简单混同,“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。,法：由国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为基础，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。,二、法的起源,（一）、原始社会的社会调整 经济根源（二）、法产生的原因
3、 政治根源 文化根源,恩格斯在论住宅问题中指出“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配、交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”,（三）、法产生的一般规律（1）形式表现为个别调整到普遍调整（个别到一般，自发到自觉，也是人类认识发展的规律）（2）形成经历了从习惯演化成习惯法再到成文法的过程（3）形成经历了与道德、宗教等社会规范的混沌一体到逐渐分化独立的过程,（四）、法产生的标志（1）国家的产生（创制、有效的实施）（2）权利和义务的划分（3）解决纠纷的专门机关的出现,（五）、法的历史类型,1
4、、法历史类型的含义及划分标准 含义：按照法所赖以存在的经济基础及所体现的国家意志的性质不同对人类历史上出现过以及现实中存在着的法所作的分类。划分标准：（1）经济基础的性质（2）体现国家意志的性质 2、法历史类型的更替规律（1）社会基本矛盾的运动是根本原因（2）社会改革是基本条件,3、古代法律制度 奴隶制法（1）公开确认奴隶主对奴隶的人身占有（2）惩罚方式残暴、野蛮，具有极大随意性（3）公开确认和维护等级特权和社会不平等（4）明显带有原始社会行为规范的痕迹,摩奴法典是古印度的法典，法典第五卷第一百五十八条规定：“妇女要终生耐心、忍让、热心善业、贞操，淡泊如学生，遵守关于妇女从一而终的卓越规定。”
5、第一百六十四条规定：“不忠于丈夫的妇女生前遭诟辱，死后投生在豺狼腹内，或为象皮病和肺痨所苦。”第八卷第四百一十七条规定：“婆罗门贫困时，可完全问心无愧地将其奴隶首陀罗的财产据为己有，而国王不应加以处罚。”第十一卷第八十一条规定：“坚持苦行，纯洁如学生，凝神静思，凡十二年，可以偿赎杀害一个婆罗门的罪恶。”,封建制法（1）确认、保护封建土地所有制和农民对封建地主的人身依附关系（2）公开维护封建等级制度（3）维护专制王权（4）刑罚严酷、野蛮擅断,4、近现代资本主义法律制度,资本主义法的特征（1）私有财产神圣不可侵犯（首次出现于1789年法国人权宣言）（2）契约自由（3）法律面前人人平等,资本主义国家
6、两大法系,A、大陆法系B、英美法系,5、当代中国社会主义法律制度,（1）当代中国法律制度的历史沿革（2）本质阶级属性：体现工人阶级及其领导下的广大人民的意志产生方式、存在方式：产生于民主立法程序、存在于法律渊源生产方式：根本使命是解放、发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，实现共同富裕社会作用：保障社会主义建设顺利发展（3）特征阶级性与人民性的统一国家意志与客观规律的统一权利确认与权利保障的统一强制实施与自觉遵守的统一一国与两制的统一国情与公理的统一,中国特色社会主义法律体系,中国特色社会主义法律体系形成,中国特色社会主义法律体系白皮书/2011.10.27 新中国成立以来特别是改革开放30多年
7、来，中国的立法工作取得了举世瞩目的成就。截至2011年月底，中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一，中国特色社会主义法律体系已经形成。,三、法的特征和本质,（一）法的基本特征1、法是调整人的外在行为或社会关系的规范，具有规范性2、法是由国家制度、认可或解释的社会规范，具有国家意志性3、法是规定权利和义务为主要内容的社会规范，具有利导性4、发依靠国家的强制力、通过一定程序予以实施，具有强制性5、发是可诉的
8、行为规范，是法官办案的依据和规则，具有程序性,法是调整人的行为的社会规范,1、法的规范性的解释（1）.法对人们如何行为提出了明确的指示（区别于说服教育）（2）.法的内容具有一般性和概括性（区别于个别指导）（3）.法是反复适用的（区别于一个判决书）2、“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”马克思,法是调整人的行为的社会规范,3、法律不直接调整人的思想、意识观念。“不能因思想绞死任何人”【德】拉德布鲁赫 法学导论米健等译 北京，中国大百科全书出版社，1997，第4页中国汉朝的“腹诽罪”：从秦朝开始出现的“诽谤”罪名，是典型的言论罪。“诽谤”之罪，特指对于君主的
