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1、第十五章竞争法律制度第一节竞争法的一般理论一、竞争与竞争法的概念从一般意义上讲，竞争是目的追求相同或相近的主体互相争胜的现象。由于自然和社会所能提供的资源不能完全满足各种主体的相关需求，因此，竞争在自然界、经济和社会中普遍存在。竞争法上所讲的竞争即市场竞争，是指具有不同经济利益的两个以上的经营者，为争取自身利益最大化，以其他利益关系人为对手,采用各种商业策略，争取交易机会的行为。竞争有如下几方面的含义：（1）竞争的主体是两个以上交易方向一致、行业相同或近似，但在经济利益上相互冲突的经营者；（2）为了争夺市场，竞争行为表现为经营者采取以一定商业策略为基础的市场手段，如价格手段、广告手段等；（3）
2、竞争的结果会导致优胜劣汰。竞争是市场机制的核心要素，在市场机制配置资源过程中发挥着关键作用。然而，由于市场中经营者的理性和趋利，市场竞争的自由发展必然导致不正当竞争和垄断或限制竞争现象的出现。自由市场经济在西方发展一个多世纪之后，盗用他人商标、通过虚假广告欺骗消费者等不正当竞争行为日益增多。同时，随着竞争导致优胜劣汰，资本不断集中，垄断组织日益发展，其利用经济实力限制竞争的现象也越来越普遍。木正当竞争、垄断或限制竞争会扭曲竞争，严重侵蚀市场机制的基础，使中小企业和消费者深受其害。因此，为了保护竞争，维护市场秩序和市场主体的合法权益，竞争法便应运而生。在我国，一般认为，竞争法是反不正当竞争法和反
3、垄断法的合称。因此，竞争法是指调整在反对垄断和反对不正当竞争过程中发生的社会关系的法律规范的总称。美国于1890年制定的谢尔曼法是世界上第一部反垄断法。德国于1896年颁布的反不正当竞争法是世界上第一部反不正当竞争法。二、竞争法立法模式所谓竞争法的立法模式,是指在立法相关技术上如何处理反垄断法与反不正当竞争法之间的关系。综观当今世界，竞争法的立法模式大致可分为三种：（一）分立式分立式即将反垄断或限制竞争和反不正当竞争区别开来、分别立法，规范垄断或限制竞争行为的法律称为反垄断法或反限制竞争法，制止不正当竞争行为的法律称为反不正当竞争法。德国是分立式的典型代表，分别于1896年和1957年制定了反
4、不正当竞争法和反对限制竞争法。分立式的优势在于法律的合适的内容界限清晰，针对性强；不足在于两部法律之间需相互配合和协调，可能导致执法成本提高。（二）合立式合立式即将反垄断或限制竞争行为和反不正当竞争行为合并立法,制定统一的竞争法或公平交易法。我国台湾地区是合立式的典型代表，其于1991年颁布的公平交易法，将各种垄断行为和不正当竞争行为作出统一规定，并专设统一的公平交易委员会负责执法。合立式照顾到垄断与不正当竞争行为的共性，便于执法机关统一理解、综合适用；不足之处在于立法难度较大，相关技术不善可能导致规制乏力。（三）综合式综合式即对垄断或限制竞争行为与不正当竞争行为在立法上不作明确区分，也不制定
5、以，竞争，或“公平交易”直接命名的法律，但相关法律的实质合适的内容却是凋整竞争秩序规制关系。美国是综合式的代表。美国的竞争法体系由以谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法为核心的单行法和有关判例构成，轻法典，重单行法和判例法，实用性和灵活性突出。体系分散、缺乏严整逻辑，是其不足。由上可知，三种模式各有优劣，并无高下之分。一国或地区的竞争立法究竟采取何种模式，应视本地的法律文化传统和当时的实际情况而定。我国于1993年颁布反不正当竞争法，2007年颁布反垄断法，因此是采用分立模式。三、反不正当竞争法与反垄断法的关系反不正当竞争法与反垄断法同属竞争法的范畴，两者相互配合、相互补充，共同规范经营者的竞
6、争行为，维护市场秩序。从立法模式上看，两法之间常常相互交织，共享执法机构。但是，反不正当竞争法与反垄断法之间也存在明显差异，两者分别从不同角度来保障和促进公平、有效竞争。反不正当竞争法通过制止不正当竞争行为，避免有失诚信、有损良俗的竞争行为对竞争者和消费者的危害，而反垄断法则通过防止市场出现寡占和独占，抑制具有强大市场地位的经营者限制竞争的行为，保障市场上的自由、有效的竞争。可以说，反不正当竞争法注重将过度竞争状态恢复到有效竞争状态,反垄断法则重在为竞争不足注入竞争活力。我国的反不正当竞争法颁布于1993年，当时正值我国市场经济建设初期，一方面，假冒仿冒他人商标和商业标识、虚假宣传、侵犯商业秘
7、密等各类不正当竞争行为日渐猖獗，亟需立法予以规制；另一方面，成熟市场经济中的经济垄断现象并不多见，制定专门的反垄断法的时机尚不成熟，但行政性限制竞争、低价倾销、串通投标等个别限制竞争现象已比较普遍。根据这一实际情况，反不正当竞争法除禁止各类不正当竞争行为外，还规定了几类当时我国市场经济中常见的限制竞争行为,具体包括公用企业或其他具有独占地位的经营者强制交易的行为（第六条）、政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为（第七条）、以排挤竞争对手为目的的低于成本销售行为（第十一条）、利用经济优势搭售和附加不合理交易条件行为（第十二条）和串通招投标行为（第十五条）。2007年，我国颁布了反垄断法、反不正
