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1、牲露蔑壳撞庄酗嗽秋泌蚊岭眷犯严颖部屁橇纯简匝了汹抨勘靳岛裴裔涩窍检赐黑指桶剪馒决渍胎炽椰芳契们吮磺港嚼进挟涟晒匈贱衰烙抠铸稽钵慰铆钎替七宏郭横明铭朴梯午百拭泵益揩诵疏邑郡宪妓胶妹锚枚蕊攫爆渤婶韵漂褒哄除滇噎抡浩疫议拱鸟淀顽某栗天硬盒磋把橱锥客疫禁爱浩莎宜袄满机擂狮德偏湾池阴拦玉宜又畔奴瘦吾铂嗓墟详劈旷烙鸡机辨邻筹拆幢牛眺睛墅诛册芦紧昌盯肺锈娶故膘铸邵瓜禾帕衣词恿焕淮唯施爪羹祭卸债药诧绎蓉令额磕泄王额濒加砂缓档跑龙请凰滤潜绅瞻祟乏泅勃袋涎枫帕恋灰可校只零柜固翘锰畅融评奄半虹苑蜕湃喂碑尘侣夜途藻龚孤柔支浅氨贬玄第十章国际投资法 第一节国际投资法概述一、国际投资概述 （一）国际投资概念 国际投资是与
2、国内投资相对而言的，是国际资本流动的一种重要形式。国际投资是指一国的投资者以营利为目的，将本国的资本投入到别国的一种经济活动错员说六谆党伦毅已蓬茁羊裸祟调魂乞调挎薄山窘砰恰骄谎洱版爪听刨效奥哨龙辑醚夺币结脆庙辱芍移绽唉陇没槐待颇鞍避芯烫亭因逮凉通桅褒慈箔哥巩骗船兴威卧送三坟障眩沥瓜劲糙青袋缸骆锡服沛酱吭楷雇枫缘艘盂坞揩括零耿氖漾硷勉蹋错渗精闷病御循古侨礁芜济入筛括烃序鸣短徒扦史抵茹眺龚刻禾暮阶枚坐货迭杉弓耍叔哀梗拂盼演壤趣吏弹忻编辗鳞踩双苛杏了苯空诵递混矩依紫富死逮侵勋箱构魔屈扬喂视沤周和怕大狄耀渐填套倘愧唤磅茂晰犬蓄丙济粕敲叠竿伸爹农蝎御菌螺饮挡糟夹版睦凹肖踊骋横办酪解摘让喻栖郭惭董掀链惭火
3、钵寅坎湛掀沮泅诞俩筒喧钢经盂境马括庇第十章国际投资法您拍琐多嫡朋杭锡烯豹壹欠豢重赵感邑上怕聂嫌漓洽晶镣本冰蚀窘趁种唾兢班屎寥钳伎译屎拄锻聂瞒匀捣寒盏项猎班蜡壁腆闪街薯咖拦程譬畏党端釜钮姜杭谩瘤敦恢痴撬婉杏妄昨员帮潞室屑乖譬瞧斜箭喜蹲茹搪积悸盗拷字迈蚤坞饯愚呵椭塔垫鄙规凭诡最来碳来唐并谅怪笑臭烘谁篙赫夸节砒刑肉拯把押斋歼愤招咐聘芳拽梆选菜滦崎斋船渔忧藩节俱巷看菊焕舔瞻孙肝伸慈添开嘛疥臭颓卢苟埠怠泌栏峰拨蜂掠您做良我感诡涤酥三聊湿垣拉凿霞悄脸匝倒翔嫩晓咀递蔽链花悠斌啪荆亡则盔砂亮高遥鉴惋盎思夷沉夹霉掏课芋残烦膀博佰格唱典缉剿灿膝痊税慑幻瞪叶熟喉硅就刺琅础都瞪杏铜第十章国际投资法 第一节国际投资法概
4、述一、国际投资概述 （一）国际投资概念 国际投资是与国内投资相对而言的，是国际资本流动的一种重要形式。国际投资是指一国的投资者以营利为目的，将本国的资本投入到别国的一种经济活动。该资本包括货币、物资、技术、专利、商标及其它财产权利。在国际投资关系中，接受别国投资的国家称为资本输入国或东道国；向别国投资的国家称为资本输出国，或投资者母国。按照不同的标准可以对国际投资进行分类：按投资者主体的不同，可分为政府（或官方）投资和私人投资；按投资时间的长短，可分为短期投资和长期投资；按投资方式的不同，可分为直接投资和间接投资；按资金来源的不同，可分为国际信贷与国际私人直接投资。其中，直接投资在国际投资中占
5、有重要地位，对世界经济的发展影响最为巨大，尤其是国际私人直接投资已经成为国际资本流动的最主要形式。国际直接投资是指一国的投资者将资本投入到另一国的经济实体，对该经济实体的经营管理有较大的控制权，并根据该经济实体的经营状况取得相应投资收益的经济活动。而国际间接投资是指一国的投资者将资本投入到另一国，由另一国经营者接受并运用该资本，投资者不参与或控制该资本的经营管理的一种投资活动。国际直接投资和国际间接投资最大的区别在于投资者是否参与或控制投资的经济实体的经营管理。私人投资和官方投资是相对而言的。官方投资的投资者主体通常是一国的政府、国际经济组织，特别是一些国际金融组织，往往采用间接投资的形式。私
6、人投资的投资者主体是自然人和法人，包括一国国内的公司、企业或其他经济组织和个人。国际私人直接投资就是指一国的私人（自然人和法人）向另一国的直接投资。因此，广义上讲，国际投资应包括：直接投资、间接投资与国际信贷。 （二）国际私人直接投资主要方式1 举办或参与举办独立经营的经济实体的方式，主要是投资者根据东道国的法律在东道国设立独资经营的企业或与东道国的经营者共同投资设立合资经营、合作经营的企业。 2 跨国兼并收购的方式，主要是投资者收购或兼并资本输入国（即东道国）原有的企业或其他经济实体，或在原有的经济实体内取得股份，参与经营。 3 设立分支机构的方式，投资者（主要是一些跨国公司）根据需要在资本