9、恶意批评。汉文帝时，与“去肉刑”一道，明令废止“诽谤”法，成为汉文帝实行仁政的主要标志。但在汉武帝时期，“诽谤”之法得以复活，其标志就是“腹诽”之罪的出现。汉武帝时代，与“腹诽”罪相关的大案有两起，名臣窦婴、颜异因此被杀。,4、语言犯罪问题“言语只有在准备犯罪行为、伴随犯罪行为或追从犯罪行为时，才构成犯罪。”因为在有的时候，“讽刺的文字能够使一般人的怨愤转为嘻娱，是不满的人得到安慰，减少人们对官职的嫉妒，增加人们对痛苦的忍耐，是他们对所受的痛苦，一笑置之。”【法】孟德斯鸠 论法的精神,2006年重庆彭水诗案。,重庆彭水县普通小职员秦中飞个头瘦小，戴着眼镜，酷爱诗词，时不时吟诗作对。2006年8
10、月中旬的一个午后，百无聊赖，他填了一阙沁园春彭水：马儿跑远，伟哥滋阴，华仔脓胞。看今日彭水，满眼瘴气，官民冲突，不可开交。城建打人，公安辱尸，竟向百姓放空炮。更哪堪，痛移民难移，徒增苦恼。官场月黑风高，抓人权财权有绝招。叹白云中学，空中楼阁，生源痛失，老师外跑。虎口宾馆，竟落虎口，留得沙沱彩虹桥。俱往矣，当痛定思痛，不要骚搞。词的前三句，嵌进了前任县委书记马平、时任县委书记蓝庆华和县长周伟的姓名，语含讥刺。后面的内容，则涉及到该县广受注目的政府管理、公共事务和公共事件。秦中飞曾把这首词用手机短信和QQ向多位朋友发送。“觉得有点好耍”，然后秦中飞通过手机短信把他的得意之作“发给了10-15个朋友
11、”;兴头上，又通过QQ“传给了4-6名网友”。爽了之余，他却不觉察厄运悄悄走近。,8月31日，警察搜查了秦中飞办公室的电脑，没收了他的手机。他被带进公安局，当晚铐在二楼值班室。第二天，警察对秦中飞进行了两次审讯，同时搜查了他的家，查收了他的电脑，令他交出QQ号。9月1日晚，公安局决定以涉嫌“诽谤罪”对他实行刑事拘留，转移至彭水县看守所。在接下来的十多天里，警方按照短信里的句子逐条提问。从9月2日开始，数十位收到过秦中飞这条信息的朋友和同事被传唤到公安机关询问，以追查短信背后的动机。9月11日，正式执行逮捕。9月28日，变更为取保候审。总共关押29天。9月19日，李星辰(彭水籍，住重庆市)，在个
12、人博客上记载了这桩公案。消息迅速传开，引起全国舆论哗然。10月24日，县公安局对秦中飞宣布无罪开释，并表示道歉。县检察院主动提出申请国家赔偿，仅仅隔了一天，赔偿兑现。这可能创造了中国司法赔偿速度之最，这起案件被舆论称为“彭水诗案”。,（二）、法的本质,1、法是统治阶级意志的体现2、法的内容由统治阶级的物质生活条件决定3、经济以外的因素是法所必不可少的（政治、文化、宗教、习惯）,四、法的作用,概念：法对人的行为和社会关系所产生的影响分类：根据法的功能、目的和任务可以把法的作 用分为规范作用和社会作用。其中，规范作用是指法自身表现出来的，对人们的行为或社会关系的可能影响。法理学上，也有人把法的规范
13、作用成为“法的功能”。法的社会作用是法为实现一定的社会目的和任务而发挥的作用,（一）、法的规范作用,1、指引作用 指引，是指对人的行为的指导和引导，分为个别指引与规范指引。显然，法属于后者；法的指引作用：法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。他是通过权利与义务内容来实现的。因此，法对人们行为的指引，也有相应的两种方式：（1）、选择性指引；（可以这样行为属于选择性指引）（2）、确定性指引（显然必须这样和不得这样的行为属于确定性指引）律师梦,2、评价作用,评价是指对人的行为进行判断或衡量。法的评价作用表现为：
14、法律对人们的行为是否合法或违法及其程序，具有判断、衡量的作用任何社会规范都具有一定的评价作用。法律只是更为客观、明确、具体而已法的评价作用和指引作用是分不开的，如果说法的指引可以视为法的一种自律作用的话，那法的评价则是一种律他的作用农村的赡养和继承问题,3、预测作用,法的预测作用表现在：人们可以根据法律规范的规定事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果（不可抗力的违约）它可以分为两种情况：（1）、对如何行为的预测（2）、对行为后果的预测,4、教育作用 通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。可以分为：反面教育：警示和警戒作用 正面教育：保护、赞许或奖励 5、强制
