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1、国际私法新论第一编总论第一章国际私法的概念一、国际私法的调整对象1国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系civilandcommerciallegalrelationsinvolvingforeignelements，或称涉外民商事法律关系。涉外民商事法律关系是指其主体、客体和内容权利与义务至少有一个或一个以上的因素与外国有联系的民商事法律关系a2、国际私法的调整方法：A、间接调整方法：就是在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整涉外民商事法律关系当事人之间的实体权利义务关系的一种方法。B、直接调整方法：就是用直接规定当事人的权
2、利与义务实体标准来调整涉外民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法。二、国际私法的范围1、国际私法上的不同主张A、英美普通法系国家的学者大多主张国际私法就是冲突法。B、法国的国际私法学者多数认为国际私法包括：国藉标准、外国人的法律地位标准、法律适用标准以及有关涉外民商事案件的管辖权标准等。C、德国和日本的多数学者以及受德国发影响的其他国家的学者认为，国际私法的全部任务或主要目的是解决在涉外民商事法律关系中适用何种法律的问题。即，国际私法只解决法律冲突问题，国际私法仅包括调整涉外民商事关系的冲突标准或法律适用问题。D、东欧各国的国际私法学者对国际私法的范围看法虽有不同，但普遍的观点主张
3、把关于外国人的民商事法律地位标准、冲突标准、国际统一实体标准和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁标准都包括在国际私法范围之内。E、中国国际私法学界在国际私法的范围问题上的分歧点即是否应把国际统一实体标准以及国内法中的专用实体标准列入国际私法的范围。P62、国际私法的标准A、外国人民事法律地位标准：规定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务的标准。B、冲突标准Irulesofprivateinternationallaw:是指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律的标准。C、国际统一实体标准：国际条约或国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利与义务的标准。D、
4、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁标准：司法机关在审理涉外民商事案件时专门适用的程序标准。对于发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及其他各种国际民商事交易中的争议进行仲裁解决的标准。三、国际私法的性质1、学说A、世界主义学派或国际法学派：代表人物：萨维尼、孟西尼等。他们主张国际私法具有国际法性质，理由：a、国际私法产生于国际社会b、国际私法所调整的关系在本质上与国际公法所调整的关系没有什么不同c、国际私法的作用在于划分国家主权犷及的范围d、国际条约和国际惯例已成为国际私法的主要渊源。B、民族主义学派或“国内法学派：代表人物：巴丹、康恩、戴赛。认为国际私法是国内法，理由：a、从调
5、整对象和主体看b、从法律渊源来看，尽管国际私法的渊源一局部为国际条约，但国际私法的主要渊源为国内法C、从法律标准的制定和适用范围来看，国际法是国家妥协的产物，具有普遍约束力，国际私法是一国国内立法机关制定，不具有普遍约束力d、从争议的解决方法来看，公，谈判、斡旋、调查等，私，由有关国家的法院和仲裁机构解决。C、二元论或综合论：代表人物：齐特尔曼，他们认为国际私法不能简单的说是国际法或是国内法，可以说国际私法既有国际法性质又有国内法性质四、国际私法的名称1、法那么区别说巴托鲁斯）2、私国际法斯托雷）3、国际私法谢夫纳4、冲突法罗登伯格）5、国际私法与国际私法学国际私法是一个法律部门，是一类法律部
6、门的总称：国际私法学是一门法律学科。国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系:国际私法学研究对象是国际私法本身。国际私法具有法律约束力的行为标准:国际私法学本身是没有法律约束力的理论和学说。五、国际私法的定义1、德国努斯鲍姆：国际私法，或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一局部。2、美国斯托雷：关于产生不同国家的法律在实际运用于现代商业交往中所发生的冲突的法学。3、中国李浩培：是指在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用适用哪国法律的法律。4、本书观点：国际私法是直接标准和间接标准相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系兵解决涉外民商事法律冲突的法