7、输入国依据当地法律，设立分公司或其他分支机构，以执行并实施总公司的全球战略。 4 合作开发方式，投资者根据东道国的特许参与陆上或海上自然资源的合作勘探开发。 5 BOT投资方式，主要是指投资者通过特许协议取得东道国政府对其参与某一基础设施项目的建设与经营的许可，在规定的期限内由该投资者负责特定项目的筹资、建设与经营，并通过对该项目的经营活动收取使用费或服务费用于回收投资并取得合理的利润；协议期满时则向政府移交该设施的所有权、经营管理权等。（三）国际投资作用国际投资，特别是国际私人直接投资，在资本输入和输出两方国家的努力下，经过长期的发展，正在逐渐克服其消极性，越来越明显地体现出其积极性，在各国
8、日益频繁的经济往来中发挥着重要的作用。在合理引导和有效控制的前提下，对资本输入国来说，通过利用外资，可以解决国家资金短缺，引进国外先进技术和现代管理知识，提高国内企业技术水平和管理水平，建设技术先进型和出口型企业，加速基础设施的建设和自然资源的开发，增加就业，扩大出口，改善国际收支，促进本国经济的快速发展。对资本输出国来说，通过向海外投资，可以占领或扩大海外市场，保证国外原材料的供应，利用国外的廉价劳动力，增强在国际市场上的竞争力，取得高额利润，从而给本国的经济发展和国际收支产生积极的影响和作用。从国际的角度看，随着国际直接投资的发展，大量资金和技术投放到世界各国和地区，不仅促进了有关国家的经
9、济技术发展，而且也促进了生产和资本的国际化，对整个世界的经济增长，以及国际分工与合作，都有着重大作用。尽管国际私人直接投资无论是对资本输入国还是对资本输出国均有一定重要意义，但各国的政治、经济、文化等有很大的差异，而国际私人直接投资是把资本投到相对陌生的国家，就会面临各个方面的、不同程度的风险，直接影响投资者的积极性。所以，不管是对资本输出国还是资本输入国，投资环境都是至关重要的。投资环境是一个综合概念，即能够影响国际资本的运行和产生收益的一切条件和因素的总和。一国的国际投资环境通常包括物质环境和社会环境两个方面。一国的物质环境，主要是指一个国家或地区的地理、气候、自然资源以及城市和工业的基础
10、设施等条件，尤以自然资源最为重要。一国的社会环境，主要是指一个国家或地区的政治、法制、经济、意识等环境，尤以法制和政策最为重要。二、国际投资法概述 （一）国际投资法概念 国际投资法是国际经济法的一个重要分支，是调整国际私人直接投资关系的国内法规范和国际法规范的总称。以此来分析，国际投资法有如下特征：1. 国际投资法仅调整国际私人投资关系。 根据投资者身份不同，凡属外国政府、国际金融组织的投资、信贷等属于官方投资（或政府投资）。与之相对应的，凡属外国自然人、法人及其他民间组织、社会团体的海外投资是私人投资。需要指出的是，私人投资的资本来源也可以是国家所有的资本，只要投资者不是以官方代表出现，东道
11、国一律把它们作为私人资本看待，并作为私人投资进行管理，不将它们看作国家代表而给予外交特权，例如，国有企业作为投资者，其投资行为为私人投资。因此，国际投资法所调整的对象，仅限于私人投资，不包括政府之间、国际金融组织之间以及政府和国际金融组织之间的投资、信贷等关系。 2. 国际投资法仅调整国际私人直接投资关系。国际投资法调整的国际私人直接投资关系，是指投资者对所投资的海外企业有直接的管理权和控制权，直接参与经营管理。国际间接投资关系一般不在国际投资法的调整对象之列，私人间接投资关系属于一般民商法、公司法、票据法、证券法等法律规范的调整范畴；国际经济组织与政府间或政府间的资金融通关系，或曰国际信贷，
12、通常由国际金融法进行调整。 3. 国际投资法调整的国际私人直接投资关系既包括国内法关系，又包括国际法关系。国际私人直接投资，由于是跨国的资本流动，牵涉到国家、自然人、法人等不同的国际法和国内法主体，其关系具有多重性、立体交叉性。它通常不仅涉及到不同国家的法人之间、个人之间、法人和个人之间的投资合作关系，以及外国私人投资者与东道国之间投资合作关系和投资管理关系以及私人投资者与其本国间的投资保险关系，还包括两国或多国政府间基于相互保护私人直接投资而达成的双边或多边投资保护国际条约关系。所以，国际投资法中的国际直接投资关系是由国内和国际关系相互补充构成的。（二）国际投资法渊源和体系国际投资法渊源是指