8、当竞争法规定的上述五类限制竞争行为均可被反垄断法的规定所覆盖。尽管这五种行为并非准确意义上的不正当竞争行为，但由于反垄断法条文相对粗疏，在相关实施细则尚未颁布之前，仍有必要对反不正当竞争法中关于限制竞争行为的相关具体规定进行介绍。第二节反不正当竞争法律制度一、反不正当竞争法基本理论（一）不正当竞争行为的概念及特征不正当竞争行为是指经营者违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。木正当竞争行为具有如下特征：1 .主体的特定性。不正当竞争行为是经营者在竞争活动中的违法行为。只有参与市场竞争的经营者才可能实施不正当竞争行为。政府及其所属部
9、门滥用行政权力，妨碍经营者公平竞争的行为，不属于本质意义上的不正当竞争行为。这里所称经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。2 .行为的反道德性。不正当竞争行为违背了自愿、平等、公平、诚实信用等公认的交易原则和商业道德。不正当竞争行为通常表现为违法者采取欺诈、强迫或其他违背商业道德的方式进行。这是不正当竞争行为最本质的特征。3 .后果的危害性。不正当竞争行为的危害性后果主要表现在侵犯竞争者和消费者合法权益，损害市场机制和市场秩序。此外，商业贿赂等不正当竞争行为还败坏了社会风气。（二）反不正当竞争法的概念反不正当竞争法是指调整在国家规制不正当竞争行为过程中发生的社会关系的
10、法律规范的总称。这是实质意义上反不正当竞争法的定义。在表现形式上，反不正当竞争法有广义和狭义之分。狭义的反不正当竞争法是指全国人大常委会通过的反不正当竞争法。广义的反不正当竞争法除反不正当竞争法外，还包括国家有关法律、行政法规、司法解释和规幸中关于反不正当竞争的法律规范。（）反不正当竞争法与知识产权法的关系反不正当竞争法与知识产权法联系密切。首先，从制止不正当竞争的角度来看，知识产权法属于广义的反不正当竞争法的范畴。无论是著作权法、专利法，还是商标法，都是通过禁止不正当竞争行为来实现对权利人的合法权益的保护的。其次，从调整范围来看，反不正当竞争法与知识产权法对某些行为共同予以规范，这就是所谓的
11、法条竞合。如知名商品的包装、装潢可同时成为专利法、著作权法和反不正当竞争法的保护对象;仿冒知名商品的包装、装潢的行为也同时构成专利侵权、著作权侵权以及不正当竞争行为。最后，从保护知识产权的角度来看，反不正当竞争法又是知识产权法的重要组成部分，对知识产权制度起着重要的补充作用。凡是现有知识产权专门立法不能保护或者超出其保护范围的合适的内容，均可由反不正当竞争法来调整，如商业秘密、未注册商标、作品名称等。因此，在这一意义上，反不正当竞争法被称作知识产权法的兜底法。由于反不正当竞争法与知识产权法的立法目的不同，两者在保护方式和保护重点方面也有所不同。知识产权法以确认主体所享有的权利的方式，保障权利人
12、的有关知识产权在法定保护朔限内不受侵害；反不正当竞争法则通过对竞争行为的公平性、正当性及其对市场竞争秩序影响的判断，制止不正当竞争行为，维护经营者与消费者的合法权益。（四）反不正当竞争法中的法律责任与救济制度1 .监督检查与行政责任县级以上工商行政管理管控部门对不正当竞争行为可进行监督检查。监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时有权行使以下职权：（1）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；（2）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；（3）检查与反不正当竞争法第五条规定的市场混淆行为有
13、关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁财物。监督检查部门可根据不同的不正当行为和情节，给予违法当事人如下行政处罚：（1）责令停止违法行为；（2）没收违法所得；（3）罚款；（4）吊销营业执照。当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起15日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起行致诉讼，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。2 .民事责任经营者违反反不正当竞争法的规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为
14、侵权期间因侵权所获得的利润，还应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起民事诉讼。3 .刑事责任反不正当竞争法对个别情节严重的不正当竞争行为的刑事责任作出了原则性规定。此外，我国刑法对一些情节严重的不正当竞争行为也规定了相应的刑事责任。二、仿冒行为及其法律规制（一）概念仿冒行为是指行为人通过使用与他人商品相同或相似的标识或表征,使人将其商品或服务误认为他人商品或服务的行为。（二）具体表现形式1 .假冒他人注册商标假冒他人注册商标的行为包括：（1）未经注册商标权利人许可，在同一种商品或者