7、律部门。第二章国际私法的渊源一、国内立法1898年德国民法施行法是世界上第一部成文的国际私法单行法规。1、各国国际私法的立法模式A、分散立法式：是将冲突标准分数规定在民法典和其他单行法规的有关章节中。法国民法典是其典型的代表，奥地利、荷兰、希腊、意大利、葡萄牙、西班牙、巴西等。B、专章专篇式：在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较为系统地规定冲突标准的立法模式。希腊、葡萄牙、意大利在修订民法时，转向专章专篇的立法模式。C、单行立法：采用法典或单行法规的形式系统规定冲突标准。德国、波兰、奥地利、匈牙利、土耳其、瑞士等。2、当代国际私法国内立法的主要特点及开展趋势A、在立法模式上呈现出向法典话放心
8、开展的趋势B、国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛C、弹性连接因素在立法中被广泛采用，冲突标准的灵活性得以加强D、政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视二、司法判例1、对司法判例是否为本国国际私法的渊源有两种看法：A、英美法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。B、大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，但判例在这些国家也起着不可无视的作用。2、我国的立场在我国的现行法律体制下，判例不是法律的渊源，它只对具体案件具有一定的知道作用，不能作为法院处理案件的法律依据。在我国目前的情况下，成认司法判例在我国国际私法中的渊源地位。三、国际条约国际条约是由两个或两个
9、以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。1、作为国际法渊源的条约：A、关于外国人民事法律地位的国际条约B、关于冲突法的国际条约C、关于实体法的国际条约D、关于民事诉讼与国际民商事仲裁的国际条约四、国际惯例国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律标准，只有经过国家认可才有约束力。两种表现形式：1、不需要当事人选择而必须遵守的惯例，即强行性惯例。2、只有经过当事人的选择，才对其有约束力的惯例，即任意性惯例。一项规那么成为国际惯例的条件：1、在长期实践中重复类似行为而形成普遍的习惯做法2、这种做法被国家和当事人认可而具有法律效力第三章国际私法的历史一、国际私法的萌芽1、罗马法时代古代
10、到13世纪2、种族法时代476年以后）3、属地法时代10世纪以后）二、法那么区别说时代1、意大利的法那么区别说历史条件：A、经济贸易关系的开展B、城市共和国的出现C、后期注释法学派的兴起D、不同城邦间法那么的冲突代表人物及其观点：巴托鲁斯，把所有的法那么分为物的法那么、“人的法那么和混合法那么，物法是属地的，人法是属人的影响和历史评价：A、学说纠正了绝对属地主义的弊端B、在当时有利于对外贸易的开展C、它创立的一些根本冲突标准，对后来国际私法的形成和开展长生重大影响。2、法国的法那么区别说代表人物及其观点：杜摩兰，也主张把法那么分为人法、物法和行为法，但他认为只有在不依据双方当事人的自主意思而直
11、接取决于法律的强制性时，才有必要划分。他也成认“物法从物，不管对内外人，凡涉及境内之物的应依物之所在地法；而“人法从人，其效力只及于境内境外自己的属民。他主张竭力扩大人法的适用范围，缩小物法的适用范围。3、荷兰的法那么区别说历史条件：A、资产阶级革命的胜利B、资本主义经济的开展C、国家主权观念的建立代表人物及其观点：巴根多斯、胡伯：礼让三原那么：A、任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外那么无效B、凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民C、每一国家的法律已在其本国领域内实施的，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持效力，但不可损害自己的主权权力和