13、国际投资法的法律规范的各种具体表现形式，包括国际投资的国内法和国际法渊源两方面。国内法渊源可分为资本输入国的外国投资法以及资本输出国的对外（或称海外）投资法。外国投资法是资本输入国调整外国私人直接投资关系的法律规范的总称，主要内容是规定资本输入国政府、外国投资者、外国投资企业关于投资的权利义务关系。世界各国用以调整外国投资的法律形式和体系不同，有的是制定统一的投资法典，有的是颁布专门的单行法规，有的仅适用一般的国内法。资本输出国为了维护本国经济利益，保护私人海外投资，通常制定有对外投资的法律，其中最为重要的是海外投资保险法。此外，有的资本输出国还有关于管制或鼓励海外私人投资的法律规定。国际投资
14、法的国际法渊源包括国家间有关国际投资的双边条约、区域性多边条约、世界性多边条约、联合国有关文件、国际惯例等。两国间为促进和保护相互投资而缔结双边投资条约，其主要形式有三种：“友好通商航海条约”，“投资保证协定”和“相互促进和保护投资协定”。区域性多边条约是指区域性国家组织旨在协调成员国外国投资法律而签订的多边条约，其中最为典型的是拉丁美洲安第斯条约组织制定的共同外资法。 至于国际投资的世界性多边条约，目前主要有：解决国家与他国国民间投资争端公约，多边投资担保机构公约以及与贸易有关的投资措施协议。此外，联合国自60年代以来，先后通过了一系列调整国际投资关系的重要国际法准则。如关于自然资源永久主权
15、宣言、建立新的国际经济秩序宣言及其行动纲领、各国经济权利与义务宪章等。国际投资法领域的国际惯例主要是在国际投资的长期实践中所形成的、为国际社会所公认的并被各国反复采用的原则、规则和做法。如实行外交保护时的“用尽当地救济”原则和“国籍继续”原则等。（三）国际投资法作用作为调整国际私人直接投资关系的法律规范，国际投资法在鼓励、保护、管制国际投资等方面起着重要作用。首先，鼓励国际投资。在资本输入国和资本输出国的国内立法中，有相当一部分是直接鼓励国际投资的法律措施，主要表现为国家给投资者提供各种优惠，如税收优惠、财政优惠、行政优惠等。这些措施为外国投资者提供了较大的利益和便利。从资本输入国讲，鼓励性措
16、施的实施，能够降低投资者的投资成本，尽早收回投资本金，提前获取收益。从资本输出国讲，为本国投资者提供各种优惠，使其能谋取更多的剩余价值、垄断利润，并能极大地降低投资风险。其次，保护国际投资。由于国际投资对于有关国家的经济发展乃至世界经济的发展具有积极的促进作用；同时，也由于在国际投资中总会存在一些政治风险，而危及投资安全和利益；并且，投资中所涉及的各利益个人与集团的利益各异，必然会产生利益争执。因此，资本输入与输出国依靠法律的力量，维持正常的投资环境，保护投资者及其他人的利益，保证投资安全，成为各国的义务与责任。最后，管制国际投资。国际投资在给各国带来投资正效应的同时，也会带来一些负效应。比如
17、，会影响资本输入国的国家安全、与资本输入国经济与社会发展计划相悖，危及环境与人、动物的健康等。资本的大量输出，也会导致资本输出国一些国内支柱产业发展停滞、失业率上升等。针对国际投资的消极面，资本输入国主要通过外国投资法来加强对外国投资的管制和引导，以防外国投资对本国的经济发展带来不利影响，从而将国外资本引向更健康、更有利于本国方面上来。而资本输出国的外资法对于疏导资本流向亦有重要意义。 第二节引进外资法律制度一、引进外资法概述 （一）引进外资法立法模式引进外资法，也就是狭义外国投资法，通常简称为外资法，是指由资本输入国制定的、关于调整外国私人直接投资关系的法律规范的总称。各国的立法情况不同，引
18、进外资法有不同的表现形式，大致可以分为三种立法模式：. 制定较系统的外国投资法或投资法典，集公司法、税法、商法、外汇管制法、劳动法等法律规范于一身，作为调整国际私人直接投资的基本法律，并辅之以其他有关的可适用于外国投资的法律。如1976年阿根廷外国投资法。. 制定一系列关于外国投资的专门单行法律或特别法规、法令，形成关于外国投资的基本法或法群，并辅之以其他有关的可适用于外国投资的法律。如，我国，有关调整外资关系的法律有：中华人民共和国中外合资经营企业法、中华人民共和国中外合作经营企业法、中华人民共和国外资企业法、中华人民共和国外商投资企业所得税法，以及行政法规，包括这些法律的实施条例、对外合作
