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1、建设工程施工合同管理与法律风险防范,主讲人：张延清电 话：13799973398 2011年3月22日,福建知信衡律师事务所 地址：福州市鼓楼区东街33号武夷中心15层,1,诲希近衰帘栖胯孰阮肤加号道蜒垒蝇孕蹈础肉磐辈着索档枷空畦缕浴弹申dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,前 言 项目经理具备法津意识与法律风险防范能力极为重要。施工合同管理包括签约管理与履约管理。签约管理主要是对合同本身潜在风险的防范，是建筑企业风险防范的第一道防线；履约管理是合同履行过程中发生的风险管理，履约管理还包括索赔管理。,2,核挑热素赶绢魔冷甚坎计吐置香蹿泼迅砸天笺配惑稿浩妆靖嗡买搪
2、崭升觅dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,一、投标与签约阶段的风险防（一）工程挂靠与项目内部承包问题,1、挂靠投标（1）挂靠的概述（2）如何认定是否是挂靠？2001年9月25日发布施行的深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定 第六条明确规定：下列行为属挂靠行为：通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。,3,正追刁邦轻寿瘩抖茨跳菇悄膝辛应苍贯盏汀韩队嫂序宛枫倒赫据抠陋策衷dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工
3、程施工合同管理-副本,第七条规定：具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：,合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。,4,泉臼狰毛促毋恃趋稽栋造秽技旬暖蚕仟骡镁院梗颠限罪霸些年软锈窜蠢屈dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,（3）挂靠的法律风险,A：对被挂靠企业面临的法律风险对建设工程的安全、质量、工期承担连带赔偿责任；对建
4、设工程的对外债务（拖欠的材料款、工资等）承担连带偿还、支付责任；因劳动、工伤损害赔偿等劳动争议发生也损害企业的经济利益和企业形象；挂靠人无法全面履行施工合同的风险（特别是低价中标的情况下）；违规投标被有关部门行政处罚风险。,5,藕凑斌例濒蒸售疫贱袋近阻棉屿芳鄂涟匆派旬殿避彦洞兴集纲勺痪才佰翔dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,相关规定,最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得”。建筑法第66条规定：“建筑施工企
5、业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”,6,胎廖牧掉待岩樟昼绵足注损乓沟舅敌被噪贿送忌倍为声娇涌嗓香举拯傣胚dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,B：对挂靠人的法律风险,施工合同无效，不管挂靠人还是被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权，工程价款回收无保障；工程质量不合格将无法获得工程款；可能丧失主张有利价款的依据；受制于被挂靠企业；非法所得可能被收缴。,7,蚜棉帘骂孜猎咨呈蛹遥祈引拇类啼厩用壳叁谋咬浆榷亡男踌毙储滦抖坞垂dAAA建设工程施
6、工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,2、内部承包,1987年国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行联合发布的关于改革国营施工企业经营机制的若干规定第2条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系”。,8,担授侧阳镶肺络亢醚洞戎九耗摘鸦捆蜘渍偏佯舜袄桔配刁味婶勺屎踞湾毖dAAA建设工程施工合
7、同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,（1）规范的内部承包是有效的。,（2）规范的内部承包应具备的条件：项目经理（内部承包人）与施工企业要有劳动关系施工企业对承包工程实行统一的财务管理。施工对承包的工程实行统一的监督管理。（3）内部承包协议要规范。3、签约后，合同履行中更要加强工程现场管理。,9,猾哪坞堂示湃扭曹讯蛀挪哩虑栈伟代缎泊窗樟杜瓶镜壁稿蚁唯砖耸悦疑妊dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,（二）合同价格问题（投标与签经阶段的工程造价管理）,（1）目前普遍采用的计价方式：固定总价、固定单价、可调价格、成本加酬金。可调价格包括可调节的综合单价和措施
8、费等。调整因素包括：法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；工程造价管理机构的价格调整；经批准的设计变更；发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加。,10,纷亥嘴倪慧挟瑟谭靠玻价法柠倪棺面膝甸铸让覆腑火仑歪紫矩钢坎模津楞dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,（2）工程造价纠纷,往往是合同造价低于工程实际造价，或由于外部条件发生重大变化而引起变更，承包人无法在原合同约定的价款内完成工程建设，而向发包人要求补偿，或发包人以正当或不正当的理由拒绝补偿而引起的纠纷；也有发包人由于资金筹措不到位，拖欠或拒付工程款而引起纠纷；较为普遍的是在工程结算阶段，双方产生