12、臣民的利益。三、近代国际私法1、德国学派代表人物和主要观点：萨维尼，法律关系本座说认为每一个法律关系都有其本座，根据其本座来找出冲突标准，适用准据法。评价：A、继法那么区别说之后，在国际私法的方法论上实现了根本的变革B、在国际礼让说之后，又在新的根底上回复到国际私法的普遍主义C、大大推动了欧洲国际私法成为立法的开展他说国际社会存在一种国际法律共同体，是一种梦想，而他所说的法律关系“本座，把复杂的法律关系过于简单化，也没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径。2、意大利学派代表人物和主要观点：孟西尼，A、民族主义的原那么B、意思自治原那么C、公共秩序原那么3、英国学派代表人物和主要观点：曼斯菲尔德
13、勋爵、戴赛，“既得权说：认为法官只负有适用国内法的任务他既不直接成认或适用外国法，也不直接执行外国的判决。4、美国学派代表人物和主要观点：利夫摩尔，A、每个国家在它自己的领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而对于其领域内的财产、居民、缔结的条约都有拘束力B、每一国家的法律不能直接对其境外的人及财产发生约束力C、一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于一个国家法律上的明示或默示的同意四、当代国际私法1、英美国家莫里斯：公平需要的理论，即英国法院适用外国法，是为了在当事人之间维持公平，借以保护双方的利益，而并非对外国表示礼让，或是保护当事人的既得利益。在合同和侵权领域提出自体法理论。库克：
14、本地法说，认为法院审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。只是如果该案件中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为国内法产生的权利予以成认，即把外国法并入国内法中。卡弗斯：优先选择原那么，他为法律适用的结果提供两条应遵守的标准：A、对当事人要公正B、符合一定的社会目的。此外还应考虑三个因素：A、要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系B、仔细比拟适用不同法律可能导致的后果C、衡量这种后果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。柯里：政府利益分析说：他认为解决法律冲突的最好方法，就是对政府利益进行分析。来弗拉尔：法律选择五点考虑，A、是结果的可预见性B,是州际和国际秩序的维持C、是司法任务的
15、简单化D、是法院地政府利益的优先E、是适用较好的法律标准艾伦茨威格：法院地说，认为法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题，即可根据对法院地的解释结果断定应该适用什么法律。里斯：“最密切联系说2、欧洲大陆国家巴迪福法国：协调论，认为冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的协调人。克格尔：利益论，主张不仅研究国际的利益，同时还有研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑分析，从而确定法律的适用。弗朗西斯卡斯基希腊：直接适用的法律。3、苏东国家伊万诺夫：第一次把国际私法这一术语引进到俄罗斯。马累舍夫：省际冲突第四章国际私法关系的主体一、自然人1、自然人的国籍取得国籍的原因
16、：生来取得和传来取得丧失国籍的原因：自愿与非自愿，其中自愿包括：申请出籍和选择某一国籍；非自愿包括：婚姻、收养、入籍等法律事实，自动丧失了原来的国籍。2、国籍冲突的解决积极冲突：A、当事人具有两个以上的国籍中有一个是内国国籍，一般做法是内国国籍优先，以内国法为其本国法B、当事人有两个以上国籍都是外国国籍a、以取得在先的国籍优先，理由：当事人对在先取得的国籍已取得了既得权，而既得权在国际间应受到尊重。b、以后取得的国籍优先，理由：当事人享有变更国箝的自由，他既已放弃了以前的国籍，自然不再以该国法律作为他的属人法。c、一当事人惯常居所或住所所在地国的国籍优先，理由：具有两个以上国籍的人,同他的惯常
17、居所或住所所在地国关系较为密切。d、以与当事人有最密切联系的国家法律为其本国法。消极冲突：各国一般主张以当事人住所地国家的法律为其本国法，假设无住所或住所不能确定的，以其居所地法为其本国法，居所异步能确定，有的国家规定适用法院地法。3、自然人的住所1、住所的分类：A、原始住所：自然人出生时取得的住所。B、选择住所：自然人出生后依久居意思和居住事实选择取得的住所。C、法定住所：自然人依法律规定而取得的住所。2）、住所的冲突及其解决积极冲突的解决：A、一个人的意思选择住所B、以法院地的住所为准C、根据法律关系的性质和该法律关系所应适用的法律确定住所D、根据具体情况选择住所消极冲突的解决：各国的普遍
