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1、信托公司经营风险案例,李宪明 高级合伙人锦天城律师事务所二O一四年二月二十七日,目录,法律文本管理风险业务管理风险信托法律风险交易法律风险,法律文本管理风险 业务管理风险 信托法律风险 交易法律风险,4,定义条款信托资金与信托本金信托资金指信托计划项下的货币资金信托本金指委托人加入本信托计划时交付的认购资金中国与中国大陆中国指中华人民共和国，在本合同中，不包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区合伙企业法（2006年）：本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业,法律文本管理风险,5,定义条款信托利益与信托收益信托利益指受益人因享有信托受
2、益权从受托人处分配取得的信托财产信托收益指受托人管理、运用信托财产取得的收入预期收益率：8%/年信托收益是否包括信托本金？信托利益=信托本金+信托收益信托财产承担的费用文本标准化法律文本概念统一法律文本概念与业务统计报表、软件系统统一,法律文本管理风险,6,信托计划成立委托人未按照信托文件约定交付资金已签署信托合同，交付部分信托资金委托人的责任信托计划符合成立条件，受托人有权宣布信托计划成立人数、最低规模信托计划不符合成立条件受托人是否有权宣布信托计划成立受托人宣布信托计划成立的信息披露内容,法律文本管理风险,7,交易文件履行与信托成立交易文件的签署先于信托成立贷款合同、抵押合同、股权转让协议
3、、增资协议信托不成立，各交易文件终止信托计划未成立的，本协议自动终止，各方互不承担任何职责和义务信托财产原状分配与展期受托人按信托财产原状分配信托财产，宣布信托计划展期的权力应当明示,法律文本管理风险,8,受托人免责条款委托人/受益人放弃权利委托人在设立信托时已充分预见信托财产管理运用过程中的各种情况，放弃以不利于实现信托目的或者不符合受益人的利益等理由权要求受托人调整该信托财产的管理方法受托人义务采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款格式条款单方制订，不可协商规格化、定型化对象广泛、重复使用,法律文本管理风险,9,改变信托财产运用方式改变信托财产运用方式的程序受托人拟改变信托财产
4、运用方式且信托文件事先未有约定的，应当召开受益人大会，且应当经参加大会的受益人全体通过改变信托财产运用方式的认定标准运用手段：投资、出售、存放同业、买入返售、租赁、贷款信托要素：信托规模、期限、信托单位种类、结构化设计、开放式设计等交易要素：交易主体、期限、规模、成本、保障方式、担保物、担保期限,法律文本管理风险,法律文本管理风险 业务管理风险 信托法律风险 交易法律风险,11,尽职调查尽职调查标准调查范围与内容，深度与广大调查方法道德风险信托经理道德风险中介机构道德风险信托公司道德风险专家责任专业能力欠缺调查手段有限,业务管理风险,12,风险揭示项目风险类型模式化法律与政策风险、市场风险、流
5、动性风险、管理风险项目风险表述格式化由于受到宏观经济运行的周期性变化或者通货膨胀等因素影响，造成目标公司股权价值波动，影响信托财产收益典型风险证券交易第三方顾问的投资顾问资格政府承诺和政府回购函的法律效力股权投资信托业务中，信托公司的国有身份可能导致股权推出时进场交易,业务管理风险,13,项目评审风险环节项目可行性研究-信托经理业务部门预审法律合规部门审查风险管理部审查信托业务评审委员会决策产品发行后续管理终止分配,业务管理风险,14,项目评审风险形式项目评审查未尽审慎义务风控或法律合规部门的意见形同虚设各环节之间意见沟通不充分、不畅通掩盖问题产品发行和后续管理未严格执行信托文件信息披露不充分
6、、不及时,业务管理风险,15,信息披露定期信息披露按季披露信托资金管理报告按季披露信托资金运用及收益情况表临时信息披露信托财产可能遭受重大损失信托资金使用方的财务状况严重恶化信托计划的担保方不能继续提供有效的担保信息披露方式书面报告、电子邮件、网站、手机短信、电话、传真,业务管理风险,16,关联交易报告制度信托公司开展关联交易，应以公平的市场价格进行，逐笔向中国银行业监督管理委员会事前报告，并按照有关规定进行信息披露。集合信托业务中的禁止交易将信托资金直接或间接运用于信托公司的股东及其关联人，但信托资金全部来源于股东或其关联人的除外固有财产与信托财产进行交易；将不同信托财产进行相互交易；,业务
7、管理风险,法律文本管理风险 业务管理风险 信托法律风险 交易法律风险,18,信托财产移转信托法第2条：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。传统的信托制度中，委托人设立信托时，需要将信托财产移转给受托人我国信托立法，考虑到中国本土的法律传统，采用了“委托给”这一模糊的概念,信托法律风险,19,信托财产移转受托人作为信托财产名义所有人以信托财产移转为前提信托财产是否移转的法律后果信托登记信托财产独立性信托财产管理运用信托终止与信托财产归属信托税收,信托法律风险,20,信托财产移转
8、股权信托,信托法律风险,信托公司,委托人,信托计划,信托过户,Z公司,持有股权,Z公司,交易过户,21,信托目的合法性信托法第6条：设立信托，必须有合法的信托目的。信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益，信托无效信托目的是为了规避法律禁止或限制性规定的，信托无效专以诉讼或者讨债为目的设立信托,信托法律风险,22,信托目的合法性企业国有产权向管理层转让暂行规定管理层不得采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权关于外国投资者并购境内企业的规定并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市
