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1、侵害商标权与不正当竞争典型案例分析,广东省高级人民法院民三庭副庭长张学军,一、关于商标的使用新商标法第48条：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为法律后果：1）行为共性：使商标与其核定使用的商品之间建立内在、唯一、确定的联系2）实质是在注册商标核定使用的商品与商标权人的注册商标之间建立直接联系，使相关公众能够清晰无误地识别商品来源于商标权人,实质：商品注册商标商标权人例如：空调-“美的”-美的权利人，凉茶-“王老吉”-王老吉权利人，皮包-“LV”-LV的权利人侵权：被控商品-注册商标商标权人（
2、商标权人的商品被挤出）,（一）争议一：将他人注册商标注册为自己的企业名称是否属于侵害他人注册商标权？1.法律规定：2001商标司法解释第一条规定，商标法第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为包括：“（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”。,企业名称“侵害商标权”需要三个要件：1）与商品紧密联系的使用；2）突出使用；指违反企业名称使用的行政规范要求或
3、企业名称在商品上的商业惯用方式，将与他人注册商标文字相同或相近似的字号在商品上作为商标使用，其行为实质是将企业名称直接标示经营者身份的功能变为商标功能，从而使相关公众误以为商品来源于商标权人（见下图）3)误导相关公众,2.结论：将他人在先注册的驰名商标作为字号登记为企业名称的行为，不符合在商品上突出使用的商标性使用要件，不属于侵害注册商标专用权的行为其他类似行为：-将他人注册商标作为企业字号使用在制造者公司门口的巨石上-将他人注册商标用于宣传自己的企业：如佛山某企业称“九阳，一家年轻的企业，如一轮朝日，蓬勃向上”例外：服务企业,3.是否属于不正当竞争？（1）法律依据：中华人民共和国反不正当竞争
4、法第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵循公认的商业道德”（2）谁是在先权利？（3）是否符合诚实信用的原则？比如：“朝联塑业有限公司”更名为“联塑有限公司”（4）是否造成相关公众误认？实质：某企业-注册商标权利人（混同）该企业的产品-与商标权核定使用的商品（混同）,比如，山东美的电器有限公司-美的商标权人（混同）山东美的公司的空调-美的空调（必须混同才侵权）案例：比如原告注册商标“维尔”（非驰名）核定使用的商品是：医疗器械、医用营养品、牙科填充物被告企业的营业范围是：医用营养品被告企业-原告商标权人（混同）-双方地域差别较大-被告的产品（字号规范+自己的
5、注册商标）-原告产品（不混同）,结论：最高法院“王将饺子（大连）餐饮有限公司与李惠廷侵犯注册商标专用权纠纷”-如果不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，注册使用企业名称本身即是违法，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，可以根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称-如果企业名称的注册使用并不违法，只是因突出使用其中的字号而侵犯注册商标专用权的，判决被告规范使用企业名称、停止突出使用行为即足以制止被告的侵权行为,-规范使用企业名称与停止使用或变更企业名称是两种不同的责任承担方式，不能因突出使用企业名称中的字号从而侵犯商标专用权就一律判决停止使用或变更企业
6、名称-最终由新商标法第58条予以确定,（二）争议二：销售多个品牌的销售商是否有权在销售场所突出使用其中一个品牌的商标案例：原告米其林公司在12类轮胎商品上注册了MICHELIN”、“米其林”等商标。宝骏公司是米其林、普利司通等轮胎的销售者。在自己经营店铺正门左侧的商业匾额上使用了上述涉案商标。米其林公司认为宝骏公司侵害其商标权并提起诉讼。宝骏公司经营店铺内有米其林轮胎、普利司通轮胎等商品出售，其在米其林轮胎商品所在货架上使用了该轮胎的商标,上诉：宝骏公司上诉称自己销售的部分产品是米其林，所以有权使用该商标 法院判决：-宝骏公司在其店铺正门的商业匾额上仅仅突出使用米其林涉案商标，直接、特定、唯一