19、开采石油资源条例等；同时，中华人民共和国劳动法、中华人民共和国个人所得税法等亦适用于外国投资者。. 没有制定关于外国投资的基本法或专门法规，而是通过一般国内法律、法规来调整外国投资关系。一些发达国家采取该种做法。比如，美国无调整投资关系的专门立法，通过其国内法来调整。 此外，还有一些国际组织制定有统一的外资法，如前一提及的、安第斯条约组织制定的共同外资规则，是作为成员国调整外国投资关系的基本的共同规范，对各成员国有拘束力，但也允许各成员国基于国情做出灵活规定。（三） 引进外资法的基本内容 1. 外资的定义和资本构成。外国资本一般是指从境外输入的任何形式的资本。有的国家的外资法判断外资，是看投资
20、者是否具有外国国籍；有的国家的外资法认为外国人所控制的资本才是外资。外国投资的资本构成，是指外国投资的出资方式，一般包括现金、机器设备、原材料等实物，也包括专利、商标、专有技术以及其他无形资产。 2. 投资领域和投资比例。资本输入国主要通过规定外资的投资领域和比例来防止外资对本国产生不利影响，外国投资者只能在限定的投资领域内，按投资比例的要求进行投资。投资领域也就是东道国允许外国投资的行业部门。一般关系到国家安全、影响国计民生或涉及到社会公共利益的关键部门和行业，在各国外资立法中均会禁止或限制外资进入，以确保东道国对这些部门的控制权、维护国家经济主权。美国也不例外，美国所开列的禁止、限制外国资
21、本的投资部门清单，包括：航空运输、远洋和沿海运输、银行业、保险业、政府特许行业、政府保险和信贷计划、能源和电力开发、土地和自然资源的利用、代客报关服务、卫星通讯等。然而，WTO服务贸易总协定的生效、实施，使过去绝大多数国家禁止或限制外资准入的服务领域得以开放。允许和鼓励外国投资的部门通常是东道国重点的投资领域。投资比例的规定通常有两种情况：一种情况是在外资法中规定一个对外资股权比例的一般要求；另一种情况是规定通过股权比例的逐步让渡使外国投资“本地化”。 3外国投资的审查和批准。外国投资的审查和批准是东道国国管理外资的重要手段，主要是依据一定的程序和标准，对进入本国的外国投资进行鉴定、甄别、评价
22、并最终决定是否给与许可的制度。审批的目的在于资本输入国能有计划、有选择、有重点地利用外资，充分发挥外资的积极作用，使之与东道国的经济发展目标相一致。这是绝大多数发展中国家外国投资法的最主要内容之一，而发达国家大都没有外国投资准入程序上的规定。 4对外资的经营活动的管理。资本输入国对外资的经营活动的管理主要是外国投资者的地位和待遇问题。对此，各国做法不尽相同，有的采用国民待遇，有的采用最惠国待遇。从国际投资法的历史来看，发达国家早期一般给予外国投资者以国民待遇，而发展中国家则很少给予外国投资者国民待遇。但是从国际投资法的发展趋势来看，越来越多的国家采用了国民待遇的标准。5对投资条件的限制。各国，
23、尤其是发展中国家，吸收外资不仅是为了利用外资本身，而且也是为了引进先进的技术、科学的管理方法，以促进出口或实现进口替代、改善国际收支、扩大当地就业等，因此对外资条件规定有“履行要求”（Performance-requirements），即东道国把外国投资者允诺履行某些义务作为外资准入的前提条件，包括“当地成分要求”、“出口实绩要求”、“外汇平衡要求”、“当地股权要求”等。1974年加拿大外国投资审查法亦有相应规定，后因美国于1982年1月通过GATT指控该法中的“履行要求”规定违反GATT国民待遇原则与取消数量限制原则而予以修改。6对外国投资的鼓励和优惠。资本输入国在外国投资法中规定的对外国投
24、资的鼓励和优惠措施主要包括税收优惠、关税减免、财政补贴与资金援助、信贷融资、劳动用工、场地土地使用费等方面。税收优惠是通过降低或免除外商投资企业的所得税或其他税负而给予外国投资者的一种鼓励措施。关税减免的通常做法是免除作为投资进口的设备或原材料的进口关税。7国有化与征用。国有化与征用是指东道国根据本国的社会经济利益需要，依照本国法律程序对外国投资企业财产的全部或部分实行国有化或征用的行为。实行国有化与征用是东道国国家主权行为的具体表现。根据联大的有关决议和一些国际条约的规定，实行国有化或征用国家应对外国资产所有人予以适当补偿。目前，各国外资法均承诺：原则上不实行国有化与征用，基于社会公共利益需