15、类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标的；（2）销售明知是假冒注册商标的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）给他人注册商标专用权造成其他损害的。这些假冒他人注册商标的行为，不仅侵害商标注册人的商标专用权，也损害了消费者的利益。2 .擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混湘，使购买者误认为是该知名商品知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。擅自使用是指未经所有权人的许可而自行便用其知名商品的名称、包装、装潢。经营者在自己的非知名商品上擅自使用
16、知名商品特有的或与其相似的名称、包装、装潢等，其结果是在市场上产生混湘，造成误认、误购，侵犯了知名商品经营者特定的知识产权，构成对知名商品经营者利益的损害，同时也危害了消费者的利益。根据2006年最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干相关问题的解释的规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成此项不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆,在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号
17、，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误议为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。3 .擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品企业名称或经营者姓名是区别商品或者服务来源的
18、重要营业标志。企业名称或者经营者姓名体现了经营者通过付出努力和资本获得的无形财产。保护企业名称或者经营者姓名主要是保护附于企业名称或经营者姓名中的商业信誉。经营者凡未经他人许可而在市场中使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品的，均构成此项不正当竞争行为。根据最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干相关问题的解释的规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为上述所称的“姓名”。4 .在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示认证标志是指质量认证机构准许经其认证产品质量合格的企业在产品或者其包装上
19、使用的质量标志。名优标志是指经国际或国内有关机构或社会组织评定为名优产品而发给经营者的一种质量荣誉标志。伪造产地是指经营者为提高其商品信誉，隐匿其商品真实的产地，而在商品上标注为商业声誉校好的产地。这类不正当竞争行为并不侵犯某个特定经营者的知识产权，它或虚构事实，或隐瞒事实真相，-是对商品的质量、信誉作引人误解的虚假表示的欺诈性行为。（三）法律责任经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引入误解的虚假表示的.依照中华人民共和国商标法、中华人民共和国产品质量法的规定处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢
20、，或者使用与知名商品近似的名称、包装，装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的.监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节.处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任-经营者因上述不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，还可按照前述反不正当竞争法中的法律责任与救济制度一中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。三、商业贿赂行为及其法律规制（一）概念及特征商业贿赂是指经营者为了销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂行为有如下特征：1 .行为具有对合性有行贿才有受贿
21、，因此，商业贿路包括行贿和受贿两个对合性行为。商业贿赂的行为主体也就包括行贿者和受贿者两个方面。反不正当竞争法第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。2 .以排斥竞争为目的、商业贿赂多存在于竞争较为激烈的商业活动当中，行贿的目的就是为了排挤竞争对手，使自己获得竞争优势。3 .方式灵活多样根据有关行政规章的解释性规定，反不正当竞争法第八条所称“财物”是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销