18、做法是以居所代替住所二、法人1、法人的国籍A、成员国主义或资本控制主义：法人成员的国籍就是法人的国籍，因为法人成员的国籍和这个法人为其效劳的那个国家通常是一致的。B、设立地主义或登记地主义：法人的国籍应依其设立地而定，凡在国内设立的法人即为内国法人，凡在外国设立的法人即为外国法人。理由：国家依法批准的行为创造了法人,法人因而具有登记地国的国籍。C、住所地主义：法人的住所是法人的经营管理或经济活动中心，法人的国籍因而应依其住所所在地而定.D、准据法主义：法人的国藉应依设立时所依据的法律确定。E、实际控制主义：法人实际上由哪国控制，即应具有哪国国籍。F、复合标准主义：综合法人的住所和设立地决定其国
19、籍。我国对于外国法人国籍确实定，采取注册登记主义。2、法人的住所A、管理中心说：法人的管理中心是法人的首脑机构，它决定该法人活动的大政方针并监督施行，就应该以法人的主事务所所在地为法人的住所地。B、营业中心说：鼠法人实际从事营业活动的所在地为法人的住所地。C、法人住所依其章程之规定说：由于法人的登记，一般应在其章程中指明住所，因此,法人的住所，应依章程的规定，假设章程未规定，以主事务所所在地为法人的住所。3、外国法人的认可1、概念：是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，成认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。2、外国法人认可的方式A、国际立法认可方式：有关国家制定条约保证相互认可对方
20、国家的法人。B、国内立法认可方式：内国在其法律中规定认可外国法人的条件，然后根据这种条件对具体的外国法人进行审查和认可。三种程序：a、特别认可程序：内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可。b、概括认可程序：内国对属于某一外国之特定法人概括地加以认可。C、一般认可程序：内国对于外国特定种类的法人，不问其属于何国，一般都加以认可。三、国家1、国家作为国际私法主体的特殊性A、国家需要遵守民事法律关系的平等性原那么，以民事主体身份出现，自我限制其主权者的地位B、国家参加国际民商事活动必须以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行。C、国家作为国际私法关系主体时，以国库财产作为后盾，以国库财产承
21、当因此产生的民事法律责任，并负无限责任。D、国家享有豁免权，国家虽作为民事主体参与国际民商事法律关系，但它毕竟是主权者，国家及其财产享有司法豁免权。2、国家豁免的问题1、国家豁免的内容A、司法管辖豁免：不得将国家作为被告，不得将国家的财产作为诉讼标的在外国法院起诉。B、执行豁免：对国家所有的财产不能在另一国法院采取诉讼保全措施和强制执行措施。2、国家豁免的理论A、绝对豁免主义TheDoctrineofAbsoluteImmunity：一个国家不管其行为的性质如何，在他国享绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权。B,限制豁免论TheDoctrineofRelativeorRestrictivelmmu
22、nity:把国家的活动分为主权行为和非主权行为。主权行为享有豁免权，非主权行为不享有豁免权。C、废除豁免论TheDoctrineofAbolishingImmunity：从根本上废除国家豁免原那么，并确认国家不享有豁免是一般原那么，在某种情况下所出现的豁免是例外。D、平等豁免论TheDoctrineofEquallmmunity):国家豁免是平等原那么派生出来的权利，同时又是国家主权的一个实质组成局部；由于国家主权不是绝对的，国家豁免也同样不是绝对的，国家主权在其他国家主权面前就受到了限制，因此，国家只享有平等豁免。四、国际组织1、国际组织作为国际私法主体的特殊性A、国际组织以自身名义参加涉外
23、民事法律关系。B、国际组织所从事的民事活动是执行职务及实现其宗旨所必要的。C、政府间的国际组织在参加国际民商事法律关系时享有一定的特权和豁免。五、外国人民事法律地位的几种制度外国人的民事法律地位，是指外国自然人和法人在内国享有民事权利和承当民事义务的法律状况。1、国民待遇2、最惠国待遇同国民待遇的区别：A、规定方式不同B、待遇标准不同C、目的不同D、适用范围不同3、优惠待遇：一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人一特定的优惠的一种待遇。4、普遍优惠待遇：指兴旺国家单方面给予开展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。三个特点：普遍的非歧视的非互惠的5、不歧视待遇：有关国家约定互不把对其他国家或