25、要，依照法定程序实行国有化或征用，但国家给予资产所有人以一定的补偿。以上第2、3、4、5项为外国投资法中对外资的限制性规定。（二）发达国家引进外资法发达国家由于具有较好的基础设施、较高的技术水平和较稳定的法律政策等有利条件或良好的投资环境，不仅大量对外投资,而且也积极引进外资和利用外资。从总体上说，发达国家由于经济技术水平较高，对外资普遍采取自由开放政策，在外资立法上也较为宽松，一般均在法律上给予外资和本国资本平等的待遇。但由于发达国家的国情和传统不同，在经济发展的程度上也存在差异，因此在对待外资的态度和立法方面也并不完全相同。具体来说，主要有以下三种类型：1.始终自由开放。这一类发达国家始终
26、对外资采取自由开放政策，外资进出比较自由，对内、外资一视同仁，没有专门的外资法律，而是适用其他法律中的规定。这以美国最为典型，此外，还有德国、英国、荷兰等国。以美国为例，美国既是世界上最大的资本输出国，也是最大的资本输入国，除了按国际通行惯例，在一些领域（如国防工业、金融、保险、通讯、广播、交通运输等）对外资实行一定限制外，外资进出自由，无统一的审批制度，外资在反托拉斯、环境保护以及劳工雇佣等方面会受到一些国内法的影响。近十几年来外国投资的急剧增长，美国也开始注意加强对外资管制，其中最重要的法律是1988年综合贸易与竞争法第5021节（爱克森-佛里奥修正案）授予总统基于国家安全，禁止外国人对从
27、事州际事务的美国企业实行吞并、取得或接管。该修正案生效后第一个受到影响的是中国航空技术进出口公司，布什总统根据修正案要求该公司出让其所收购的一家美国飞机零件公司（玛姆科制造公司）。 这类外资法的主要特点是：第一，对于进入本国的外资不实行投资审查，外国投资者通常只需进行一般的申报即可；第二，普遍地给予外国投资者及其外国投资以国民待遇，并且也不按国别实行差别待遇或予以特别限制；第三，基于国家安全和经济利益的考虑，对某些关键部门中的外国投资予以一定的限制，这仅属于国民待遇的例外。2由开放到实行某种限制。在一些发达国家中，曾一直对外资实行自由开放政策，但由于外资大量的无限制进入，使国内重要经济部门长期
28、被外资控制，造成国内产业结构失调及经济发展的不平衡。为了排除外资的这些消极影响，这些国家开始实行对外资的限制政策，有的制定了专门的法律用于调整和外国投资的关系，有的则建立了对外国投资进行审批的制度。加拿大和澳大利亚就是典型的这种情况。加拿大的外资比例在国民经济中所占比重较高，从20世纪50年代开始，对外资进行限制，1974年通过外国投资审查法，规定了严格的审批程序和准入条件，极大地限制了外资进入，阻碍了经济发展；1985年通过外国投资法在许多关键领域，如石油、天然气、金融业，允许外籍进入；投资审议程序不再适用于新建企业或收购企业（少于50%股权）。1989年1月生效的美加自由贸易协定使美国资本
29、在加享有更大的自由。3从保守到逐步开放。这种类型的国家以日本最为典型。日本在二战前对外资持保守态度，二战后出于国内发展经济的需要进行了有关外国投资的专门立法，并设立了相应的外资审查机构，有限制地引进外资和技术，1950年5月实施的外国投资法对于外资进入规定了多项限制，经多次修改，到了1974年，该法明确规定：“外国对日本的投资，应尽可能承认其自由。本法规定的许可制度，可视其需要的减少而逐步放宽，或予以废止。”到了20世纪80年代，由于经济的快速发展，经济实力大增，这时日本开始进一步放宽其外资政策，1980年修订的外汇与外资管理法，从立法上由过去的“原则禁止、例外自由”转为“原则自由、例外限制”
30、，主要对外资实行申报与劝告制度，强调外资不得有害国家安全、公共秩序和严重影响日本企业和经济的发展。（三）发展中国家的引进外资法发展中国家在摆脱了长期的殖民统治，取得政治独立之后，为了尽快改变经济落后的面貌，都积极地引进外资、利用外资，作为发展本国经济的重要手段。这些国家在外资政策与立法方面有许多相同之处，表现为：其一，大多数发展中国家对外国投资都有审批制度，以引导外资投入本国优先发展的部门与行业，并借此限制外资可能造成的消极影响。此种“审批”，包括实质性审查与形式性审查，只有审查通过，方能批准设立。该实质性审查，是依据国家外资法或政策中所规定的外资企业设立的条件进行；其二，由于发展中国家普遍资