15、作用 一般来说，法是以有形的物质性的力量来表现其强制力，道德习惯等，则是以一种无形的精神性力量来表现。,法律的指引、预测和强制作用，三位一体的作用机制,法律的规范作用 用一句话概括就是:指引自己应该如何行为 评价他人行为是否合法 预测司法机关以怎么样的法律来制裁教育大家如何守法 强制个别人个别违法犯罪的人，法律会强制性地制裁他们,彭宇案背后的法律规范作用,南京彭宇案2006年11月20日上午8点30分，在83路公交车水西门广场站，青年彭宇扶起跌倒的徐老太并送其到医院，后徐老太咬定陪同她前往医院的彭宇是肇事者。2007年1月4日，66岁的徐寿兰向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，以彭宇将其撞倒在地致
16、其受伤为由，索赔13.6万余元。2007年7月，此案一审判令彭宇支付徐老太损失费4万5千余元,彭宇案的后果：三个真实的网络段子,2009年2月22日上午，一位75岁的老人在南京市下关区三汊河公交站台下车时一头栽倒在地，路人很多，但没人敢上前救助，老人为求得帮助，只好大声喊道：“是我自己跌的，和你们无关，你们不用担心！”2009年1月31日下午，抚顺一老人当街摔倒，数十人围观出主意，但无人敢扶。一位中年男子走过来想伸手，却被身后的妻子一把拉了回去。最后，老人被一名协警扶起，协警说：“如果我没穿制服，也不敢扶。山西省原副省长薛军逝世。据说死因是不久前在海南公务，饭后独自上街散步，不慎摔倒晕将过去,
17、街上过往行人,无一人上前讯问或搀扶这也是没办法的事。扶个南京老太就罚了四万。扶个副省长很可能枪毙。,（二）、法的社会作用,法在维护阶级统治方面的作用 1、法在调整政治关系方面的作用 2、法在调整经济关系的作用法在执行社会公共事务方面的作用,（三）、法的作用的有限性,法调整社会关系的范围有限（小悦悦事件、炫富）法不是调整社会关系的唯一手段（庞德：我们最好记住，如果法律作为社会控制的一种方式，具有强力的全部力量，那么他也具有依赖强力的一切弱点。）法的作用的实现需要客观条件的配合（彭宇案）法律与事实的对应难题也不是法律所能完全解决的,法的作用受法自身的局性影响 立法空白：死刑未决犯的生育权案、同性强
18、奸案立法滞后：法律制定后就具有稳定性，社会关系则不断变化法律僵硬：野生动物伤人案、许霆案波段宽度：公园告示、皇家空军机场案,死刑未决犯的生育权,2001年5月29日，舟山海口港城贸易有限公司职工罗锋因琐事与公司副经理王莹(女)发生争执，将王杀死。舟山市中院判处罗锋死刑。一审宣判后，罗锋不服，向浙江省高院提出上诉。其间，罗锋妻子郑雪梨向舟山市中级人民法院提出人工授精的请求。一审法院告诉郑雪梨，对此没有相关的法律规定，而且舟山也没有进行“人工授精”的条件，拒绝了其请求。郑雪梨仍然痴心不改，同年11月11日，郑雪梨向省高级人民法院提出“人工授精”的书面申请。为慎重起见，二审法院召开审判委员会进行讨论
19、，认为法律对此类问题没有规定，这种请求也不属于法院的受案范围，而且如果满足郑雪梨的要求则导致小孩一出生就没有父亲的后果，这对小孩以后的成长极为不利，也将致使郑雪梨这个单亲母亲以后的生活非常艰难，遂决定对郑雪梨的要求不置可否，以沉默的方式予以了拒绝。2002年1月18罗锋被执行死刑。郑雪梨要求留下丈夫精子的希望化为泡影 此案引起了全国各地媒体的广泛关注，时间“死刑犯有没有生育权”问题成为了法学界、司法界和社会公众讨论的一大热点问题,许霆恶意取款案，又称许霆案，发生于2007年、2008年判决的中国广州的一桩刑事案件。山西人许霆利用银行的ATM取款机发生故障，恶意取款17.5万元人民币，广州市中级
20、法院以盗窃罪判处其无期徒刑，经上诉后改判为有期徒刑五年的事件。,五、法的要素,法的要素：要素是系统的有机组成部分，任何系统都是由要素构成的。法的要素是法的基本组成，构成法律的基本元素。法的要素分类：法的概念、法律原则、法律规则,1、法的概念,法律概念法律中的关键词，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行抽象，概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。法律概念大量来自日常生活，但又与日常生活用语中的概念有所不同，通常具有明确的定义和应用范围，形成了法律专业领域的专用术语。如“近亲属”一词在法律中仅指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，其范围较日常用语中的要狭窄。,一般而言，一个法律概念在某个部门