24、仅对个别国家所加的限制加在对方身上，从而使自己不处于比其他国家更差的地位。第二编冲突法第五章法律冲突一、法律冲突的种类1、公法冲突和私法冲突2、积极冲突和消极冲突3、空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突4、立法冲突、司法冲突和守法冲突二、国际民事法律冲突1、产生的原因：A、各国民事制度互不相同B、各国之间存在者正常的民事交往C、各国成认外国人在内国的民事法律地位D、各国在一定条件下成认外国民事法律地位在内国的域外效力2、解决方法：A、冲突法解决方法：通过制定国内或国际的冲突标准来确定各种不同性质的涉外民事法律关系应适用何国法律，从而解决民商法律冲突。B、实体法调整方法：有关国家通过双边
25、或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而防止或消除法律冲突。第六章冲突标准一、冲突标准的概念、结构和类型1、冲突标准：是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的标准。2、冲突标准的结构A、范围：是指冲突标准所要调整民商事法律关系或所要解决的法律问题。B、系属：是规定冲突标准中范围所应适用的法律。3、冲突标准的类型A、单边冲突标准：用来直接规定适用某国法律的标准。仅有一个连接点。B、双边冲突标准：系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突标准
26、。C、重叠适用的冲突标准：就是其系属中有两个或两个以上的连接点，它们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突标准。D、选择适用冲突标准：在这种冲突标准中，人们可以任意或无条件地选择系属中的假设干连接点中的一个来调整某一涉外民事法律关系。二、连接点1、概念：指冲突标准借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。2、连接点的开展方向A、由僵硬向灵活方向开展B、由简单向复杂方向开展C、连接点含义的多样化趋势三、系属公式1、概念：就是把一些解决法律冲突的规那么固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原那么，以便解决同类性质的法律关系适用问题。2、常见的系属公式A、属人法B、
27、物之所在地法C、行为地法D、当事人合意选择的法律E、法院地法F、旗国法G、最密切联系地法第七章准据法确实定一、准据法概念及特点1、概念：准据法是经冲突标准指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法标准。2、特点：A、准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。B、准据法必须是经冲突标准所制定的实体法。C、准据法不是冲突标准逻辑结构的组成局部，它必须结合具体的案情事实才能确定。D、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的法.二、准据法的选择方法1,依法律的性质决定法律的选择6、依分隔方法决定法律的选择2,依法律关系的性质决定法律的选择7、依当事人的意思自治决定法
28、律的选择3、依最密切联系原那么决定法律的选择8、依比拟损害方法决定法律的选择4,依政府利益分析决定法律的选择9,依功能分析方法决定法律的选择5、依规那么选择方法决定法律的选择10、依有利于判决在国外的成认和执行决定法律的选择三、实质问题与程序问题1、程序问题适用法院地法原因A、法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行，这是现代法制国家的普遍要求OB、程序问题适用法院地法也是实际的需要。C、程序问题适用法院地法是正要的要求&2、区分实体问题和程序问题的难处：A、确定什么是实体问题，什么是程序问题，由法院自身的标准决定。B、一些英美法系国家常常把某些问题识别为程序法问题，借以排除外国法的适用。
29、3、时效大陆法系国家把时效识别为实体法问题，英美法系国家把时效识别为程序法问题。4、证据大陆法系国家一般把举证责任视为实体问题，英美法系国家那么为程序问题5、推定大陆法系国家把推定视为实体法问题，英美法系国家那么视为程序问题。6、赔偿大陆法系国家把赔偿为实体法问题，英美法系国家那么视为程序问题。第八章识别一、识别1、概念是指在适用冲突标准时，依据一定的法律概念，对有关的事实构成作出定性或“分类，将其归入一定的法律范畴，或对有关的冲突标准所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一冲突标准的认识过程。2、识别冲突及其产生的原因A、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突标准。