22、各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物；“其他手段”是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。（二）回扣与佣金、折扣的区别回扣是商业贿赂的主要表现形式,是指经营者为了不正当地获得利益或优惠条件而直接向缔约对方或者有关方面及其工作人员暗中提供的金钱或有价证券。回扣的特点是在正常交易之外暗中进行的。反不正当竞争法第八条规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方析扣、给中间人佣金的，必须如实入账。可见，回扣与正当的折扣、佣金的根本区别在于：折扣和佣金必须如实人账，而回扣是账外暗中进行的。（三）法律责任经营者采用财物或者其他手段进
23、行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。应当注意的是，罚款和没收违法所得均是针对行贿者和受贿者双方当事人的。经营者因上述不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，还可按照前述“反不正当竞争法中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。四、虚假宣传行为及其法律规制（一）概念及特征虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方式方法，对商品的质量、制作方式方法、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传的行为。虚假宣传行为有如下特征：1 .主体是经营者广告有的是由
24、广告商品和服务的经营者（广告主）所为，也有的是由广告经营者、广告发布者受广告商品和服务的经营者委托而为。即便是后者，由于广告合适的内容系由广告商品和服务的经营者提供，因此也应属于反不正当竞争法所禁止的虚假宣传行为。另外，反木正当竞争法对广告的经营者也规定了相关的义务，即广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、：设计、制作、发布虚假广告。2 .宣传的合适的内容与客观事实不符在实践中，虚假宣传的行为人往往不直接使用明显失实的合适的内容,而是采取一些“策略”以逃避监管。为此，最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干相关问题的解释规定，经营者具有下列行为之.，足以造成相关公众误解的，可
25、以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引入误解的虚假宣传行为：（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（3）以歧义性语言或者其他引入误解的方式进行商品宣传的。同时还规定，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。3 .足以引人误解虚假的宣传合适的内容可能使受宣传影响的人对商品和服务的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策。只要行为足以引人误解，即构成此项不正当竞争行为。至于何为足以引人误解，应根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行认定。（二）法
26、律责任经营者利用广告或者其他方式方法，对商品作引入误饵的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。经营者因上述不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，还可按照前述“反不正当竞争法中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任.。此外，根据我国刑法的相关规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金
27、。五、侵犯商业秘密行为及其法律规制（一）商业秘密的概念与特征所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用此并经权利人采取保密措施的相关技术信息和经营信息。商业秘密可分为相关技术性商业瞪密和经营性商业秘密，前者如不公开的配方、工艺及其他相关技术诀窍，后者如客名单、商业策划解决方案等。商业秘密也属于一种知识产权。商业秘密有如下三个皆征或要件：L秘密性秘密性是指有关信息不为公众所知悉，正常情况下，不易被获得或探明。这一特征也便商业秘密与专利相关技术相区别。根据最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干相关问题的解释，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应
28、当认定为上述“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（1）该信息为其所属相关技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等合适的内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）该信息从其他公开渠道可以获得；（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。4 .商业性世间秘密很多,但唯有具有实用价值并能为权利人带来经济利益的商业秘密才受反不正当竞争法的保护。5 .保密性保密性是指权利人对商业秘密采取了保