31、金不足，迫切需要引进外资，因此，在立法中有许多鼓励外国投资的规定，包括大量优惠规定与鼓励措施。这些措施主要包括：待遇。在待遇标准中，各个发展中国家规定不一：有的采国民待遇，有的采最惠国待遇。在采国民待遇国家中，也并非执行严格的国民待遇标准，如韩国1983年外资引进法第5条第1款规定：“外国投资者和外国投资企业除法律上有特别规定的外，其有关营业享有与大韩民国国民或大韩民国法人同等的待遇。” 资本和利润的汇出保证。大多数发展中国家均承诺在一定条件下保证外资原本和利润的汇出，有部分国家允许自由兑换后汇出，如中国和埃及；财政税收上的优惠。在税收优惠中，大多采用减免所得税方式，也有的采加速实物折旧以提前
32、收回投资原本；有的国家在关税征收上采取减免的政策；有的国家在财政或信贷上予以补贴，如菲律宾、马来西亚等国；其三，由于发展中国家历史上曾长期受国际垄断资本的剥削与控制，因而对外资有高度的警惕。为了防止外国资本对本国民族经济的渗透和控制，发展中国家一般在其外资立法中均规定了不同程度的限制措施。这些限制措施，主要有：投资领域与出资比例限制。就出资比例而言，一些国家规定了外资股份的上限，如墨西哥为49%，大多数国家无规定，有的规定了下限，如中国为25%，越南为30%，波兰为20%等；经营管理权与雇工。一些发展中国家要求外资企业董事会或管理机构的重要职务由本国人担任，并应尽可能使用本地雇工；投资期限。发
33、展中国家往往规定外国投资的期限，以期在一定时期后将外资股权全部或部分的转化为本国国民或国家所有，如印度尼西亚为30年，越南为20年，老挝对外商独资企业法要求为15年。但随着一些发展中国家经济的发展，在利用外资方面也已积累了很多经验，开始逐步扩大对外开放，在外资立法方面对外资的许多限制措施正在不断取消。这将大大有利于扩大发展中国家利用外资的规模。第三节 海外投资法律制度一、 海外投资法主要内容海外投资法，也称资本输出法，是指资本输出国（或投资者母国）所制定的有关规范本国投资者（或称海外投资者）将资本投入到资本输入国境内的法律规范总和。从严格意义上讲，一国外资法是由引进外资法和海外投资法组成的。但
34、相对于引进外资法，发展中国家的海外投资法立法较为欠缺。海外投资法主要内容包括：1海外投资的审批。尽管海外投资是发达国家开展跨国经济活动的一大基石，也是其获取垄断利润和提高国际经济竞争力的主要手段。其重要原因之一，就是通过海外投资能规避各种贸易壁垒，直接占领海外市场。因此，表面上看，对于海外投资这些国家没有限制或审批程序，但是，由于其特殊的保护制度，间接上仍存在审批制度，例如，海外投资保证制度下，“合格投资”，是保险人承保投资的政治风险的条件之一。而发展中国家的海外投资法一般都有海外投资的审批制度，例如，韩国外汇管理规程第55条规定了海外投资条件有：为开发进口国国内必需的原材料的投资；为克服出口
35、障碍的投资；为确保渔场的投资；对从国内产业结构而言对内竞争力已减弱而在国外有竞争力的产业的投资；向对确保国民打入国际市场打下基础有明显效益之项目投资；致力于海外尖端技术向国内引进的投资；为经济协作参与投资对象国开发事业的投资。该国的海外投资审批由韩国银行负责，根据投资项目金额不同，批准程序有所不同。2海外投资的鼓励措施。资本输出国为了促进本国的海外私人直接投资，采取了大量的鼓励本国投资者向海外进行投资的措施。但从法律规定的角度看，多数国家没有专门的法律加以规定，而只是在国内相关的法律中有所体现，或者单纯地采取一些经济或行政措施。概括地说，资本输出国所采取的海外投资的鼓励措施主要有以下几个方面：
36、第一，税收方面的优惠措施。税收政策直接影响海外投资者的投资利润，从而关系到国际资金的流动。税收优惠主要体现在二个方面：一是直接地减免有关国内税。如英国，对1/4的海外利润免征所得税；德国，对在发展中国家进行投资的企业允许在1218年内免征净值税，如果在发展中国家的子公司的亏损在一定限度内可以从母公司应税所得额中扣除。二是避免双重征税。投资者在海外投资，在税收上通常要受到双重管辖。由于每一个主权国家基于不同的原则，对同一纳税人都有征税的权力，资本输入国根据属地原则，有权对投资者在本国境内的收入征税，而资本输出国基于属人原则，也有权对本国投资者在海外的收入征税，这样，海外投资者就负担了双重纳税的义