21、法中的含义同样适用于其他部门法，如刑法中“过错”的含义，同样可用于民法、经济法中对“过错”的解释，以维护法律的统一性和权威性。法律概念的内涵和外延也不是固定不变的，它们会随着社会生活的发展、法制水平和法学家认识水平的发展而不断发展变化。,法条举例：,刑法第十三条、第十四条、第十五条。第十三条一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为
22、是犯罪。,第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。第十五条应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。,2、法律规则,定义：明确具体地规定法律上的权利、义务、责任的准则和标准，或赋予某种事实状态以法律意义的指示和规定。法律规则只是法律规范的一种。（但却是法律规范的主体性成分，法律规范对主体行为的调整和规范主要是通过法律规则来实现的）,（二）对定义的理解（1）对某种事实状态的法律意义作出明确规
23、定，这是规则区别与另外两种法的要素(原则和概念)的显著特征。原则只是法律行为和法律推理的指南，它并不明确地规定一种事实状态及其法律意义，概念则只是对事实状态进行区分和界定。,（2）法律规则不仅是明确的，也是一般性的规定。所谓一般性，指的是法律规则针对某一类事实状态作出规定，它适用于某一类人，而不是对某一件特定的事、特定的人作出规定。这是法律规则与依法作出的有法律效力的决定之间的重要区别。,举例说明（法律规则不仅是明确的，也是一般性的规定）,例如，婚姻法第二十三条 规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。”这是一条法律上
24、的规则，它在原则上适用于所有的父母，是一般性的规定，也不会因父母离婚而消失。,“李在离婚后，每月须向由其原配偶监护的子女支付100元抚养费”，这是根据法律作出的一项决定（判决书），它只适用于本案的离婚当事人李，是一个个别的决定。尽管该决定对那个特定的当事人来说，也是一条有法律效力的行为规则，但是，却不能把它也纳入法律规则的范围之中。,1、两要素说：行为模式法律后果 2、旧三要素说：假定处理制裁 3、新三要素说：假定条件行为模式法律后果。4、理解法律规则的逻辑结构时，必须注意以下三个问题,法律规则的逻辑结构,法律规则逻辑结构,1、假定条件。法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分 2、行
25、为模式：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。3、法律后果：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。,法条举例：刑法第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。（赌博罪）开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。（开设赌场罪）,如举例中的赌博罪这一具体的法律规则，其假定条件为：1.行为人在当时已达到刑事责任年龄；也没有因患有某种精神疾病而处于不能辨认行为的社会意义的状态；行为人行为发生我国法律的管辖区域等。2.行为人的赌博行为是以营利为目的，而不是单纯的娱乐。,法律规
26、则与法律条文,两者是内容与形式的关系：（1）法律条文是法律规则的主要表现形式，还可以通过不成文的形式来表现，如英美法系的判例法。（2）法律条文不是只表现法律规则的内容，它还可以表现法律原则、法律概念。（3）法律条文与法律规则在内容上并非一一对应，法律规则通常是由多个法律条文来表现的。,法律规则在法律条文中的表现1、一个法律规则通过一个法律条文表现出来2、一个法律规则通过同一个规范性的法律文件的不同法律条文表现出来3、一个法律规则通过不同的规范性法律文件的不同法律条文表现出来,法条举例,第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利