29、密措施。根据最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干相关问题的解释，所谓“保密措施”，是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，应当认定权利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告如其合适的内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施。（二）侵犯商业秘密行为的概念及表现形
30、式侵犯商业秘密，是指蠡营者不正当获取、披露或使用权利人商业秘密的行为。侵犯商业秘密的行为主要包括：1 .以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密52 .披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人的商业秘密；3 .违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；4 .第三人明知或者应知上述所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干相关问题的解释创规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为上述箕、2项侵犯商业秘密行
31、为。所谓“反向工程”，是指通过相关技术手段对从公开渠盘取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关相关技术信息。当事人以刁正肖手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的人民法院不予支持。（三）法律责任侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处1万元以上2O万元以下的罚款。经营者因上述不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，还可按照前述”反不正当竞争法中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。根据我国刑法的相关规定，有侵犯商业秘密的行为的，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别
32、严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。六、不正当有奖销售行为及其法律规制（一）有奖销售行为的概念及分类有奖销售是指经营者为了竞争的目的，在销售商品或者提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。有奖销售包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。所谓附赠式有奖销售，是指经营者在销售商品或者提供服务时，对所有购买者或者所有符合其预设条件的购买者，附带地提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。所谓抽奖式有奖销售，是指经营者在销售商品或者提供服务时；向通过抽签、摇号、对号码等方式确定的部分购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。（二）不正当有奖销售行为及其危害
33、反不正当竞争法禁止经营者从事以下不正当有奖销售行为：（1）来用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（2）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。欺骗性有奖销售行为违反诚实信用和公平交易的商业道德，严重侵害消费者利益。奖金过高的抽奖式有奖销售则会使商品和服务价格虚高，导致价格信号失真，并且可能引诱消费者作出非理性消费决策，严重扭曲市场机制，扰乱市场秩序，损害消费者和其他竞争者的利益。（H）法律责任经营者从事反不正当竞争法禁止的不正当有奖销售行为的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上IO万元以下的罚款。经
34、营者因此给被侵害的经营者造成损害的，还可按照前述“反不正当竞争法中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。七、诋毁商誉行为及其法律规制（一）概念及特征诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。商业信誉是社会对经营者商业道德、商业品质、价格、服务等方面的积极评价，商品声誉则是社会对特定商品品质、性能的赞誉，两者都能给经营者带来巨大的经济效益以及市场竞争优势。诋毁商誉行为具有以下特征：1 .行为人有诋毁竞争对手的故意违法经营者捍造、散布虚假事实，对竞争对手商誉进行诋毁的行为并非出于言行不慎，而是故意为之，目的在于削弱对手的竞争相关能力。2