7、地指向米其林品牌，因而并非属于告知顾客自己有米其林轮胎出售的合理使用-即使宝骏公司出售的商品中包括合法的米其林轮胎，宝骏公司亦仅仅有权在与合法商品密切联系、直接指示合法商品所在货架的位置使用涉案商标,-宝骏公司在其经营店铺正门的商业匾额上突出使用与涉案商标相同的商标，宝骏公司的这种使用容易使相关公众把宝骏公司一般轮胎产品销售者的身份与米其林轮胎这种特定产品来源联系在一起，让相关公众误以为宝骏公司是经米其林集团总公司合法授权许可的、只销售米其林轮胎商品的销售商-进一步的，容易导致相关公众对店内销售的其他商品的来源与米其林品牌之间产生混淆，或认为二者之间存在特定联系,对本案的评析：1.本案商标是“
8、轮胎”，即产品；被控侵权人是“销售商”即服务提供者结论：不构成侵害注册商标权2.轮胎产品销售者-经米其林集团总公司合法授权许可的、只销售米其林轮胎商品的销售商 店内销售的其他商品-米其林米其林商标权人（米其林产品被挤出）结论：不正当竞争行为3.如果认定了驰名商标的事实的话，则属于侵害注册商标权,案例：奶茶案-甲公司拥有某奶茶商品文字商标（波霸），乙是奶茶销售服务商，拥有同样的奶茶文字服务商标。乙在店内现场制造奶茶并灌装到有“波霸”包装盒中出售。甲投诉到工商局-乙主张自己拥有服务商标，有权灌装出售-工商部门认定：乙的行为是“服务延伸”，不构成侵权 我们认为：乙有权在店堂内悬挂波霸商标，但无权在商
9、品包装上使用波霸商标,（三）争议三：使用相同标识是否需要混淆要件？1.法律规定：新商标法第57条：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的,新商标法实施条例第76条：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为 2002年司法解释第1条：下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：,将与他人
10、注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,新商标法第59条：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用,2.混淆是商标权的边界,(1)TRIPS第16条第1项将“混淆的可能”作为商标侵权行为的独立构成要件，是一种后果性要件，是在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标的结果，即此类行为
11、造成了混淆可能性(2)新商标法已经将混淆作为判断商标侵权或者商标侵权构成因素的重要标准，属于重大变革（新商标法第57条)结合全国人大常委会对第一款的解释,3.混淆通常是对于商品来源的误认(2002)32号第9条：易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。（将混淆分为两种：来源误认和关联关系误认）,案例：“苹果侵害商标权案”原告商标为“白雪银”，没有使用的证据 苹果PC机的左上角有贴纸黏贴的“白雪银”字样；苹果抗辩主张其系列型号系：中国红、白雪银、土豪金法院判决：构成侵权，但不予赔偿。,评析：1.是否在相同商品上使用相同标识，即不需要以混淆为要件2.对于符合
12、商标使用惯常位置的，是否不需要以混淆为要件3.从被控侵权产品的实际状态来分析，是否已经足以混淆？4.是否存在反向混淆的可能？混淆实质：商品注册商标商标权人反向混淆：商品-注册商标-被控侵权人（以混淆为手段夺取商标专用权，因而不会在商品上使用自己的商标）,（四）争议四：描述性使用与标识性使用的边界 案例：LV案（2004）沪二中民五知初字第242号 原告:路易威登马利蒂公司。被告:上海两个房地产开发公司 原告系“LV”注册商标权人。两被告未经许可，擅自在其大型户外广告中使用“LV”注册商标，且广告画面中标有“LV”注册商标的手提包处在画面中最显著的位置。原告认为两被告利用“LV”商标及商品的知名