27、。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。,为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。,第二百三十九条以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款
28、的规定处罚。”,法律规则的种类,1权利性、义务性、复合性规则内容不同 权利性规则又称授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则，即授予主体一定权利的规则。特点：为权利主体提供一定的选择，具有任意性，常常使用“可以”、“有权”、“有的自由”、“不受的干涉”等术语。“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”宪法第35条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”合同法第93条,理解法律规则的逻辑结构时，必须注意以下三个问题,第一，任何一条完整意义的法
29、律规则都是由前述三种要素按一定逻辑关系结合而成的。三要素缺一不可，缺少任何一种，不仅意味着该种要素的不存在，而且也意味着该法律规则也是不存在的。例如，一条规则只是规定在任何条件下(假定)不得说谎或杀人(处理)，但是，对作伪证或杀人的行为却没有规定相应的法律后果，那么，我们就只能说，在这里，没有一条禁止作伪证或杀人的法律规则，而倒是可能存在一条禁止如此行为的道德规则或风俗习惯。,第二，在立法实践中，有时出于立法技术的考虑，为了防止法律条文过于繁琐，在表述法律规则的内容时，常常对某种要素加以省略。但是，省略并非不存在，被省略的要素存在于法律内在的逻辑联系之中，只是没有被明文表述出来而已。因为立法者
30、相信，通过法律推理，这些未加明文表述的规则要素可以较容易地被人们发现。例如，“妻子有继承丈夫遗产的权利。”这一规定，其假定和法律后果部分没有被明文表述，但是，该规定只能在丈夫已死且留有遗产的条件下(假定)才能适用，,妻子已经合法继承的遗产应得到法律确认和保护(法律后果)，这些内容是可以很容易地按照法律内在的逻辑联系推导出来的。不过，必须强调的是，对规则要素的省略不能是随意的，只有该要素可以被人们至少被那些法律专业人员毫无歧见地推导出来时，省略才是可取的，否则，就会为了追求法律简洁而损害了法律的明确性。另外，还须注意，法律后果部分的省略原则上是不允许的，尤其是其中的制裁性规定绝不可以省略，否则，
31、法律就会丧失可操作性，这样一来，它所发布的禁令与道德宣言就没有任何区别了。,3、法律原则,（1）、定义 法律原则是指可以作为众多规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。直接地体现法的本质，集中表现社会利益和法律调控目标，与社会的价值观念紧密相联。,（2）、法律原则的分类,第一类、基本原则与具体原则第二类、公理性原则与政策性原则第三类、实体性原则与程序性原则,（2）、法律原则的分类,第一类、基本原则与具体原则基本原则是指体现法的根本价值、基本精神的法律原则，这是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。基本原则的内容较其他原则更抽象、更稳定，通常可以适用于整个法律体系。“法律
32、面前人人平等”基本原则 具体原则是基本原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。“诚实信用、等价有偿、公平自愿”民法“以事实为根据，以法律为准绳”诉讼法,第二类、公理性原则与政策性原则,公理性规则是指从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则，这是严格意义上的法律原则。公理性原则可以超越不同的政治制度和社会制度，广泛地为社会所普遍接受，具有显著的稳定性。“罪刑法定”、“无罪推定”刑法原则“诚实信用”、“平等自愿”民法原则 政策性原则是指一个国家关于必须达到的目的或目标，或实现某一时期、某一方面的任务而作出的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、
