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1、铁路建设工程专业监理师管理与控制（上）郑勇强中南大学土木工程学院,第一篇 建设工程合同管理第一章 合同法律关系,2016.05,郑勇强,第一节 合同法律关系基本概念经济合同法律关系是由经济法律规范确认的、具有经济权利义务内容的社会关系。本节内容：一、构成要素二、合同法律关系的产生、变更和终止三、经济法律行为四、代理关系,一、构成要素合同法律关系由主体、内容、客体三要素构成。(一)主体合同法律关系主体指参加经济法律关系，享有权利，承担义务的当事人。包括：主体可以是自然人、法人、其他组织。1自然人自然人，是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。自然人既包括公民，也包括外国人和无国籍人，他们
2、都可以作为合同法律关系的主体2法人法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织；法人可以分为企业法人和非企业法人两大类，非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。3其他组织法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体，主要包括：法人的分支机构，不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等合法成立的组织。,(二)内容内容是指主体享有的经济权利和承担的经济义务。合同法律关系的内容是合同的具体要求，决定了合同法律关系的性质，它是连接主体的纽带。权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。当权利受到侵害时，有权得到法律保护
3、。义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。义务和权利是相互对应的，相应主体应自觉履行相对应的义务。否则，义务人应承担相应的法律责任。,(三)客体客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果等。1物法律意义上的物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料，可以分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。如建筑材料、建筑设备、建筑物等都可能成为合同法律关系的客体。货币作为一般等价物也是法律意义上的物，可以作为合同法律关系的客体，如借款合同等。2行为法律意义上的行为是指人的有意识的活动。
4、在合同法律关系中，行为多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装等，这些行为都可以成为经济合同法律关系的客体。3智力成果智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。如专利权、工程设计等，都有可能成为合同法律关系的客体。,二、合同法律关系的产生、变更和终止合同法律关系的产生是主体间形成权利义务关系，变更是主体、内容、客体发生变化，终止是主体间权利义务消失。合同法律关系的产生、变更、终止都必须以法律事实为依据。法律事实是由法律确认，能够引起法律关系产生、变更、终止的客观现象。法律事实分为事件与行为，事件是发生了不以当事人的主观意志为转移的情况，行
5、为是当事人有意识的活动，具体行为包括：合法行为、民事行为、司法行为、行政行为；违法行为。,三、经济法律行为1民事法律行为民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律关系从成立时起即具有法律约束力，行为人未经法律规定或未经对方同意，不得擅自变更、解除。2民事法律行为的有效条件民事法律行为的有效条件包括主体合格，意思真实，内容合法，形式完备。3民事法律行为无效民事法律行为无效即民事法律行为不具备有效条件之一的民事行为，分为绝对无效行为和相对无效行为两种。,绝对无效行为(无效的民事行为)无民事行为能力的人实施的行为；限制民事行为能力，依法不能独立实施的行为；以欺诈、