13、度吸引相关公众的注意力，借此提升其房地产项目的知名度，不仅侵犯了原告的商标权，而且构成不正当竞争,终审判决：1、广告中的“LV”图案对被告的楼盘没有商标性标识作用：广告中虽然出现了“LV”图案，但系“LV”手提包图案的一部分，而该手提包整体作为模特手中的道具出现。“LV”图案既未单独出现，也未与被控侵权的房地产小区的名称、广告语等连用，因此该图案并非房地产商品的商标、名称或装潢，对该商品没有商标性标识作用2、广告中的“LV”图案不会使相关公众产生混淆：虽然模特和手提包占据了广告近三分之一画面，但另三分之二画面布满广告语，标明该广告对应的商品系楼盘及楼盘的名称、楼盘的主体。相关公众不会认为该楼盘
14、由原告开发，或该楼盘与原告有特定的关系，即不会因为该广告而对该楼盘的来源产生混淆 结论：原告指控被告构成商标侵权没有依据,案例：茂志公司诉梦工场公司、派拉蒙公司、中影公司、华影天映公司等侵害商标权纠纷案案件事实：茂志公司于2010年6月28日获准注册第 6353409号“功夫熊猫及图”，核定使用服务为第41类的图书出版、电影制作等。动画电影KUNG FU PANDA(中文名称为功夫熊猫)、KUNG FU PANDA 2（中文名称为功夫熊猫2）由梦工场公司制作、派拉蒙影业公司发行，先后于2008年6月和 2011年5月在中国大陆地区首映。中影公司拥有功夫熊猫2中国大陆地区的电影发行权，华影天,映
15、公司经营的传奇时代影城宣传册中使用了“功夫熊猫2”字样。茂志公司以梦工场公司、派拉蒙公司、中影公司、华影天映公司的上述行为侵害本案商标权为由，提起诉讼法院判决：北京市第二中级人民法院一审、北京高院二审驳回诉讼请求。向最高法院申诉。最高法院：,-梦工场公司制作的功夫熊猫电影在本案商标获准注册前的2008年就已经在中国大陆地区公映，并自2005年起就在新闻报道、海报等宣传材料中以“功夫熊猫”作为电影名称进行了持续宣传。梦工厂公司制作完成相关电影后，将其“DREAMWORKS”标识显著地使用于电影、电影海报及其他宣传材料中，用以表明其电影制作服务来源功夫熊猫2使用“功夫熊猫”字样是对前述功夫熊猫电影
16、的延续，且“功夫熊猫”表示的是该电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题，属于描述性使用，而并非用以区分电影的来源,（五）未进入流通渠道即不构成商标性使用案例：原告辉瑞公司申请再审案件（2009）民申字第268号辉瑞公司2003年注册指定颜色的菱形立体商标，用于ED（男性性功能勃起障碍）特效药“Viagra”,被告联环公司生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”药片的包装上存在与药片形状相应的菱形突起、包装盒上“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底；联环公司拥有“伟哥”文字注册商标使用权 判决：消费者在购买该药品时并不能据此识别药片的外部形态。由于该药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其
17、来源和生产者的作用，不能认定为商标意义上的使用，因此，不属于使用相同或者近似商标的行为,关于贴牌加工的案例第一阶段：构成侵权理由：1.根据当时的商标法，商标侵权不需要以“混淆”为要件2.相关公众不仅包括最终购买者，还包括加工、运输、仓储等各环节的主体3.商标权的地域性，定作人在境外有商标权不能对境内的承揽人的侵权行为构成抗辩第二阶段：构成侵权，但只判决停止侵权，不再判决赔偿理由：由于没有在国内销售，没有影响国内商标权人的市场，没有给权利人造成损失,第三阶段：不构成侵权 1.2009年最高院指导意见：妥善处理当前外贸“贴牌加工”中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到
18、必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担 2.“无印良品”文字商标争夺战：（2012）行提字第2号 商标的基本功能在于商标的识别性，即区别不同商品或者服务的来源，因此，商标只有在商品的流通环节才能发挥其功能。二审法院认为良品计画委托中国大陆境内厂家生产加工第24类商品供出口，且宣传报道等均是在中国大陆境外，不属于“已经使用并有一定影响的商标”,（六）争议六：回收利用行为是否构成商标侵权【裁判要旨】：符合国家政策导向的回收利用行为亦不能损害他人的合法利益。使用回收容器的行为未合理避让他人的商标权或其他合法权利，并足以导致消费者对商品或服务的来源产生混淆、误认的，构成商标侵权行为案例：百威英博公