35、.诋毁行为的客体是竞争者商业信誉和商品声誉经营者只对竞争对手个人名誉进行攻击，不涉及商誉的，则属一般的侵害人身权行为。诋毁与自己毫无竞争关系的非同业竞争者的商誉，也不构成此项不正当竞争行为。3 .行为人采取了提造、散布虚假事实的手段如果经营者散布的对竞争对手不利的事实客观存在，则不构成此项不正当竞争行为。（二）法律责任反不正当竞争法未对此项不正当竞争行为规定行政责任。经营者因此给被侵害的经营者造成损害的，可按照前述“反不正当竞争法中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。此外，根据我国刑法的相关规定，提造并散布虚假事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其
36、他严重情节的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。八、反不正当竞争法禁止的限制竞争行为（一）公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品.以排挤其他经营者的公平竞争公用企业是指其商品或者服务涉及人民群众基木的物质生活需要的一些行业，如电力、自来水、煤气.公共交通等领域。其他依法具有独占地位的经营者是指由国务院规范性文件规定的某一特定领域某一特定产品只由某一企北或少数几个企业生产经营的经营者.在这种情况下.该企业具有了独占的地位。在反垄断法上，这类行为属于滥用市场支配地位的行为。其危害在于捧斥竞争、侵犯消费者合法权益。公用企业或者其他具有独占地位的经营者有
37、此类行为的.省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。经营者因此给被侵害的经营者造成损害的，可按照前述”反不正当竞争法）中的法律责任与救济制度一中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。（二）政府及其所属部门滥用行政权力排除、限制竞争行为反垄断法对此类行为也有相关规定。此类行为包括两种表现形式：一是政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；二是政府及其所属部门滥用行政权
38、力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。这类行为具有排除竞争、破坏全国统一市场、损害竞争者和消费者合法权益的危害后果，应予禁止。政府及其所属部门有此类行为的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收违法所得,可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。（）以排挤竞争对手为目的的低于成本销售行为此类行为属于滥用市场支配地位行为的重要表现形式之一，我国反垄断法中亦有相关规定。这类行为侵犯了同业竞争对手的公平交易权和社会的正常竞争秩序，应予禁止。但经营者有下列情形之一的，
39、即使以低于成本的价格销售商品，也不属于不正当竞争行为：（1）销售鲜活商品；（2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（3）季节性降价；（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。反不正当竞争法没有对以排挤竞争对手为目的的低于成本销售行为的具体行政法律责任作出规定。经营者因此给被侵害的经营者造成损害的，可按照前述“反不正当竞争法中的法律责任与救济制度”中的楣关规则承担损害赔偿的民事责任。（四）搭售商品或附加其他不合理交易条件的行为经营者利用其经济优势，违背交易相对人的意愿，搭配销售商品或附加其他不合理条件的行为，属于滥用市场支配地位行为的重要表现形式之一，我国反垄断法中亦有相关规定。这类
40、行为可能产生限制竞争、损害竞争者和消费者利益、破坏正常经济秩序的危害后果，应予禁止。反不正当竞争法没有对此类行为的具体行政法律责任作出规定。经营者因此给被侵害的经营者造成损害的，可按照前述“反不正当竞争法中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。（五）串通招投标行为招标投标是一种通过投标者之间相互竞争从而使招标人获得最优交易条件的合同订立方式。因此，只有有效保护投标人之间的竞争，制止招标投标过程中的限制竞争行为，才能使之真正发挥其制度功能。招投标过程中的限制竞争行为主要表现为串通招投标。反不正当竞争法禁止的串通招投标行为主要包括：（1）投标者之间串通投标，抬高标价或者压低标价
41、。（2）投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。这种行为通常表现为投标者采取贿赂等手段收买招标者或者知情者，使自己在竞标中处于有利的地位，以而排挤其他投标者。串通招投标行为排除了竞争,损害了招标者的利益,破坏了招投标活动的公正性。投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。第三节反垄断法律翻度一、反垄断法基本理论（一）反垄断法的概念竞争是市场经济的校Zx要素和本质特征，没有竞争就没有市场和效串。垄断是竞争的对立面，但是，垄断又与竞争如影随形，相伴相生。只要有竞争，就会有
