第二编冲突法的基本制度.ppt

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1、1,第二编 冲突法的基本制度,第三章冲突规范第四章准据法确定中的几个一般性问题,2,第三章冲突规范,本章是对冲突法的基本概念和基本理论的阐述，内容是国际私法所特有的，是教材的重点章，每节内容都应耐心、仔细学习。,3,第三章冲突规范,第一节 冲突规范的概念、结构和特点第二节 连结点第三节 冲突规范的类型第四节 准据法表述公式(系属公式)第五节 法律选择的方法和法院地法适用的合理限制第六节 冲突规范的确定性与灵活性、“冲突正义”与“实体正义”的辩证关系第七节 识别,4,第一节冲突规范的概念、结构和特点,一、冲突规范的概念二、冲突规范的结构三、冲突规范的特点,5,一、冲突规范的概念,冲突规范(con

2、flict rules)是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系(或均对该民事关系主张“立法管辖权”)的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。,6,二、冲突规范的结构,冲突规范由“范围”(category)、“准据法(lex causae、applicable law)或系属(attribution)”二部分组成。以“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”、“人的能力适用其属人法”、“物权适用物之所在地法”这些冲突规范为例，其中“侵权行为的损害赔偿”、“人的能力”、“物权”是冲突规范的“范围”，“侵权行为地法”、“属人法”

3、、“物之所在地法”是“准据法或系属”。,7,二、冲突规范的结构,【章名】民法通则 第八章 涉外民事关系的法律适用 第一百四十二条 涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。第一百四十三条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。第一百四十四条 不动产的所有权，适用不动产所在地法律。第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中

4、华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。第一百四十八条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。第一百四十九条 遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。,8,三、冲突规范的特点,第一，冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。第二，冲突规范不同于一般实体法规范。【问题】有些学者认为冲突规范只是一种关于技术上的制度，而不是行为规范。你的观点是什么？第三，冲突规范不同于一般的程序法规范。,9,第二节 连结点,一、

5、连结点的概念和法律意义二、连结点的分类三、连结点的选择四、连结点的软化处理五、互联网的应用对传统连结点提出的挑战六、连结点的冲突,10,一、连结点的概念和法律意义,（一）概念连结点(connecting points，point of contact)，又称连结因素(connecting factors)，它是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。（二）法律意义【问题1】“当事人的自主选择”及“与案件和当事人具有最密切的联系”能否作为一种连结点？【问题2】目前国内有学者认为：连结点“是从法律关系的构成要素中选择出来的、用来选择准据法的媒介”。你怎么看待这种观点

6、？,11,二、连结点的分类,（一）客观连结点和主观连结点（二）静态连结点(constant point of contact)和动态连结点(variable point of contact)（三）单纯的事实和法律概念。,12,三、连结点的选择,（一）连结点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的（二）一个新的连结点的形成与发展是有客观根据的，是与国际经济活动的发展密切相连的,13,四、连接点的软化处理,（一）用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点（二）增加连结点的数量从而增加可供选择的法律（三）对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点（四）对于一个法律

7、关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点,14,五、互联网的应用对传统连结点提出的挑战,在传统冲突规范中扮演着重要角色的与地域因素和空间场所有关的连结点，在网络空间中并无太大的实际意义。对于如何确定互联网案件的准据法，一些学者曾试图提出解决方案。但总的来说，这还是一个正在探索的领域。,15,六、连结点的冲突,对于同一性质的法律关系，各国即使规定同一个指引准据法的连结点，但赋予该连结点的含义可能是不尽相同的，因而提出了究竟应依哪一国的法律观点和法律概念进行解释的问题。一般说来，连结点究竟在何处，原则上都是依法院地法的概念进行解释的，但有三个例外。,16,第三节 冲突规范的类型,一、单边冲突规范

8、 二、双边冲突规范三、重叠性冲突规范四、选择性冲突规范五、进一步的说明,17,一、单边冲突规范,单边冲突规范(unilateral conflict rules)是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。例如，1804年法国民法典第3条中规定的“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法”与“关于个人身份与法律上的能力的规定，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦然”等单边冲突规范是最早的成文法形式的单边冲突规范。,18,二、双边冲突规范,双边冲突规范(bilateral conflict rules,allsided conflict rules)并不直接规定某种涉外民事