19、司诉蓝堡公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案案情：百威英博公司系“百威英博”商标的许可使用权人。2012年5月至6月期间，百威英博公司的委托代理人先后,通过公证程序取得了喜盈门冰纯啤酒和哈啤冰纯啤酒若干。瓶体下部均有“百威英博”或“百威英博专用瓶”浮雕字样。百威英博公司以蓝堡公司等擅自使用“百威”、“百威英博”商标和“百威英博”字号的行为构成商标侵权及不正当竞争为由，提起诉讼法院判决：上海市第一中级人民法院一审和上海高院二审判决：构成侵害商标权,最高人民法院：-回收并重复利用符合安全标准的啤酒瓶为国家环保政策所提倡，也是我国啤酒行业多年来的通行做法。啤酒生产企业应使用符合安全标准的啤酒瓶（包括回
20、收并重复利用），是国家对公共利益保护的具体要求。啤酒生产企业在生产、销售产品的过程中，应遵守国家的相关法律规定，不损害他人权益，不侵害他人的知识产权，也是其应尽的法律义务。,-一般情况下，如果仅仅是将回收的其他企业的专用瓶作为自己的啤酒容器使用，且在啤酒瓶的瓶身粘贴自己的商标和企业名称的瓶贴（包括包装装潢），与其他企业的瓶贴存在明显区别，使消费者通过不同的瓶贴即可区分啤酒的商标和生产商，不会产生混淆误认的，该使用方式应属于正当使用，不构成侵权。-整箱被诉侵权商品的酒瓶下部均有“百威英博”、“百威英博专用瓶”浮雕文字，这与一般回收行业混杂回收各种啤酒瓶的客观事实不相吻合。喜盈门公司明显具有傍名牌
21、、搭便车的主观故意。,案例：翻新手机是否构成侵害商标权？抗辩：权利用尽,二、商标相同、近似的判断,（一）法律规定：（2002）32号司法解释第9条：商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系,（2002）32号解释第10条：（商标相同或者近似的判断原则）：-以相关
22、公众的一般注意力为标准-既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行-判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度-判断主体：法律拟制人，既非专家亦非文盲难点：拟制人对该类商品的认知程度的确定标准,（二）如何判断足以混淆：商标的显著性、商品的关联程度、标识本身在客观上的近似性、是否有实际混淆的证据、销售渠道、所涉商品的功能用途、价格、质量、被告选择商标的意图等 难以确定和量化，一般要求“足以产生混淆”，要求有较大的混淆可能性（观念上的指导）,案例：法国鳄鱼诉新加坡鳄鱼商标案,共存协议商标,法院认为：1.由于不同案件诉争标识涉及情况的
23、复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。诉争商标虽然在构成要素上具有近似性，但综合考量其他相关因素，仍不能认定其足以造成市场混淆的，不认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标,2、鳄鱼国际公司使用的被诉标识鳄鱼图形与拉科斯特公司的系列注册商标相比，其均为鳄鱼图形，具有一定的近似性。但双方之间的诉争商标在相关市场中具有特殊的形成历史和发展历程，有特殊的使用和共存状况，必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断3.本案事实足以
24、表明，鳄鱼国际公司进入中国市场后使用相关商标，主要是对其已有商标的沿用，且在实际使用中也有意区分诉争标识,4.从相关国际市场看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局 5.从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识 结论：鳄鱼国际公司使用的被诉标识与拉科斯特公司请求保护的注册商标不构成侵犯注册商标专用权意义上的混淆性近似，不足以对拉科斯特公司的注册商标造成损害,案例：“长城”商标葡萄酒案：最高人民法院（2005）民三终字第5号民事判决,1.均系由文字和图形要素构成的组合商标，其整体外