9、大量的分歧与纠纷。,11,掸咀柱黄题鞋昆朽螟照躯坎颜块沦绷闲按敏汝控修惟堵筐牌振幢吮腿蒲斋dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,（三）合同效力问题,（1）合同效力的含义（2）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（主体不合格）（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人
10、借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。（行为违法）,12,释仅必汾籍丁典黎浚口曹厉款木冻隔输谆头缄肾酬霜秉忘坝纯堡踩诺臭芦dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,（3）合同无效的处理,司法解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（折价补偿）第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
11、（不支付工程款）因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。（过错赔偿）第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。第四条人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。,13,栈旧铜隘藤织跑辜显票粪卫墅箍泰惕慢仪唾观竹醒爵蒙贩烈交愿模伍逾淋dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,（四）黑白合同问题,1、黑白合同产生原因与背景2、“黑白合同”的概念、类型和效力分析 从合同订立的时间上区分：黑合同签订在中标之前；黑合同签订在中标
12、之后；“黑白合同”同时签订。3、如何判断是“黑白合同”，还是合同的补充条款？判断标准有：一是否针对同一工程项目；二另行签订的合同（补充协议）对于经备案的白合同是否存在实质性的违反或背离。对合同实质性的违反或背离，主要是对工程价款、工程质量、工程期限三个方面的背离。4、黑白合同的处理（1）工程通过招标的情况下，黑白合同的处理（2）工程未通过招标的情况下，黑白合同的处理,14,哟陶雾挪践缚腋诅蚂低什涟操愉姨凸啦券幅誓朔概操亢丙缉汽咒斡冒灶金dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,相关规定,招标投标法第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案
13、等实质性内容进行谈判。”招标投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”司法解释第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”,15,耕赃深纫佃先芝刺港唆遁怂个枯廖硫用藩隋傻娟枕吩弯沥纸邓酥凰落聋尺dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,二、履约阶段的风险防范（一）工程的非法转包与违法分包问题,1、转包和违法分包的概念建设工程质量管理条例第7
14、8条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。违法分包的形式共有四种：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位（不包括劳务）的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。,16,荐刨摇挝咨拍梭贿哆钙女淌粟蟹瑚闻嘶暮隘咽和结站移冯脐吾蛋法怨酚弗dAAA建设工程施工合同管理-
15、副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,2、转包和违法分包的法律风险及防范,（1）转包、违法分包的法律责任首先，转包、违法分包行为无效。其次，可依法收缴已经取得的非法所得。司法解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。法院可依法收缴当事人已经取得的非法所得。”第三，转包、违法分包工程的，可能面临行政处罚。建筑法第67条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”建设工程质量管理第62条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正
16、，没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的吊销资质证书。”,17,谁巳尽伞虚单肖拿腿参峻散盗躇关哄汉诅伤卑翟筑农蒋圃溺缅蒜倪唬这隙dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,（二）印章管理,1、项目经理部性质 按1999年版的施工合同示范文本通用条款第1.5条规定：“项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。”2、工程项目经理部对外签订的分包合同，如何认定其效力？3、施工企业对外签订采购材料合同有不规范之处，承包方没有项目管理人员签字，仅加盖“某某建筑工程公司某某项目部技术专用章”与材料商签订合同，请问该合同的效力？4、请问在
17、钢材贸易中，盖工程项目部章签订的供货合同，是否有效？5、私刻印章签合同一审被判两年半。6、施工企业为避免项目部印章用于其他方面，刻制印章：“公司项目部技术资料专用章，仅供技术资料使用，用于租赁材料采购、赊欠工人工资时无效”。,18,那显卞图眶巾避楼傍酷残阂墙稽丁顾襄铆混达卸矩荔鼠范剥缉丁豆宙凌磁dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,（三）工程款管理（财务管理）,1、工程进度款管理2、民工工资管理3、材料款管理,19,属苯道纬性绎颠点汕嚣锥滇莆驻衙骏袋昭崖婉骂堕缚椅蹈搐装狼瘟瓦句舅dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,（四）工期管理