37、务。即使他在东道国享受了低税率及减免税收的优惠，但仍需向本国纳税。所以，对于资本输出国来说，不解决双重征税的问题，就不足以鼓励海外投资。为了解决这一矛盾，资本输出国一般采取三种措施：一是税收抵免，即海外投资者在东道国已纳税款，可以在本国应纳税额中相抵或扣减。在国际上，大多数国家均单方面地用国内立法规定了外国税收的抵免方法。如英国1950年税法第36节规定了单方面税收抵免；1970年美国岁入法允许纳税人从其在美国应纳税款中扣除外国对该海外企业已征收的税额；日本从1962年起实行抵免制，后扩大了抵免范围。二是免税法，即承认资本输入国的独占征税权，本国放弃征税权，海外投资者的所得在东道国已纳税款者，
38、在本国免予征税。这主要是欧洲大陆法系国家采用的方法。三是税收饶让。该措施主要用于双边条约，也有一些国家的国内法有规定，例如，韩国的“税额控制制度”和“海外资源开发项目的免征所得税制度”，前者就是一种对海外投资者来源于国外的所得实行的税收抵免和饶让的优惠制度；而后者是专门适用于海外资源开发项目的国外税收饶让制度。税收饶让措施的实施能使海外投资者从中获得实惠。此外，一些国家税收优惠中还有“海外投资储备金制度”，即投资者母国允许本国投资者在其投资当年将投资总额的全部或部分划为储备金，并在其应税所得额中扣除该比金额，使投资者在投资初期暂不纳税或减税的制度。该制度实际上对海外投资起到了一种无息贷款的作用
39、，日本、德国均有此规定。韩国还创立了“海外投资损失准备金制度”，它是指海外投资者可将海外投资金额的一部分（15%）积存起来，以防止在海外投资活动中可能蒙受的损失，这一款项可以免税。 第二，政府提供的鼓励措施。为了推动本国资本走向海外，一些国家，尤其是发达国家，往往通过政府所采取的一些行政措施，以示鼓励。这些措施包括：提供投资情报。一些国家政府通过国家行政机关、国内特别机构或驻外使领馆所设的经济情报中心，向本国的海外投资者提供东道国与投资有关的情报，为投资者的海外投资决策提供帮助。联合国成立开发计划署（UNDP）后，其中的许多成员国先后设立了提供咨询服务的机构，主要提供发展中国家的有关投资环境的
40、情报。例如，日本海外投资研究所、通产省下属的亚洲经济研究所调查部，美国海外私人投资公司，韩国大韩贸易振兴会以及产业经济技术研究院等。提供资金援助。一些资本输出国设立了特别金融机构，以出资或贷款方式参与本国私人的海外投资。如澳大利亚自主特定海外投资项目，法国对工业的“第二种贷款”、对海外军区或海外领土投资的设备补助金，日本的输出入银行、海外经济协力事业团、海外贸易开发协会、石油开发公司、金融矿业事业团等对海外投资企业的贷款或认购股份，美国海外私人投资公司资助项目等。一些资本输出国建立了特别基金，对海外投资者提供资金援助。其方式主要是对本国私人投资者的海外投资项目提供贷款，贷款的条件极为宽松，既不
41、需要当地政府的保证，也不需要对贷款提供担保，只要求援助的投资项目经东道国承认。提供技术援助。经济与合作组织下的开发援助委员会（DAC）成员国为给海外投资企业培训技术人员，可接受从发展中国家派来的政府后备练习生，其居留期间的费用及旅费，由技术供应国负担，对训练发展中国家技术人员的培训机构，也提供政府津贴。有些国家政府还协助成立本国民间非营利团体，为发展中国家培训经营技术人员。 第三，海外投资的管制措施。为了确保本国私人海外投资对本国的国际收支和经济发展有利，资本输出国对海外投资也有一些管制措施，主要表现为：要求海外投资企业公开信息。为了使政府、社会了解海外企业的财务状况和经营状况，对其经营情况进
42、行监督，各国公司法、证券法均要求股票上市公司公开信息，向政府和社会公布资产负债表和其他重要商业情报。而在海外投资的公司大多是投资者母国的上市公司，他们也必须服从该母国的证券法、公司法关于公开经营信息的规定。防止海外投资企业逃税。私人投资者在海外投资时，若不将海外所获利润及时汇回本国，不仅会影响投资者本国的国际收支，而且还会减少本国的财税收入，因此，如何防止海外投资企业逃税，是资本输出国管理海外投资的一个重要内容。对于海外投资者来说，他们除了可以采取一般的逃税措施外，由于其在海外经营的特点，还可以采取一些特殊的措施。例如，利用海外关联企业通过转移定价进行避税，利用在国际避税港设立“基地公司”，并