25、观具有一定的区别。“长城牌”注册时间长、市场信誉好，而具有较高的市场知名度，认定为驰名商标，葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场，有具体特征及其呼叫习惯，“长城”或“长城牌”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上形成了固定的联系，相关公众通常都会联系或联想,故“长城”或“长城牌”文字显然具有较强的识别中粮公司葡萄酒产品的显著性，构成其主要部分,2.嘉裕公司的“嘉裕长城及图”商标使用了中粮公司“长城牌”注册商标最具显著性的文字构成要素，并易于使相关公众产生市场混淆3.尽管在现代汉语中“长城”的原意是指我国伟大的古代军事工程万里长城，但中粮公司“长城牌”注册商标中的“长城”文字
26、因其驰名度而取得较强的显著性，使其在葡萄酒相关市场中对于其他含有“长城”字样的商标具有较强的排斥力，应当给予强度较大的法律保护。据此，可以认定嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标与中粮公司“长城牌”注册商标构成近似,案例：红河商标案：(2008)民提字第52号民事判决书,终审判决：1.被申请人的“红河”注册商标中的“红河”是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，且被申请人始终未能提交其持续使用“红河”商标生产销售商品的证据及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性 2.“红河红”商标经过云南红河公司较大规模的持续性使
27、用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与“红河”商标产生整体性区别,3.由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将“红河红”啤酒与被申请人相联系。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别“红河红”啤酒的来源，不足以产生混淆或误认 4.由于云南红河公司的住所地在云南省红河州，在其使用的商标中含有“红河”文字有一定的合理性；从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的“红河红”商标的情况来看，云南红河公司主观上不具有刻意与被申请人的“红河”注册商标相混淆的不正当意图,案例：HDTV(High Definition Television)（1999年国家技术
28、监督局数字电视术语）长虹“HDTVReady”下注“数字高清”厦华公司拥有“CHDTV”商标，第9类计算机、电话机、电视机等。法院认为：商标的主要部分为高清晰度电视的通用技术术语，显著性低，排他性弱，且未通过使用增强其显著性，不会产生混淆,案例：百家湖案：2003民三他字第10号批复案件事实：百家湖是南京市江宁区东山镇境内的地名、湖名利源公司于2000年10月注册“百家湖”商标，第36类，包括不动产出租、代理、中介、管理等。金兰湾公司2001年9月为自己开发的房地产冠名“百家湖枫情国度”、“百家湖畔枫情国度”法院认为：1.金兰湾公司使用“百家湖”的目的和方式是为了表示房地产的地理位置2.“百家
29、湖”作为地名的知名度明显高于作为商标的知名度，不易造成与商标的混淆,3.在销售楼盘中指示地理位置，符合房地产经营的惯例4.相关公众在选择房产时有很高的注意程度，不会造成混淆或者误认5.被告的使用符合普通公众惯常理解的表示楼盘出处和地理位置的方式，主要是为了突出地名或者湖名，以此强调其与楼盘与湖的关系，不是暗示与注册商标的关系 商标审判新发展：星河湾系列案 显示商标混淆开始向商标淡化发展,雀巢立体商标案【裁判要旨】对于以商品包装形式体现的三维标志，设计上的独特性不当然地等同于商标的显著性，而仍应当以其能否区分商品来源作为固有显著性的判断标准。同业经营者的使用情况对通过使用获得显著性的认定具有影响