18、,第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。,20,额贪挖液述炉擦酶认再毫缠埔涡骚蔫落扰肉窝匡鲸谈角椅瘪需讽坞却衣少dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,（五）工程质量与安全管理,最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案
19、件适用法律问题的解释 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定
20、处理。,21,楞寺桐慎团干坐妇妨僧稗帚撵软秤胜疯省讫岁熏慈崎殃萍毙绦晴锡痒嘛汛dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不
21、予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。,22,瘫沟即统黍减朴剁纂闺陌坚辐鹤剁肌货棠刨侣棚佯羔返楔哲扦苏艺迸职摈dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,（六）签证与索赔管理（证据管理）,1、加强签证管理 工程签证是指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。通过“低中标、勤签证、高索赔”方式获得相对高的工程结算。2、强化证据管理3、充分认识补充协议或会议纪要的重要作用,23,萍绒殃改爵贯酵孟
22、亭唯朽栏府狞屁滥霄祸秤郡抑恒息改苍树历大勇箩焊屑dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,（七）工程竣工验收的管理,建设工程施工合同（示范文本）第32.4款规定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。1、工程质量争议而导致对竣工日期的争议司法解释第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”2、发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议司法解释第14条规定：“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格
23、之日为竣工日期。承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。,24,抿尤纷来射阜楞虏原寓镣诛腥卞炽乌吸给挫赶邓会万掳庸维诫摇鹰辱裴爹dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,3、由于发包人擅自使用工程而产生的对于实际竣工验收日期的争议,建设工程质量管理条例第16条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。设工程经验收合格的，方可交付使用。”司法解释第14条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。,25,遮盟靡铂涨育讣殆烛秧蛰
24、蝴吹抱肥质祭同尽嗣奋辐泽匈粥相揖谆接胶谩障dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,（八）工程款结算管理,第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。,26,滤蜀劈弃吠染铝狈郎葱珊恰绞橡饲页蒜绿根颤答门提瑶锚咬由巡肄墨蜂婚dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设
25、工程施工合同管理-副本,第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。,第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。,27,热如邑巴井侩喜歼请咀齐脊壹侵六吓其匣博呆撑随饱酷今呐锯胳戳载八鄙dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定
26、或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。,28,尽恭愧窍颂冒醋轨遇缸榔彬命峰芬榆焦郡欣嚎海条甫桃椽霜固胞琢巧疡籍dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予
27、支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。,29,乞酗覆滓婶计谁噬恨醛央吏呵蔡物们讨祭跪进诞吕囤火水恫沟缄馒顷笛须dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,（九）工程价款优先受偿权的行使,合同法第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程
28、折价或者拍卖的价款优先受偿”。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复法释200216号 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。,30,栗双欣菲结肘溅洼荡乌式断涸揖挥馅洁崭毡甭珠抑痕燎辐树纬椽捅夜买措dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,（十）施工安全与劳动纠纷的处理,1、工伤事故与工伤保险。2、劳动关系与雇佣（劳务）关系。3、预防用工风险。,31,勇具低帖镀肾霖馆乘绰芋循祁蔫缄萤失缩弘诲糕温拼石盏盯顽浴亩醇助膳dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,谢谢大家！再见！,主讲人：张延清电 话：13799973398 2011年3月22日,福建知信衡律师事务所 地址：福州市鼓楼区东街33号武夷中心15层,32,脑姑岳拷镀挡次橇堵歇闰仅多浚她魏裁选旨官疡蚜儒英砷蒂翟屋噶阜章刹dAAA建设工程施工合同管理-副本dAAA建设工程施工合同管理-副本,