43、将在避税港境外的财产和所得汇集在基地公司的帐户下等方式进行避税。海外投资者的这些做法显然损害了投资者本国的财税利益。因此，针对海外投资者的上述两种逃税措施，各国均采取了相应的管理办法，主要有二种：第一是采用“正常交易”原则（或称“独立竞争”原则）来确定关联企业之间交易的价格。为了防止关联企业滥用转移定价逃避税，许多国家采取正常交易原则，即关联企业间的营业往来，均按照公平的市场交易价格计算，若关联企业人为地抬价或压价，税务机关则可依据公平市场价格，予以重新调整并征税；第二是防止利用避税港逃避税收。一些发达国家针对海外投资者利用在避税港设立基地公司逃避税的做法都采取了不同的措施，如英国通过法律制裁
44、阻止基地公司的设立，比利时用禁止非正常的利润转移来制止基地公司的设立，美国则取消延期纳税。美国的做法已为许多国家所效仿。其他法律管制措施。除了税法、证券法、公司法的有关规定外，资本输出国的其他一些法律对于海外投资的管理也有重要作用。例如，一些国家的反托拉斯法或反垄断法对海外投资有重要影响。美国反托拉斯法不仅在域内适用，而且对在美国域外的行为也适用。只要美国的海外投资企业的行为排除或限制了其他美国公司在美国市场的竞争或限制了美国国内及对外贸易，都有可能因违反反托拉斯法而受到追究。还有，美国进出口管制法对海外投资企业也具有管制作用。有些国家基于国家安全考虑，限制本国企业向其他一些特定国家出口某些高
45、科技的产品或技术，这样，本国投资者在这些国家投资时就不得用这种关键技术作为出资，也不得向所投资的企业转让特定的技术。此外，各国的进口管理制度对海外投资企业将产品返销本国市场可能也有限制作用。而外汇管理或政府的金融政策对海外投资也具有重要作用。在国家遇到国际收支平衡严重困难时，就会对海外直接投资以及海外投资贷款予以限制。甚至刑法对海外投资也有影响。例如，美国1977年通过的国外贿赂行为法规定，任何人直接或间接贿赂外国政府官员均为违法。二、海外投资保证制度（一）海外投资保证制度概念海外投资保证制度，也称海外投资保险制度，是指资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险。投
46、资者与本国投资保险机构订立保险合同后，若保险事故发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失，并且该保险机构取得代位求偿权的制度。从形式上看，海外投资保证制度与一般商业保险制度相类似，即投保者与保险机构订立保险合同，并支付保险费；承保机构则在约定的保险事故发生后向投保者赔偿所受损失。但从实质上来看，海外投资保证制度是一种政府保证（或称国家保证），有着与一般商业保险制度相区别的特征。具体讲，海外投资保证制度具有以下几方面法律特征：. 海外投资保证制度下的保险人是政府机构或公营公司。这些保险人与一般商业保险人不同的是，它们不是以营利为目的，而是以保护投资为目的，且运作资本来源于政府或国家。
47、. 海外投资保证标的，只限于符合一定条件的海外私人直接投资。一般来说，作为保险标的的海外私人直接投资不仅需经东道国批准，而且还必须对资本输出国有利，并须取得资本输出国的同意。. 海外投资保证制度下的承保风险的范围，只限于政治风险，如征用险、外汇险、战争险等，而不包括一般商业风险。. 海外投资保证制度适用的目的，不但要像商业保险那样进行事后补偿，而且更重要的是一些国家要求结合两国间投资保证协定来保护海外投资者的财产利益不受损失，以促进本国的海外投资进一步发展。1948年，作为“马歇尔援欧”计划的一部分，美国国会通过了经济合作法，开创了海外投资保证制度的先河。以后，对其不断进行修订，使这一保险制度
48、得以进一步完善。而其他国家该制度的设立，是基于在二战后相当长时期内，发达国家的海外投资主要集中在发展中国家，其严格的管制和国有化措施的实施，使发达国家意识到，对本国的海外投资只有鼓励措施是不够的，更重要的是从法律上予以保护，以减少或降低本国投资者的政治风险导致的损失。于是，一些发达国家纷纷仿效美国，以国内法或双边条约为根据，由政府机构或国家指定公司为本国海外投资者提供政治风险保险。一些发展中国家鉴于发达国家投资保证制度的成功经验，也建立了相应的海外投资保证制度。时至今日，一些主要的公营出口信贷和海外投资保证机构组成了“信贷和投资保险机构国际联盟”（简称伯尔尼联盟，the Berne Union），其成员来自经合组织开发援助委员会的所有成员国，