30、B、不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。C、不同国家对同一问题规定的冲突标准具有不同的含义。D、不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。3、解决识别冲突的方法A、法院地法说B、准据法学C、分析法学与比拟法说D、个案识别说E、折中说F、功能定性说G、两级识别说二、反致1、反致的种类1、狭义的反致：对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突标准应适用外国法，而该外国法，而该外国法的冲突标准却又指定应适用法院地法，法院最终适用了法院地国的实体法。2、转致：对于某一涉外民事案件，甲国法院按自己的冲突标准本应适用乙国法，而乙国的冲突标准制定适用丙国法，甲国法院最终适用了丙国
31、实体法。3、间接转致：对于某一涉外民事案件，甲国法院按自己的冲突标准本应适用乙国法,而乙国的冲突标准制定适用丙国法，而依丙国的冲突标准却应适用甲国法，甲国法院因此适用自己的实体法作为准据法。4）、外国法院说2、反致产生的条件1、审理案件的法院认为，它的冲突标准指向的某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国实体法。2）、相关国家的冲突法规那么不一致，彼此存在冲突。3）、致送关系没有中断，这是反致产生的客观条件。3、反致问题在理论上的分歧1）、赞成的理由A、采用反致在一定程度上到达判决一致B、采用反致无损于本国主权C、采用反致可保证外国法律的完整性D、采用反致可作为国际礼让之表示2、反对的理由A、
32、采用反致会导致恶性循环B、采用反致有损内国主权C、采用反致于实际不便D、采用反致有否认国际冲突标准妥当性之嫌E、采用反致有背法律的稳定性4、各国立法和司法实践对反致的不同态度A、法国：接受转致。B、日本：只允许用当事人国籍作连接点的那些民事关系上接受反致。C、英国：只在有限的问题上接受反致和转致。D、中国：在决定涉外合同的法律方面不采用反致。三、先决问题1、构成条件A、主要问题依法院地国的冲突标准必须以外国法作为准据法B、需要先行解决的问题具有相对独立性C、在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突标准是实体标准与主要问题准据法所属国的冲突标准和实体标准不相同，从而导致不同的判决结果。四、法律躲
33、避1、概念：指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突标准，成心制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。2、构成要件A、从行为主体上看，法律躲避是当事人自己的行为造成的。B、从主观上讲，法律躲避是当事人有目的、有意识造成的。C、从躲避的对象上看，被躲避的法律必须是依冲突标准本应适用的强制性或禁止性标准。D、从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连接点到达躲避法律的目的。E、从客观结果上看，当事人的躲避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就要适用对当事人有利的法律。3、法律躲避的效力A、肯定躲避外国法的效力B、仅仅否认躲避内国法
34、的效力C、所有的法律躲避行为均无效五、外国法内容的查明1、含义：指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突标准应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。2、证明方法A,当事人举证证明B、法官依耳只权查明，无须当事人举证C、法官依职权查明，当事人亦负有协助的义务3、外国法无法查明时的解决方法A、直接适用内国法B,类推适用内国法C、驳回当事人的诉讼请求或抗辩D、适用本应适用的外国法相近似或类似的法律六、公共秩序保存1、概念：指一国法院依其冲突标准本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、根本政策、道德的根本观念或法律的根本原那么相抵触而排除其适用的一种保存