9、关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。例如“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”，就是双边冲突规范。【问题】如何理解：“任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范，而单边冲突规范通过有关机关的解释，也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范，并可将两者结合成一个双边冲突规范。”,19,三、重叠性冲突规范,重叠性冲突规范(double rules for regulating the conflict of laws)是指对“范围”所指的法律关系

10、或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。例如，1902年海牙离婚及别居法律冲突与管辖权冲突公约第2条规定：“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。”,20,四、选择性冲突规范,选择性冲突规范(choice rules for regulating the conflict of laws)也包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。（一）无条件的选择性冲突规范例如，1995年意大利国际私法制度改革法第28条规定：“就结婚形式而言，如依婚姻举行地法，或依婚姻举行时夫妻任一方的本国法，

11、或依婚姻举行时夫妻双方共同居住地法，被认为有效，则该婚姻形式被认为有效。”（二）有条件的选择性冲突规范如1984年秘鲁民法典第2083条规定，婚姻中子女地位的确认，适用婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视其中哪一法律最有利于子女的准正而定。,21,五、进一步的说明,第一，在实践中，之所以发展出多种类型的冲突规范，完全是由于国家处理不同涉外民事关系需要采取不同的政策。第二，在当前的国际私法立法中，采用双边冲突规范尤其是选择适用准据法的冲突规范的比例明显升高。第三，为了适应国家处理不同性质法律关系的政策需要，有时还可把几种基本类型的冲突规范结合在一个法律条文之中。【例：中国民法通则第146条

12、】侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。,22,第四节准据法表述公式（系属公式）,一、准据法表述公式的概念二、准据法表述公式的基本类型,23,一、准据法表述公式的概念,在除单边冲突规范以外的冲突规范中，对指定的准据法是通过一些含有特定内容的公式来表述的。就是运用某种连结点来指引某一类型法律关系应适用的准据法。,24,二、准据法表述公式的基本类型,(一)属人法(lex personalis)(二)物之所在地法(lex rei

13、 sitae,lex situs)(三)行为地法(lex loci actus)(四)法院地法(lex fori)(五)旗国法(the law of the flag)(六)当事人合意选择的法律(lex voluntatis)(七)与案件或当事人有最密切联系的国家的法律(the law with which the action or the party has its closest connection)【法条】1987年瑞士联邦国际私法法规第15、19条：“根据所有情况，如案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律联系更为密切，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”“当合法利益需要

14、保护，并且显然诉讼与某外国法有更密切的联系，且有必要适用该法时，可不适用本法指定的法律而适用该法。”,25,第五节 法律选择的方法和法院地法适用的合理限制,一、法律选择的方法 二、法院地法适用的合理限制,26,一、法律选择的方法,(一)依法律的性质决定法律的选择(二)依法律关系的性质决定法律的选择(三)依最密切联系原则决定法律的选择 民法通则：第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。第一百四十八条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。民法通则意见：182.有双重或多重国籍的外国

15、人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。183、当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。,27,一、法律选择的方法,(四)依“利益分析”决定法律的选择(五)依案件应取得的结果决定法律的选择【立法实践】1984年秘鲁民法典第2083条规定：“婚姻中子女地位的确认，依婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视其中何者最有利于子女准正而定。”(六)依有利于判决在外国得到承认与执行和(七)依当事人的自主意思决定法律的选择,28,二、法院地法适用的合理限制,(一)法院地法适用的机率【思考与讨论】如何理解：

16、“国际私法的诞生，就意味着法院地法的适用应受到限制。(二)无节制地扩大法院地法的适用不符合发展国际民商关系的要求(三)法院地法适用的合理限制方面的新进展,29,第六节 冲突规范的确定性与灵活性、“冲突正义”与“实体正义”的辩证关系,一、冲突规范的确定性与灵活性问题二、冲突法上的“冲突正义”与“实体正义”问题,30,一、冲突规范的确定性与灵活性问题,（一）问题的提出（二）冲突法确定性与灵活性问题的特殊性【实体法的“三段论”推理】“凡向他人发出含有充分必要条件的确定性要约者，在其有效期限内他人对要约作出承诺，合同即告成立”(大前提)；现甲向乙发出了这样的要约，并在有效期限内得到了乙的承诺(小前提)