9、场公允价值进行解释关于定向增发的规定非公开发行股票的特定对象不超过十人,信托法律风险,23,信托目的合法性不良资产信托,信托法律风险,信托公司,委托人资产管理公司,财产权信托,债权,24,信托目的合法性不良资产信托,信托法律风险,信托公司（原告）,委托人(资产管理公司),不良债权,银行,资产管理公司,不良债权,不良债权,X公司（被告）,X公司固定资产,贷款,履行公告、公示催收程序、诉讼,法院判决原告无诉讼主体资格,抵押,25,信托财产确定性信托法第9条：设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利信托法第11条：有下列情形之一的，信托
10、无效：信托财产不能确定使用价值、存在形式、权利义务关系、可预见性、可控制性,信托法律风险,26,信托财产确定性高速公路收费权公共事业收费权企业应收账款项目政府补贴股权收益权物业资产收益权应收帐款收益权未来权益作为信托财产的合法性,信托法律风险,27,信托财产确定性安信信托-昆山纯高案,信托法律风险,信托公司,昆山纯高,信托财产基础资产收益权,财产权信托,基础资产收益权,持有资产,抵押资产,财产权信托合同,信托贷款合同,28,第三人代为处理信托事务的责任信托法第30条：受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理第三人处理信托事务的类型全体委托人保留处理
11、部分信托事务的权利全体委托人委托部分委托人处理部分信托事务委托人指定第三人处理部分信托事务受托人委托第三人处理信托事务,信托法律风险,29,第三人代为处理信托事务的责任信托法第30条：受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任受托人委托他人代理的责任监督责任、选任责任、无条件的对第三人处理信托事务的行为承担责任依照信托文件的规定委托第三人代理信托事务，一般应负监督责任出现不得已事由而委托第三人代理信托事务，负有监督和选任责任信托法规定受托人对第三人处理信托事务的行为承担责任，加重了受托人的负担，增加了受托人退出信托法律关系的难度,信托法律风险,30,第三人代为处理
12、信托事务的责任代为处理信托事务的认定,信托法律风险,信托公司,F公司,持有股权,持有股权,委托人A,股权投资信托,Z公司,31,第三人代为处理信托事务的责任代为处理信托事务的认定,信托法律风险,信托公司,委托人A（被告）,Z公司（被告反诉原告）,80%股权,信托,股权,托管人(原告、反诉被告),承担连带赔偿责任,股东V,股东W,注册资金2500万元,抽回2000万元,2000万,返还不当得利,2000万,清算,政府决定,注：反诉被法院驳回。,F公司,法律文本管理风险 业务管理风险 信托法律风险 交易法律风险,33,股权管理表决权-亲自行使与代理行使关联交易与抽逃注册资本对外投资的风险控制大股东
13、控制利润分配公司型基金或合伙型基金对房地产项目公司股权投资-股权回购与四三二一限制房产管理房产保险房产租赁登记,交易法律风险,34,股权管理股东责任,交易法律风险,信托公司,X公司,受让股权,托管,委托人A,委托人B,Z公司,质押Z股权,应付账款,35,股权管理股东责任,交易法律风险,信托公司（仲裁被请求人）,X公司（仲裁请求人）,受让股权,委托人,信托,Z公司（仲裁被请求人）,提起仲裁，请求应付账款,请求承担连带赔偿责任,仲裁庭不支持,执行法院,申请执行,仲裁裁决,查封固有财产,36,房产管理预告登记商品房销售过程中，买方处于弱势地位，卖方可以一房多售适用范围：涉及取得、转移、变更和废止房屋
14、等不动产物权请求权的情形，均可采用。商品房预购、预购商品房转让、房屋联建、在建设工程抵押。法律效力：纳入预告登记的请求权具有物权效力。商品房原所有人在预告登记后将房产转让给第三人时，无效。权利限制：（1）债权消灭（2）自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记,交易法律风险,37,房产管理更正登记不动产登记簿上记载的物权状况与实际权利状况不符，权利人或利害关系人可申请更正登记启动程序：权利人或利害关系人申请更正依据（1）不动产登记簿记载的权利人书面同意（2）有证据证明登记确有错误。人民法院生效判决文书、仲裁机构的生效仲裁裁决，其他经过人民法院依法确认的证据。,交易法律风险,38,房产管理异议
15、登记利害关系人提出更正登记，不动产登记簿记载的权利人不同意更正，利害关系人可提出异议登记实际作用（1）暂时限制登记记载的权利人的权利（2）暂时排除第三人根据登记簿的公信力取得物权权利限制：（1）时间限制申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效（2）权利行使限制异议登记不当，给权利人造成损害，应当赔偿,交易法律风险,39,担保债权管理抵押物置换-估值信托财产解除抵押与再抵押-用途披露担保财产被查封、冻结另类财产管理动产管理的共性问题：保管、储藏、运输、销售、真伪识别、转移交接艺术品投资企业的税收风险酒类销售专营管理,交易法律风险,谢 谢！李宪明 高级合伙人锦天城律师事务所办公地址：上海市浦东新区花园石桥路33号花旗集团大厦14层 北京市东城区长安街1号东方广场C1座6层直线电话：021-61059033 010-85230606移动电话：电子邮件：,