35、制度。2、公共秩序保存的作用消极的否认作用：当本国法院依冲突标准指定应适用外国法，而其适用结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。积极的肯定作用：内国法的某些规定由于涉及国家或社会的重大利益，因而必须是直接适用的，不考虑冲突标准是如何规定O3、公共秩序保存的司法运作A、必须把内国民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。B、援用公共秩序保存不应与他国主权行为相抵触，并且不应与外国公法的排除混为一谈OC、对于条约中的统一冲突标准，是否可以援用公共秩序保存来限制其效力。D、在排除本应适用的外国法后，可否一律代之以法院地法。第九章民事身份和能力的法律冲突一、自然人权利能力的法律适用
36、1、自然人权利能力的法律冲突1、在权利能力开始方面，各国民法对出生的理解与规定有很大的差异。阵痛说、露头说、出生完成说、存活说2、在民事权利能力终止方面，生理死亡和宣告失踪2、自然人权利能力的法律适用A、适用有关法律关系准据法所属国的法律B、适用法院地法C、适用当事人的属人法3、涉外失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用1）、管辖权：三种主张：A、应当由当事人国籍国管辖B、由他的住所地国宣告C、原那么上属于失踪者本国法院，但在一定条件下，也可由其住所地国或居所地国管辖2、失踪或宣告死亡的法律适用：A、适用失踪人的本国法B、有些国家主张适用失踪人住所地法C、原那么上适用失踪人本国法，但内国法院对失踪或
37、死亡宣告有管辖权时适用法院地法D、原那么上适用失踪人本国法，但涉及在内国不动产时例外E、原那么上适用失踪人本国法，但失踪外国人在内国有财产及应依内国法的法律关系，适用内国法二、自然人行为能力的法律适用1、自然人行为能力的法律冲突A、关于成年年龄的规定不同B、关于禁治产制度的规定不同：禁治产制度是各国为了保护虽到达成年年龄，但由于先天或后天原因造成其能力低下的的利益而禁止其经营自己的财产的制度。2、禁治产宣告的管辖权与法律适用A,禁治产宣告的管辖权：主要有两种主张：a、只能由被宣告禁治产者本国法院管辖b、也可以由被宣告禁治产者的居住地国家的法院管辖B,禁治产宣告的法律适用：a、法院地法b、被宣告
38、人的属人法c、被宣告人的本国法d、被宣告人本国法及法院地法三、法人权利能力和行为能力的法律适用1、与自然人的权利能力相比，法人的权利能力与其行为能力的特点：A、两者在时间上是一致的B、法人的民事行为能力和其民事权利能力在范围上是一致的C、法人的民事行为能力是以其不同于单个自然人意思的团体意思为前提的第十章法律行为和代理的法律冲突法一、法律行为1、概念：指民事主体一设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素的一种法律事实。三个实质要件：当事人、标的和意思表示2、法律行为的法律适用1、法律行为实质要件的法律适用：对于法律行为实质要件准据法确实定难以依据一条单一的冲突规那么，通常是依国际私
39、法关系的不同性质和种类，以及调整各类关系的标准的不同特点分别确定。2、法律行为形式要件的法律适用：A、根据场所支配行为原那么，适用行为地法B、选择适用法律行为本身的准据法和行为地法C、依尽量使之有效的原那么，选择适用多种标准二、代理1、概念：代理人以被代理人的名义，在代理权限内向第三人为或受领意思表示，其效力及于被代理人的一种民商事法律行为和制度。2、代理的法律冲突A、关于代理制度的理论根底，大陆法系与普通法系有很大的分歧。大陆法系将以委任与代理权严格区别开来的区别论为根底，普通法系的理论根底是本人与代理人等同的等同论。B、关于代理的立法体例，大陆法系将代理作为民法或商法的调整对象，在民法典或
40、商法典中加以规定，但它们关于代理的立法体例也不一致。普通法系，代理自成一体，除存在大量的有关代理的判例规定外，还有单行法规。C、关于代理的分类及代理的调整范围，大陆法系十分强调代理人须以本人名义实施代理行为，有直接代理和间接代理之分，普通法系那么没有直接代理和间接代理之分。D、关于代理制度的具体内容，即代理关系的产生和终止，大陆法系规定：a、基于本人意思表示的委托授权b、基于法律的直接规定3、代理的法律适用1、代理内部关系的法律适用A、英国：戴赛和莫里斯：代理合同应受其合同自体法的支配，它们通常是代理关系成立地国家的法律。戚希尔和汉诺斯：本人的营业地法或代理人行为地法。B、美国：对于当事人未选
41、择法律时如何确定代理合同准据法的问题，美国判例法采用各种可能的法律选择规那么。C、德国：在当事人没有明示或默示选择应适用的法律时，本人和代理人之间的合同，适用当事人的假设意图所指定的法律，即合同的重心地法。D、其他国家：从总体上看，适用的较多的仍是与交易或行为有密切联系的法律。2、代理外部关系的法律适用：外部关系完全由附属于缔约第三人与本人或代理人之间订立的合同的法律支配。3、代理权的法律适用：A、适用本人住所地法或内部关系的准据法B、适用主要合同的准据法C、适用代理人行为地法D、适用代理人营业地法E、混合法第十一章物权的法律冲突一、物之所在地法原那么1,物权关系适用物之所在地法的理论依据A,