17、，因此，甲与乙之间已成立了合同关系，甲必须受合同约束(结论)。,31,一、冲突规范的确定性与灵活性问题,【冲突法的双重“三段论”推理】第一个三段论为：“侵权行为的构成及责任应适用侵权行为地法”(大前提)；现甲的行为被受害人丙指控为侵权(小前提)；故判断甲是否已构成侵权并承担何种责任应依甲为该行为的所在地(乙国)法律来裁判(结论)。然后，再构成第二个三段论：乙国法规定凡不法侵害他人人身或财产并致其损害者，应承担侵权的损害赔偿责任；且此种责任既包括财产损害亦包括精神损害(大前提)；现查甲方对丙在乙国所为的行为既是不法的，同时又已致丙人身与财产上的损害(小前提)；故甲应承担丙因甲的不法行为而遭致的财

18、产与精神损害赔偿责任(结论)。,32,二、冲突法上的“冲突正义”与“实体正义”问题,（一）传统冲突法所追求的“正义”（二）20世纪冲突法对“实体正义”追求的新实践（三）对实现实体正义的方法的辩证思考【问题思考】能否认为：在任何传统的“管辖权选择规则”中都只有加上“内容或结果”导向的规定才能把“冲突正义”和“实体正义”统一起来？,33,第七节 识别,一、识别的概念二、识别冲突及其产生的原因三、识别的对象四、识别的依据五、二级识别问题,34,一、识别的概念,【案例：1908年英国奥格登案】一名住所在法国的19岁法国男子，未经父母同意，去英国与一住所在英国的英国女子结婚，后来该法国男子以自己结婚未经

19、父母同意，因而不具备结婚能力为由，在法国一法院起诉并获得一宣告婚姻无效的判决，其依据是根据法国的规定“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”。而后该英国女子在英国与一个住所在英国的英国男子结婚。后与该女子结婚的英国男子(原告)却以他与该英国女子结婚时她还存在合法婚姻为由，请求英国法院宣告他们的婚姻无效。结果英国法院根据英国法的观点将法国法中“须经父母同意的要件”识别为“婚姻形式要件”，从而援引“婚姻形式依婚姻举行地法”这一冲突规范，确定英国法为准据法来解决是否需要父母同意的问题，而英国法中并没有法国法中的上述限制性规定，因此该英国女子与法国男子的婚姻是有效的。于是，英国法院否定了法国法院作出的

20、宣告婚姻无效的判决，并且满足了英国男子的请求。,35,识别(qualification,characterization,classification)是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。,一、识别的概念,36,二、识别冲突及其产生的原因,（一）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。(二)不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。(三)不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。(四)不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所

21、使用的法律概念是另一个国家所没有的。,37,三、识别的对象,传统的观点认为只有冲突规范“范围”所涉及的问题，才是识别的对象。但也有观点认为，举凡在适用冲突规范的过程中所遇到的事实和由该事实引起的法律问题，均得要求法院加以识别，它们均是识别的对象。对连结点的解释也在其中，因为在他们看来，对连结点解释的差异也会导致不同法律的适用。不过，从严格意义上说，既然识别是援引哪一冲突规范的前提，那么前一种观点应该是正确的。,38,四、识别的依据,(一)法院地法说(二)准据法说(三)分析法学与比较法学说(四)个案识别说(五)功能识别或目的识别说(六)几点总结性的认识,39,五、二级识别问题,我国有学者指出，不

22、能将法院地法作为一种僵硬不变的识别模式，在一些情况下，应该考虑适用与案件具有最密切联系的法律制度来进行识别。对于这种将“最密切联系原则”引入识别的主张，你有何评价？,40,第四章 准据法确定中的几个一般问题,本章的内容是在适用冲突规范和进行法律选择过程中产生出来的基本理论和基本制度，不但理论性强，也具有一定的复杂性，是教材的重点章。,41,第四章 准据法确定中的几个一般性问题,第一节 反致第二节 先 决 问 题第三节 实体问题和程序问题第四节 区际、人际与时际法律冲突的解决第五节 多数同一裁判原则和“调整”问题第六节 法 律 规 避第七节 外国法的查明和适用第八节 公 共 秩 序,42,第一节