33、战略措施或社会动员等问题的。“计划生育”宪法,第三类、实体性原则与程序性原则,实体性原则是指直接涉及实体性权利、义务分配状态的法律原则。法律面前人人平等、诚实信用、契约自由。程序性原则是通过对法律活动程序进行调整而对实体性权利、义务产生间接影响的法律原则。无罪推定、民事诉讼当事人地位平等。,六、法的渊源与分类,（一）、法的渊源字面含义：（略）学理定义：由国家和社会所形成的，能够成为法官裁判依据或人们行事准则，具有一定的法律效力和法律意义的规范的表现形式叫法律渊源。如果出自国家，具有强制性，则称为正式渊源；如果来自社会，不具有法律强制力，则称为非正式法律渊源。,当代中国法的正式渊源,1.宪法 2
34、.法律3.行政法规 4.地方性法规5.自治法规 6.行政规章7.国际条约8.其他法的形式（1）军事法规及规章（2）特别行政区法（3）授权立法（4）委托立法,B、当代中国非正式法的渊源*习惯。在中国法的渊源中，习惯有重要地位，并将继续在中国的法治建设中发挥重要作用。*道德规范和正义观念。*社团规章和民间合约。*外国法。*理论学说特别是法律学说。,例题：村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年时间里，女儿对其日常生活进行照顾。姚某去世之后留有祖传贵重物品若干，女儿想分得其中一部分，但儿子认为，按照当地女儿无继承权的风俗习惯，其妹不能继承。当地大部分村民也指责姚某的女儿无理取闹。
35、对此，下列哪些说法可以成立？A在农村地区，应该允许风俗习惯优先于法律规定 B法与习俗的正当性之间存在一定的紧张关系 C中国法的现代化需要处理好国家的制定法与“民间法”之间的关系 D中国现行法律与中国人的传统观念有一定的冲突,宪法渊源（举例）,一、李慧娟法官的判决2003年1月25日，洛阳市中级法院开庭审理一起因种子纠纷引起的赔偿案件。此案经过法院、市人大等有关单位的协调，法院根据全国性法律作出了判决。然而，判决书中的一段话却引出了大问题，30岁的助理审判员李慧娟写道：“种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，河南省农作物种子管理条例作为法律阶位较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条(原文如此
36、，应为条款)自然无效”,李慧娟宣告了河南省人大通过的地方性法规不再具有法律效力。这一判决在当地政法和全国法学界引起不少议论。在河南省人大和省高级法院的直接要求下，洛阳中院撤销了李慧娟的审判长职务，并免去其助理审判员资格。,这一处理决定的根据：宪法第2条，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”，第3条第3款规定，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”，据此，法院在行使审判权时，确实无权对人大及其常委会通过的地方性法规的效力进行评判。,（二）、法的一般分类,1.国内法与国际法（国际条约和国际协议）2
37、.成文法与不成文法（判例法）3.根本法与 普通法4.一般法与特别法（高等教育法）5.实体法与程序法。,七、法的效力,（一）、法的效力的概念：对法律主体行为的约束力或强制力。（二）、法的四项效力范围1、法的对象效力（1）属人主义（以人的国籍为准）（2）属地主义（管辖地）（3）保护主义（保护本国或本国公民）（4）综合或折衷主义。通常以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合,2、法的空间效力,所谓空间效力，是指法律在哪些范围内发生效力，一般说来，在一个主权国家，法律是适用于主权管辖范围所及全部领域，包括陆地、水域及其底土和上空。此外，还包括延伸意义上的领土，即驻外使馆和在领域外的本国船舶和飞机。地
38、方性法规、自治条例适用于地方。,3、法的时间效力,（1）法律何时生效（2）法律何时失效（3）法律对生效前的行为有无约束力法律有无“溯及既往的效力”,4、法对事的效力,法在实施过程中对哪些事项具有约束力。法对事的效力，应以明文规定的事项为限。刑法第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑”体现了罪行法定原则的精神。,5、法的效力等级,（1）确定法的效力冲突的一般原则上位法优于下位法特别法优于一般法新法优于旧法（区别于法律时间效力中的“法无溯及力原则”）法律文本优于法律解释,法的效力的冲突的举例说明,从强制性婚检的争议看法的效力冲突问题2003年