30、，当现有证据不足以克服相关公众对三维标志仅为商品包装这一认知的情况下，不能认定该三维标志通过使用获得了显著性,雀巢公司与味事达公司、商标评审委员会商标争议行政纠纷案案情：国际注册第640537号三维标志商标（即争议商标），于2002年3月14日在中国提出注册申请，核定使用在第30类“食用调味品”商品上，指定颜色为棕色、黄色，权利人为雀巢公司。在争议期内，味事达公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销申请。商标评审委员会作出商评字2010第15921号关于国际注册第640537号“三维标志”商标争议裁定书，对争议商标的注册予以维持。味事达公司不服，提起行政诉讼。,北京市第一中级人民法院以违反法定
31、程序为由，撤销第15921号裁定。商标评审委员会对审理程序进行补正后，重新作出商评字2010第15921号重审第00789号关于国际注册第640537号“三维标志”商标争议裁定书（简称重审第789号裁定），认定指定使用在食用调味品商品上的争议商标已具备显著特征，对争议商标的注册予以维持。味事达公司不服，提起行政诉讼,判决：北京市第一中级人民法院一审认为，争议商标不具有固有显著性，亦无证据证明通过使用获得了显著性，争议商标的注册不符合商标法第十一条的规定。据此判决撤销重审第789号裁定。雀巢公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审判决驳回上诉、维持原判。雀巢公司不服，向最高人民法院申请再审。最
32、高人民法院于2014年10月24日裁定驳回了雀巢公司的再审申请,最高人民法院审查认为：1.商品包装在设计上的独特性并不当然表明其具有作为商标所需的显著性，而仍应当以相关公众的一般认识，判断其是否能够区别商品的来源。2.争议商标指定使用的“调味品”是普通消费者熟悉的日常用品，在争议商标申请领土延伸保护之前，市场上已存在与争议商标瓶形近似的同类商品包装，且由于2001年修改前的商标法并无三维标志可注册商标的规定，相关公众不会将其作为区分不同商品来源的标志，故争议商标不具有固有显著性,3.味事达公司及其关联公司至迟于1983年即开始使用与争议商标近似的棕色方形瓶作为产品的包装，持续使用多年并进行了大
33、量广告宣传，使用该包装的“味极鲜”酱油具有很高的市场占有率4.在争议商标申请日之前，多项他人申请的外观设计专利中亦显示了与争议商标近似的包装瓶，多家知名的调味品生产企业亦使用了与争议商标近似的棕色（或透明）方形瓶作为液体调味产品的容器和外包装。进一步强化了争议商标瓶形仅是商品包装这一认知，雀巢公司同样未能证明争议商标已经通过使用获得了显著性,三、关于商标的抢注 商标“蟑螂”的问题比较突出：抢注的目的并非为使用而是为勒索权利人-新法第15条规定：被代理人、代表人异议权扩大至“申请人与该他人具有”“合同、业务往来关系或者其他关系”-新法第7条：诚实信用原则:申请和使用商标应遵循的原则（1）违反诚信
34、的事实不能单独作为请求撤销的依据（2）以损害他人为目的的不诚信使用，是否构成侵权？,如“益达”牙膏，注册“益”+“达”后捏合使用案例：歌力思案件,裁判要旨：任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使商标权的行为属于权利滥用，相关主张不能得到法律的保护和支持。案例：王碎永诉歌力思、杭州银泰公司侵害商标权纠纷案 事实：1.歌力思公司的股东歌力思设计公司成立于1996年11月18日。“歌力思”商标由歌力思设计公司提出注册申请，核定使用于第25类的服装等商品之上，核准注册于1999年12月，现商标权人为歌力思公司,2.第4225104号“ELLASSAY”商标的注册人为深圳歌力思
35、服装实业有限公司，核定使用在第18类的钱包、手提包3.王碎永于2011年6月获得“歌力思”商标核准注册，核定使用商品为第18类的钱包、手提包等。于2004年7月7日提出注册申请第4157840号“歌力思及图”商标，核定使用商品为第18类的钱包、手提包等。经初步审定公告后，歌力思设计公司在法定异议期内提出异议申请。北京市高级人民法院于2014年4月2日二审认定第4157840号商标损害了歌力思投资管理有限公司享有的在先商号权，不应予以核准注册,4.自2011年9月起，王碎永先后在杭州、南京、上海、福州等地的“ELLASSAY”专柜，通过公证程序购买了带有“品牌中文名：歌力思，品牌英文名：ELLA