23、 反致,一、反致的概念和种类二、反致产生的原因三、反致在理论与立法上的分歧四、中国有关反致的规定,43,一、反致的概念和种类,(一)反致(renvoi,remission)【案例1】一在日本有住所的中国公民，未留遗嘱而死亡，在中国遗留有动产，为此动产的继承，其亲属在日本国法院起诉。根据日本的冲突规范，继承本应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规则却规定动产继承适用继承人死亡时的住所地法，即日本法。这时日本法院如采用了中国的这一冲突法的指引而适用了自己的继承法判决了案件。对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突

24、规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。这就构成了反致。,44,反致示意图,45,一、反致的概念和种类,(二)转致(transmission)【案例2】一中国公民，在德国有住所，未留遗嘱死亡，在英国遗留有动产，其亲属为此项动产的继承而在英国法院起诉。依英国的冲突规范，动产的继承应适用死者的住所地法即德国法，但依德国冲突规范，继承应适用死者死亡时的本国法，即中国法，如果英国法院最终适用了中国继承法判案。对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体

25、法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。,46,转致示意图,47,一、反致的概念和种类,(三)间接反致(indirect remission)【案例3】一住所在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在日本法院提起诉讼。依日本冲突规范的规定，应适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁冲突规范规定适用死者最后的住所地法即中国法，而中国的冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法即日本法，结果日本法院最后适用了日本的继承法。对于涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据汉，最

26、后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况，叫间接反致。,48,间接反致示意图,49,一、反致的概念和种类,(四)二重反致(double renvoi)在反致问题上，英国还有一个为其他国家都不采用的独特制度，这就是“二重反致”制度，也称完全反致(total renvoi)、“外国法院原则”(foreign court theory)、“英国反致原则”(English doctrine of renvoi)。二重反致是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如

27、果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致”；如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致，就只会出现“单一反致”的结果。,50,。,二重反致示意图,51,单一反致示意图,52,二、反致产生的原因,（一）一些国家认为其冲突规则指定的外国法包括该外国的冲突法。（二）不同国家调整同一涉外民事关系的冲突规范规定了不同的连结点，或者对连结点的解释不一致。在具体案件中，还得看是否有相互指定的致送关系发生。【案例分析】一德国公民死于法国并在法国留有不动产，其亲属因该项不动产的继承发生争议，在法国法院提起诉讼。【法条提示】法国冲突法规定，“不动产继承适用不动产所在地法”，而德国冲突法规定

28、，“继承(包括动产和不动产)适用被继承人的本国法”，并且两国都承认反致。【案例分析】一法国公民死于德国并在德国留有不动产，该法国公民的亲属在法国起诉，是否会发生反致的问题。,53,三、反致在理论与立法上的分歧,(一)理论上的分歧(二)国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度(三)反致制度的发展趋势【思考题】请举例说明“惯常居所”概念出现前后在人的能力问题上的反致问题。,54,四、中国有关反致的规定,【资料】2005年第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要“五、关于涉外商事合同法律适用 48、当事人协议选择的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。49、人民法院按照最密

29、切联系原则确定的涉外商事合同应适用的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。”2007年6月最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第1条就规定：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”,55,第二节 先 决 问 题,一、先决问题的概念二、先决问题的构成要件三、先决问题的准据法四、国际民事诉讼中的先决问题,56,一、先决问题的概念,“先决问题”（“preliminary question”或“incidental question”）是指在一些国际私法案件中，争讼问题的解决需要以另外一个问题的解

30、决为条件，该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”(principal question)，首先要解决的另一问题称为“先决问题”。,57,二、先决问题的构成要件,一般认为，构成一个冲突法中的先决问题，必须具备三个条件：首先，主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法(如上例中英国法院解决该继承问题便是以希腊法作准据法的)；其次，该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出不同的结论，从而使主要问题