39、7月30日，国务院出台了婚姻登记条例，该行政法规根据2001年4月28日修订的中华人民共和国婚姻法的有关规定，没有规定婚姻登记中的强制婚检制度，这被认为是婚姻登记改革的一大进步。,但是后来人们发现，在1994年颁布的中华人民共和国母婴保健法第12条则要求：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”这说明，两部法律在婚姻登记是否应当进行婚检的问题上发生冲突。在这个问题尚未解决之际，黑龙江省母婴保健条例以地方法规的形式恢复了强制婚检，这在全国上下引起了广泛争议。,立法法就法律效力及法律冲突问题的相关规定（第七十八条第八十六条）,第七十八条宪法具有最高的法律效力，一切法律、
40、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。第七十九条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。,第八十条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。第八十一条自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。,第八十二条部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。第八
41、十三条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。,第八十四条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。第八十五条法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。,第八十六条地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（一）同
42、一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；,八、权利和义务,权利-规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务-设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。,法条举例：刑事诉讼法第11条：“人民法院审判案件，除本法另有规定的
43、以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”辩护权明确规定公开审理权隐含规定,为什么说权利与义务是法学的核心范畴,首先，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。其次，权利和义务贯穿于法的一切部门。再次，权利和义务贯穿于法的运行和操作的整个过程。最后，权利和义务全面表现和实现法的价值。总之，权利和义务是法的核心内容，也是法学的核心范畴。,1、法律行为是有社会意义的行为。（合法、违法）2、法律行为具有法律性。3、法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性。,所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果
44、的行为。,非法律行为就是不具有法律意义，即不受法律调整、不发生法律效力、不产生法律效果的活动。,（1）意思行为（意志）（2）行为认知,（1）外在行动（行为）。包括：A，身体行为；B，语言行为（2）行为方式（手段）（3）具有法律意义的后果,以故意杀人罪分析法律行为的结构,案例一：年月，被告人黄金宝在大田县上京矿务局打工时，与同在此打工的有夫之妇唐某相识。此后，二人曾多次发生性关系。在交往期间，被告人黄金宝曾向唐某提出结婚的要求，被唐某以离婚对孩子前程不好为由拒绝。,年、月间，唐某曾表示要借钱给黄金宝盖房子，但在以后的交往中，黄金宝感到唐某对其越来越冷淡，且又没有借钱给他，便以为唐在拿他开心，遂产