36、SSAY”字样吊牌的皮包。2012年3月7日，王碎永以歌力思公司及杭州银泰公司生产、销售上述皮包的行为构成对王碎永拥有的“歌力思”商标、“歌力思及图”商标权的侵害为由，提起诉讼,一审终审判决：杭州市中级人民法院一审认为，歌力思公司及杭州银泰公司生产、销售被诉侵权商品的行为侵害了王碎永的注册商标专用权。歌力思公司不服，提起上诉。浙江省高级人民法院二审判决驳回上诉、维持原判。歌力思公司及王碎永均不服，向最高人民法院申请再审。最高法院：1.歌力思公司拥有合法的在先权利基础。歌力思公司及其关联企业最早将“歌力思”作为企业字号使用的时间为1996年，最早在服装等商品上取得“歌力思”注册商标专用权的时间为
37、1999年。经长期使用和广泛宣传，作为企业,字号和注册商标的“歌力思”已经具有了较高的市场知名度。2.歌力思公司在本案中的使用行为系基于合法的权利基础，使用方式和行为性质均具有正当性。从销售场所来看，歌力思公司对被诉侵权商品的展示和销售行为均完成于杭州银泰公司的歌力思专柜，专柜通过标注歌力思公司的“ELLASSAY”商标等方式，明确表明了被诉侵权商品的提供者。在歌力思公司的字号、商标等商业标识已经具有较高的市场知名度，而王碎永未能举证证明其“歌力思”商标同样具有知名度的情况下，歌力思公司在其专柜中销售,被诉侵权商品的行为，不会使普通消费者误认该商品来自于王碎永。3.从歌力思公司的具体使用方式来
38、看，被诉侵权商品的外包装、商品内的显著部位均明确标注了“ELLASSAY”商标，而仅在商品吊牌之上使用了“品牌中文名：歌力思”的字样。由于“歌力思”本身就是歌力思公司的企业字号，且与其“ELLASSAY”商标具有互为指代关系，故歌力思公司在被诉侵权商品的吊牌上使用“歌力思”文字来指代商品生产者的作法并无明显不妥，不具有攀附王碎永“歌力,思”商标知名度的主观意图，亦不会为普通消费者正确识别被诉侵权商品的来源制造障碍。4.王碎永取得和行使“歌力思”商标权的行为难谓正当。“歌力思”商标由中文文字“歌力思”构成，与歌力思公司在先使用的企业字号及在先注册的“歌力思”商标的文字构成完全相同。“歌力思”本身
39、为无固有含义的臆造词，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性较低。作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者，王碎永对“歌力思”字号及商标完全不了解的可能性较低。王碎永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用。,四、在冲突激烈的利益中回归商标的基本原则,以王老吉与加多宝包装装潢案为例 事实：（1）广州药业集团将“王老吉”商标许可给香港鸿达集团。后者在大陆多个省份投资成立“加多宝”公司，在商品上使用“王老吉”商标，双方达成协议，许可期内，加多宝用红色易拉罐包装，王老吉用绿色纸盒包装。（2）合同期满，围绕“王老吉”商标以及“红罐包装装潢”产
40、生纠纷,知识产权侵权案件审理的基本思路：（一）首要是确定权利对请求保护的权利内涵进行固定1.何谓知名商品？其载体是什么？商品名称？企业名称+商品名称？包装装潢+商品名称？企业名称+包装装潢+商品名称？2.何谓知名商品的包装装潢？包装装潢可以从知名商品中剥离出来成为一种美术装饰吗？,最高法院指导案例“费列罗要旨”：反不正当竞争法所保护的知名商品特有的包装、装潢，是指能够区别商品来源的盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢。,（二）何谓被控侵权物？（三）请求保护的产品与被控侵权产品是否构成实质近似？（四）是否有不足以混淆的其他情节？（五）侵权责任？该案的启示：如何保护许可制度？被许可人和许可人如何布局自己的品牌战略？,结束 谢谢大家更多案例：可查询微信公众号：学军每日一案电话：02085110976移动：,