31、的判决结果也会不同。,58,三、先决问题的准据法,（一）依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法（二）以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法,59,三、先决问题的准据法,【案例分析】李伯康房产继承案。李于1938年在家乡台山与范结婚。1943年李前往美国加利福尼亚州洛杉矶，1967年李与周女士在美国内华达州结婚。1981年李在美国洛杉矶去世。李在广州有四层楼房。1986年5月，范得知李去世，遂到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房产证。周得知后，委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承李的上述房产。法院依据中华人民共和国婚姻法判决李与周在美国的结婚属于重婚，无效，驳回了

32、原告周的继承请求。【问题】本案存在先决问题吗？为什么？,60,四、国际民事诉讼中的先决问题,先决问题同样可能发生于国际民事诉讼法中。例如，当对某一行为的决定性效力(conclusive force of a deed)(主要问题)发生争议时，就可能先得解决该行为的形式效力(formal validity)(先决问题)的问题。另外，在对有关外国诉讼程序法律效力的承认作出裁决的场合，也可能出现先决问题。对上述先决问题，原则上应该依据法院地的冲突规范所指定的法律，或者依法院国的立法和司法管辖权单独地裁决有关先决问题。,61,第三节 实体问题和程序问题,一、实体问题与程序问题的划分二、实体和程序划分的

33、若干具体问题,62,一、实体问题与程序问题的划分,（一）划分的意义（二）程序问题适用法院地法的理由（三）程序问题与实体问题划分的复杂性（四）实体问题和程序问题的划分标准,63,二、实体和程序划分的若干具体问题,(一)时效问题(二)证据问题(三)推定问题法律的推定(presumptions of law)是指根据法律的规定而进行的推断，即法律明确规定某一事实被确认时，即应推断另一事实的存在，而被推断的事实在无反证或未被反证推翻的情况下，应作为案情予以认定的一种证据制度。比如宣告死亡。推定涉及两种事实：一种事实是据以作出推断的事实，我们称之为“基础事实”，另一种事实是根据基础事实而推断其存在并应作

34、为案情予以认定的事实,我们称之为“推定的事实”。由于推定的事实不用证明，在基础事实确立之后,可以直接根据法律予以认定，这样就使证明责任转移到了否定推定事实存在的一方当事人。所以，有关推定的条文虽然大多数规定在实体法中，但推定本身却是有关证明责任的法则，是证据制度的一个组成部分。,64,二、实体和程序划分的若干具体问题,法律的推定可分为可反驳的法律推定和不可反驳的法律推定两种。不可反驳的法律推定又称“决定性推定”，即法律禁止提出证据来反驳被推定事实的推定，虽然它在形式上与证据法相联系，但实际上却是用程序法语言表示出来的实体法规则，因此证据法理论中一般认为这种不可反驳的推定不是真正的推定，而只是一

35、种实体法规则，即法律规定一旦出现某种情况应当如何处理的实体法规定。前者如死亡推定，后者对同时死亡者谁先死的推定。最高人民法院关于执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第2条作了明确规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”,65,二、实体和程序划分的若干具体问题,【案例分析】1945年英国高等法院大法官法庭科恩夫人的财产继承案。科恩夫妇是住所在德国的德国人，1918年他们用德文在德国立了一共同遗嘱，

36、指定互相为继承人，并宣布他们二人都死亡后，其财产平分给他们的子女（一子二女）。结果科恩先死，1940年科恩夫人和她的一个女儿（住所在德国的德国人）在伦敦空袭中被炸死。科恩夫人在英国留有动产。英国法院需判决该动产的继承问题。问题1：有无推定问题？若有，属于哪一种推定？问题2：你认为英国法院应该如何识别该推定的性质？为什么？(四)赔偿问题,66,第四节区际、人际与时际法律冲突的确决,一、区际法律冲突与区际私法二、人际法律冲突的解决三、时际法律冲突的解决,67,一、区际法律冲突与区际私法,(一)区际法律冲突的含义、产生和特征 区际法律冲突(interregional conflict of laws