42、排除、限制竞争的垄断。在经济学上,垄断最初的含义是指一个经营者独占某一市场的结构状态,也称.独占一。在法学上.垄断作为反垄断法的规制对象，其概念随各国和地区建立在一定经济社会基础之上的竞争政策的发展而不断变迁。当今世界，反垄断法对垄断的规制已经从注重对市场结构状态的规制转向了注重对试图形成市场优势地位、滥用市场优势地位以及其他限制竞争的行为进行规制。可见，反垄断法所反的垄断是一种行为或动作意义上的概念，它与市场结构意义上的独占概念已相去甚远，而经常与一限制竞争”或“反竞争一相互答代使用a垄断扭曲市场竞争.扼杀经济活力，阻碍相关技术创新，破损消费者福利，须由反垄断法予以矫治。反垄断法是调整国家规
43、制垄断过程中所发生的社会关系的法律规范的总称口反垄断法是反对垄断，保护竞争之法，鉴于反垄断法所维护的竞争是市场的生存之本，因此反垄断法亦有经济宪法之称。现代意义上的反垄断法产生于19世纪末，西方自由资本主义进入垄断资本主义时期a1890军，美国颁布的谢尔曼法是世界上第一部反垄断立法。目前.绝大多数市场经济国家都由较为完善的反垄断法律制度q中国的反垄断法颁布于2007年8月30日，于2008年8月1日开始实施。此前，我国虽无法典意义上的反垄断法，但是，在反不正当竞争法、价格法、对外贸易法以及其他相关法律、法规和规章中巳散见一些反垄断法律规范。应该指出的是，尽管当今世界对反垄断法的基本合适的内容有
44、诸多共性，但由于法律传统和立法之时的经济社会条件等因素的影响,反垄断法在不同国家和地区的立法及研究中的称谓并不十分一致，有的称为.竞争法”，有的称为-反托拉斯法.，有的称为-反限制竞争法”，有的称为“公平交易法一等。(二)反垄断法的立法宗旨立法宗旨，也称立法目的，是一部法律追求的价值取向和所要达到的调整目标的集中反映和概括，是具体法律规则制定和实施的指导思想。综观各国和地区的反垄断法的立法宗旨.大致涵盖以下几方面的考量：一是保护竞争a竞争是市场的灵魂。垄断的量根本性危害在于限制、扭曲竞争，进而动摇市场经济的基石。因此，保护竞争是反垄断法的首要目标。二是提高经挤效率。作为一种资源配置方式，市场经
45、济的价值就在于它能通过竞争实现优胜劣歆，进而提高经济效率。在反垄断法执法和司法过程中，是否有助于提高效率是对限制竞争行为违法性进行判断的主要标准。三是提高消费者福利。健康而有活力的市场经济必然意味着较高的生产力水平，有效的竞争必然意味着较高的消费者盈余。垄断对于垄断者意味着超额利润，对于消费者来说则意味着高价盘剥、福利减损。因此，提高消费者福利应是反垄断法的重要目标。上述三个目标中，保护竞争是反垄断法最基本最直接的目标，效率和消费者福利的提高均建立在竞争受到很好保护的基础之上。另外，市场竞争机制、经济效率和消费者福利并非只关系到某个个体社会成员，而是事关全局，而且，一个经济体在制定自己的反垄断
46、法时还要考虑提高民族经济的竞争力甚至国家经济安全等因素，因此，社会公共利益目标也会被导人反垄断法的立法宗旨。但是，此一目标相对于前述三个目标而言更为宏观和抽象。根据我国反垄断法第一条的规定，其立法宗旨是：预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。()反垄断法的适用范围1 .地域范围一般来说，一国法律适用的地域范围仅限于本国境内。因此，反垄断法笫二条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法。”.另外，在经济全球化背景下，国与国之间的经济联系日益紧密，境外的行为对境内市场竞争产生排除和限制影响或者影响国内企业
47、和消费者福利的情况越来越多，因此，为维护本国市场的竞争秩序、国内消费者福利以及民族企业的贸易利益，越来越多的国家依据效果原则规定本国国内反垄断法对发生在境外的垄断行为的管辖权。所谓效果原则，是指只要发生在国外的垄断行为对国内市场竞争产生了影响,就可对该垄断行为适用本国反垄断法。我国，反垄断法第三条也规定了这一制度：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”2 .主体和行为类型根据当今世界反垄断法的通例，我国反垄断法对以“经营者”为行为主体的下列垄断行为予以规制：（1）经营者达成垄断协议；（2）经营者滥用市场支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制竞争效果
48、的经营者集中。所谓经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。对这三种行为的规制制度是反垄断法实体规范的主体，通常被称作反垄断法的三大支柱。由于体制原因，当前我国还存在一定形式的“行政垄断”，其中有的相关问题还相当突出，为此，反垄断法设专章规定：“滥用行政权力排除、限制竞争行为”禁止制度。滥用行政权力排除、.限制竞争行为的主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理管控公共事务职能的组织。它虽不是传统意义上的垄断行为，但同样具有排除、限制竞争的效果，因此，也是我国反垄断法的规制对象。此外，行业协会有时也会参与组织实施诸如横桐价格联盟之类的垄断行为，因此，行业协会也是我国反垄断法的适用主体。3 .适用除外适用除外制度对部分垄断行为排除适用反垄断法，从消极方面界定反垄断法的适用范围。（1）知识产权的正当行使。为鼓励创新和科技进步，法律赋予知识产权权利人以垄断权，“独占性”是知识产权的本质属性。因此，经营者依照有关知识产