45、生报复恶念。年月，被告人黄金宝先后二次购买毒鼠药想毒害唐某岁的儿子何有财，均因故没有下手。,年月日上午，唐某带儿子何有财和黄金宝一道去上京镇赶墟，黄金宝背着唐某在上京农贸市场购买一瓶毒鼠强药水，日傍晚，唐某带着儿子散步时遇到黄金宝等人，玩到时分许，黄金宝送唐某母子回家，途中黄金宝提出“再玩一下”，唐以小孩要睡觉为由拒绝，黄金宝恼羞成怒，与唐某分手后，到一食杂店购买一包何有财平日喜食的麻辣花生，拆开封口，倒入随身携带的毒鼠强药水，重新将封口粘好，到唐的住房楼下，将麻辣花生从唐家开着的窗户扔进室内。,次日早饭时，被害人何有财看到麻辣花生，便配稀饭吃下，不久，即出现腹痛、呕吐，抽筋，直至昏迷。在上京
46、矿务局医院抢救期间，被告人黄金宝还帮助护理，但始终未讲花生有毒之事。日中午，何有财经抢救无效死亡。经法医鉴定：被害人何有财系吃了浸有一定量的毒鼠强药水的麻辣花生后，毒物进入体内引起中毒而死亡。,年月日，三明市中级人民法院开庭审理此案。对三明市人民检察院指控黄金宝故意杀人犯罪事实全部认定。年月日，依照中华人民共和国刑法第一百三十二条、第五十三条第一款，以故意杀人罪判处被告人黄金宝死刑，剥夺政治权利终身。,一审判决后，被告人黄金宝不服，提出上诉。上诉理由：本人是间接故意犯罪，主观恶性及社会危害性相对较小；被公安机关传唤后即交代了全部犯罪事实，有悔罪表现；本人犯罪与被害人之母有很大关系。故请求从轻改
47、判。被告人黄金宝在二审期间，检举揭发了张大宝在年月日晚潜入省煤建一处火工品仓库盗走电雷管枚及炸药公斤的犯罪事实。公安人员赶赴四川将张大宝抓获归案，张对盗窃雷管炸药的犯罪事实供认不讳。从而公安机关成功地破获了严打期间发生的一起重大案件。,山西省高级人民法院到大田县复核该案时，大田县公安局于年月日将黄金宝检举属实的材料交给省高院负责二审复核的审判人员。山西省高级人民法院复核后维持原判。年月日，三明市中级人民法院电话通知三明市人民检察院：“月日派员对黄金宝执行死刑实行临场监督。”三明市人民检察院研究认为，黄金宝检举张大宝盗窃爆炸物一案，属重大立功表现。,根据中华人民共和国刑法第六十三条之规定，对被告
48、人黄金宝应减轻处罚，暂缓执行死刑。遂于年月日将上述意见上报山西省人民检察院。山西省人民检察院采纳了三明市检察院的意见，及时向山西省高级人民法院提出对黄金宝暂缓执行死刑的建议。,年月日，山西省高级人民法院二审判决认定：上诉人黄金宝因对唐某不满，把掺有毒药的食品投放唐家，致唐之子食后中毒而死，其行为已构成故意杀人罪，情节恶劣，应予严惩。其上诉理由不能成立，不予采纳。,山西省人民检察院对黄金宝暂缓执行死刑的意见正确，应予采纳。被告人黄金宝有检举他人犯罪之立功表现，依法可从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确凿，定罪准确，审判程序合法。据此，依照中华人民共和国刑法第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十八
49、条第一款之规定，判决上诉人黄金宝犯故意杀人罪，判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。,案例二：李某，18周岁。李某因为王某向老师告自己的“黑状”，在放学后持刀将王某挟持到某偏僻之处，要王某向自己叩头“谢罪”。王某不肯。李某即持刀猛刺王某。王某无奈与李某搏斗起来。在搏斗中，王某夺过了李某的刀，将李某刺死。王某立即投案自首。,案例三：冯某，18周岁。在住院期间，将看护自己的护工路某活活掐死。经专家鉴定：冯某掐死路某时，属于精神病发作期间，完全丧失辨认和控制能力。,犯罪行为的理论分析,大陆法系国家一个行为要构成犯罪，要从三个方面分析。这三个方面是层层推进的，是递进式的。,犯罪成立的第一要件是 构成
50、要件符合性，我们可以称为事实评价。1.客体要件：杀人罪的客体是他人的生命权 2.客观要件：杀人罪的客观方面，表现为实施了非法剥夺他人生命的行为，且行为与死亡结果之间有必然的因果关系。,3.犯罪主体要件：本罪的主体，为一般主体，年满14周岁的具有刑事责任能力的人均可构成本罪的主体。4.犯罪主观要件本罪的主观方面，是行为人有非法剥夺他人生命的的故意。,犯罪成立的第二要件是违法性，我们可以称为法律评价。判断是否有行为违法的阻断事由。如果有，如正当防卫、紧急避险、意外事件、竞技比赛以及执行公务将他人杀死，一般不构成杀人犯罪。如上引案例二,犯罪成立的第三要件是有责性，我们可以称为主观评价。依据刑法第十七