37、)是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法(private interregional law)。【问题】一国内中央法律与地方法律之间的法律冲突，是否属于区际法律冲突？,68,(二)区际法律冲突的解决 1.一国内部跨法域的民商法律冲突的解决(1)用区际冲突法来解决。(2)用统一实体法来解决。.多法域国家当事人本国法的确定(1)在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，即以当事人的住所地法或居所地法为其本国法。(2)依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。,一、区际法律冲突与区际私法,69,(三)区际冲突法1.区际冲突法的概念和

38、特点 区际冲突法，就是指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。它的特征有：(1)区际冲突法是国内法。(2)区际冲突法是民商事法律适用法。2.区际冲突法与国际私法的联系和区别,一、区际法律冲突与区际私法,70,(四)中国的区际法律冲突问题 1特点 2解决中国区际法律冲突的原则促进和维护国家统一原则；“一国两制”原则；平等互利原则；促进和保障正常的区际民商事交往原则。3中国区际法律冲突解决的实践,一、区际法律冲突与区际私法,71,二、人际法律冲突的解决,（一）人际法律冲突与人际私法 人际法律冲突(interpersonal conflict of la

39、ws)是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。解决人际法律冲突的法律制度叫人际私法(private interpersonal law)。（二）人际私法与国际私法的区别（三）国际私法中人际法律冲突的解决,72,三、时际法律冲突的解决,(一)时际法律冲突的产生原因 时际法律冲突(intertemporal conflict of laws)是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度叫时际私法(private intertemporal law)。时际法律冲突的产生原因：1.法院地国的冲突规则发生了改变 2.法院地国的冲突规则未变，但

40、事实上的连结点发生了改变。3.前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。,73,【案例】中国1950年婚姻法规定五代以内的旁系血亲之间婚姻从习惯，1980年婚姻法禁止三代以内的旁系血亲之间结婚。现有一对1979年在中国结婚的表兄妹于定居美国多年后，男方于2003年在美国提出婚姻无效的诉讼，这时美国法院就会碰到时际法律冲突问题。【问题】时际私法所要解决的问题跟国际私法所要解决的问题，是否处于同一平面？为什么？,三、时际法律冲突的解决,74,(二)时际法律冲突的解决 1.第1种情况;2.第2种情况;3.第3种情况。【思考与讨论】在当事人协议选择准据法的情况下，如果后法严重影响当事人之间的实体

41、权利义务，后法能否仍被认为应该约束先前签订的合同的问题。如1911年，德国曾从荷兰银行借贷了一笔马克，约定合同受德国法支配，第一次世界大战爆发后，德国通过法令废除了金本位制，借款到期时，马克的价值已接近于零，从而发生了债权人能不能要求按1911年的马克的实际价值偿还贷款的诉讼。,三、时际法律冲突的解决,75,第五节多数同一裁判原则和“调整”问题,一、多数同一裁判原则二、调整问题,76,一、多数同一裁判原则,“多数同一裁判原则”(principle of identical majority adjudgement)是指如出现所涉的多数冲突规范均指引同一实体法时，即使它们不同于法院国冲突规范指引

42、的实体法，也应该去适用这个被多数国家的冲突规范指引的法律，而放弃法院国自己的冲突规范。,77,二、调整问题,（一）调整问题的提出审理涉外民商事争议时，法院在必须同时考虑几个国家的法律时，有可能发生某一外国法的特定效力与其他国家可适用的法律的效力不相容的情况，这时法院便可采用调整的方法，克服这种相互矛盾与抵触的现象，使案件在实体价值判断方面得到一个可以协调而合理的判决。,78,（二）调整方法目前在国际私法的学说、立法与实践中，尚未形成“调整”的统一操作方法，因而一般主张宜在具体案件中依据能得到公正合理判决的理念，在不偏离冲突法所追求的价值目标的前提下，做灵活的处理。其次，如在冲突规范缺失的情况下

43、，则不妨直接探求所涉两国就该民事关系的实体法规定，并根据“实体正义”的目标，择其中最好的实体法规定，或者通过自由裁量，综合出一个更好的更适合的实体规则作为判决的依据。,二、调整问题,79,第六节法律规避,一、法律规避的概念和构成要件二、法律规避的性质 三、法律规避的效力问题四、中国有关法律规避的规定,80,一、法律规避的概念和构成要件,（一）概念 法律规避(evasion of law)又称法律欺诈(fraude a la loi)等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。（二）构成要件