42、主权说B、法律关系本座说C、利益需要说D、方便说和控制说E、我们认为，物权关系依物之所在地法，是物权关系本身的性质决定的。P1902、物之所在地法的适用范围A、物之所在地法适用于动产与不动产的区分B、物权客体的范围由物之所在地法决定C、物权的种类和内容由物之所在地法决定D、物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件，一般由物之所在地法决定E、物权的保护方法由物之所在地法决定3、物之所在地法适用的例外A、运送中的物品的物权关系的法律适用B、船舶、飞行器等运输工具之物权关系的法律适用C、外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用D、遗产继承的法律适用二、不动产物权三、动产物权1、有体动产物权的法律适
43、用：A、住所地法B、所在地法C、行为地法D、支配转让行为的自体法四、国有化问题1、概念：主权国家或政府依据本国法律，将某些原属私人所有的财产和权利收旧国有，由国家或它的机构加以控制和使用并予以一定补偿的一种法律措施。2、国有化法令对外国人在本国财产的效力及补偿补偿问题：A、不予补偿B、给予充分、有效、及时的补偿C、给予适当、合理的补偿五、信托1、概念：委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。第十二章债权的法律冲突一、合同法律适用1、涉外合同及其准据法1、确定合同准据法的历史沿革历史上的三个阶段：A、以缔约地为主的单纯依空间连结因素确定
44、合同准据法的阶段连结点为缔约地、履行地B、以意思自治为住，强调依当事人主观意向确定合同准据法的阶段C、以意思自治为主而最密切联系原那么为辅的合同自体法阶段2、关于合同法律适用的理论分歧：A、分割论与单一论：a、对于同一合同来说，单一论主张对整个合同适用同一法律，分割论主张不同的方面适用不同的法律b、对于不同性质的合同，单一论主张不分类型，统一确定其准据法，而分割论主张适用不同的法律B、主观论与客观论：主观论认为，在合同中当事人有权选择适用于他们之间的合同的法律。2、合同准据法确实定方式1、当事人意思自治：被广泛接受的原因：A、资本主义自由经济的开展为意思意思自治原那么提供了社会根底B、当时盛行
45、的平等、自由思想为其意思自治原那么的产生奠定了思想根底C、私法上的契约自由和私法自治原那么必然要求法律适用领域有与之配套的制度意思自治原那么的具体运用：A、支配当事人选择的效力的法律：a、适用法院地法b、适用当事人选择的法律c、当事人没有作出法律选择时将会适用的法律d、由法院自由裁量B、当事人选择法律的时间：多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制，而允许当事人在合同订立后选择法律，甚至以新选择的法律代替原来所作的选择C、当事人选择法律的彩式：明示或默示的选择，对于默示选择，各国可分为三态度：a、土耳其、尼日利亚、中国等少数国家只成认明示选择，不成认任何形式的默示选择b、荷兰、美国等有限度地
46、成认默示选择c、法、英、德、奥、瑞士等成认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图D,当事人选择法律的范围：当事人自由选择的应是实体法，而不是冲突法。2、最密切联系原那么与特征履行方法：在合同当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。3）、合同自体法：是支配合同内在有效性和效力的法律，是与合同有真是联系的法律，是当事人明示选择的法律，假设没有选择，那么根据合同的性质、条款来推断当事人会意图应适用什么法律。4、强制规那么和公共秩序：强：当事人不能通过协议减损的规那么。强制规那么可分为：立法中的强制性规定和专门的强制性规定。公：合同准据法的适用如果违反法
47、院地的公共秩序，那么应排除其适用。5、合同的特殊方面及特殊合同的法律适用3、我国关于合同法律适用的理论与实践A、合同法律适用的首要原那么B、最密切联系原那么C、强制规那么和公共秩序二、侵权行为的法律适用1、侵权行为的法律冲突A、侵权行为的外延不同B、侵权行为的构成要件不同C、侵权行为的相对人不同D、损害赔偿的数额及计算方法、赔偿原那么、标准和限额不同2、侵权行为的法律适用1）、一般侵权行为的法律适用：A、侵权行为地法B、选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法C、重叠适用侵权行为地法和法院地法D、选择适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法新开展：A、侵权行为自体法与最密切联系原那么的产生B、当事人意思自治C、对受害人有利的法律2、