44、从主观上讲，当事人是有目的、有故意地规避某种法律；从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。,81,二、法律规避的性质,法律规避的性质主要是指法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一个部分？对此有两种不同的观点。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是一个独立的问题，不应与公共秩序问题相混淆。以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者则认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分。中国

45、学者多认为法律规避是一个独立的问题。,82,三、法律规避的效力问题,(一)法律规避行为有效(二)法律规避行为无效 1.只规定禁止规避本国(法院国)的强行法。2.规定禁止规避本国强行法和外国强行法。,83,四、中国有关法律规避的规定,最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第194条明确规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”,84,第七节 外国法的查明和适用,一、外国法的查明二、外国法的适用,85,一、外国法的查明,外国法的查明，英美法系国家称为外国法的证明(proof of foreign law)，是指一国法院根据本国的

46、冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。(一)外国法的查明方法 1.由当事人举证证明；2.法官依职权查明；3.法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。,86,(二)外国法不能查明时的法律适用 1.直接适用内国法。2.推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。3.驳回当事人的诉讼请求或抗辩。4.适用与本应适用的外国法相似的法律。5.适用一般法理。6.辅助连结说。7.适用与当事人最密切的国家的法律。(三)中国有关外国法查明的规定,一、外国法的查明,87,二、外国法的适用,(一)外国法适用上“同一性原则”(二)外国法的错误适用1外国法的错误适用的情况2外国法的错误适用的

47、处理3 中国的做法,88,第八节 公 共 秩 序,一、公共秩序的概念与作用二、有关公共秩序制度的理论三、公共秩序的立法方式四、运用公共秩序制度时应注意的问题五、中国有关公共秩序的立法和司法实践,89,一、公共秩序的概念与作用,国际私法上的公共秩序(public order)，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，或者在在应请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，则可以拒绝或排除适用该外国法或者拒绝承认和执行的一种保留制度。,90,二、有关公共秩序制度的理论,(一)大陆法系国家学者的理论

48、 1萨维尼的理论 2孟西尼的理论 3瑞士法学家布鲁歇的理论(二)英美法系国家学者的理论 1.戴西和莫里斯论冲突法上的观点 2.戚希尔的观点 3.库恩的观点,91,二、有关公共秩序制度的理论,根据英国丹宁勋爵在1963年退普卡矿业公司申请案中所作的定义，非法助讼是指“无正当原因和理由而不适当地资助诉讼一方当事人起诉或反诉，恶意地挑起诉讼纠纷。”而帮诉则是指帮诉人非法向诉讼一方当事人提供证据或资助，从而收取胜诉收益的协议。非法助讼帮诉合同有碍于司法的公正性，故属于非法无效合同。但是根据普通法原则，如果帮助诉讼者是当事人的近亲属，或是慈善行为人，或者是与被助者有共同利益的人，则其行为不属于非法助讼。

49、,92,(三)适用公共秩序保留中的主观说和客观说【案例】某一外国法承认一夫多妻制，现案件涉及一个丈夫的数个妻子的子女继承父亲位于法院国的财产的问题，尽管外国法中的一夫多妻制与内国的公共秩序相抵触，但在该案中，重婚并非诉争的问题，适用该外国法承认死者与其妻子婚姻为有效婚姻，反而是有利于该子女继承财产和保护无辜子女的利益的，并不会产生损害内国公共秩序的结果。,二、有关公共秩序制度的理论,93,三、公共秩序的立法方式,（一）间接限制的立法方式【思考题】采取间接限制的立法方式时，应采取什么类型的冲突规范？（二）直接限制的立法方式（三）合并限制的立法方式,94,四、运用公共秩序制度时应注意的问题,(一)

50、公共秩序是一个弹性条款(二)必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序(三)援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆(四)是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力(五)排除适用外国法后的法律适用(六)如何对待外国的公共秩序,95,五、中国有关公共秩序的立法和司法实践,（一）立法实践中国民法通则第150条“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”（二）司法实践【案例】海南省木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司及达斌（私人）有限公司海上货物运输提单欺诈损害赔偿纠纷案。,96,原告木材公司诉称：年月日，原告在海南省海口