6、胁迫手段或乘人之危使对方违背真实意思时实施的行为；恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的行为；违反法律或社会公共利益的行为；违反国家指令性计划的行为；以合法形式掩盖非法目的的行为。相对无效行为(可撤销的民事行为)一方有权请求法院或仲裁机关变更、撤销的民事行为：行为人对行为内容有重大误解和显失公平的行为(须经法院宣布撤销后才无效)；民事行为的无效一经认定或撤销均从行为开始起就无效，该行为开始起就没有法律效力，不受法律保护。,4民事行为无效的财产处理 返还：因该行为取得的财产应返还受损失一方；赔偿：过错方应当赔偿对方损失，双方过错，双方各自承担各自责任；追缴：恶意串通行为取得的财产。,四、代理关系
7、代理是代理人以被代理人名义，在代理权限内进行活动，由此产生的权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。,1代理种类 委托代理：由被代理人授权的代理；授予代理权的形式可以用书面形式，也可以用口头形式。如果法律法规规定应当采用书面形式的，则应当采用书面形式。在建设工程中涉及的代理主要是委托代理，如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人等，当然，授权行为是由单位的法定代表人代表单位完成。法定代理：由法律规定的代理。指定代理：由法院或指定单位指定的代理。2特殊责任 无权代理：包括代理人在没有代理权、超越代理权和代理权过期。被代理人知情不作否认视为同意，被代理人应承担责任。,
8、滥用代理权：包括代理人与代理人自己订合同、作交易，代理人同时代理双方和代理人不履行代理职责。代理人滥用代理权给被代理人造成损失时应负赔偿责任。3连带责任 代理人串通第三人损害被代理人时；第三人明知行为人无权代理仍与行为人实施民事行为造成他人损害时；代理人知道被代理事项违法仍然代理和被代理人知道代理人违法仍不反对时；委托方授权不明时。4转托代理代理人为被代理人利益需要转托他人代理时，被代理人不同意，由代理人承担转托人民事责任。,第二节 诉讼时效与法律保护一、诉讼时效1诉讼时效诉讼时效是权利人通过诉讼程序实现其请求的民事权利的有效期限。超过法律规定期限人民法院则不予保护。确立时效制度的意义在于促使
9、权利人及时行使权利，有利当事人举证和法院审理，稳定社会经济秩序，加快民事流转。2时效期间分类 普通诉讼时效普通诉讼时效是法律没有作特别规定的各种民事权利的诉讼时效。时效期间为2年，从知道或应该知道被侵权时起计算，但从被侵权之日起超过20年仍不知道，亦不予保护。,特殊诉讼时效指法律特别规定的不同于普通时效的时效，期间通常短于普通诉讼时效。3诉讼时效的起算、中止、中断和延长 起算：自当事人知道或应当知道被侵权之日起。中止：进行中的诉讼时效，因客观原因暂停进行，待原因消除后继续计算。中断：进行中的诉讼时效，因一定事由使已经经过的时效通归无效。中断的诉讼时效期间重新计算。延长：诉讼时效期间届满，经审查
10、确有特殊情况和正当理由为了公平、合理处理纠纷，准予延长诉讼时效期间的制度。,二、法律保护1概念国家根据经济法律规定，维护主体法律地位，保护主体合法权益，保证主体正确行使权利，切实履行义务，确保合同经济法律关系全面实现，达到维护经济秩序促进经济发展的目的。法律保护包括：保护主体发生、变更、解除合同经济法律关系的正当权利；保护主体申请调解、仲裁、诉讼的正当权利。经济法律保护不同于民事、刑事法律保护，是积极性的，后者一般都在发生纠纷、触犯刑律造成危害后才适用，而前者不仅事后，而且事前，对合同经济法律关系从发生到终结全过程保护。,2保护机关 政府：计划、财政、税务、工商等经济行政管理部门；银行：银行通
11、过信用经济活动，现金收支活动和交易结算活动实行货币金融监督；仲裁机构即按仲裁法设立的仲裁委员会，仲裁机构依法独立行使仲裁权，一裁终局；司法机构 司法机关：法院，检察院；司法行政管理机关：司法部及其领导下的法律顾问处、公证机关等。,3保护方法对合同当事人的合法权益保护方法一是除加强经济立法，健全经济法制，提高人民法律意识；二是奖励和处罚。处罚包括：经济处罚：赔偿、违约金、罚款、强制收购、没收；经济行政处罚，对于违法又未构成犯罪，但又应追究责任时适用，包括停业整顿，吊销执照，宣布破产等；经济刑事处罚。,第一篇 建设工程合同管理第二章 合同与合同法,第一节 合同的概念一、合同的含义与特征1合同的含义
12、合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2合同的特征 合同是当事人意思表示一致并能引起一定法律后果的民事法律行为；合同是双方(或多方)当事人间的民事法律行为；合同当事人法律地位平等；合同是当事人依法设立的。,二、合同法基本原则1平等原则；2自愿原则；3公平原则；4诚信原则；5合法原则；6社会公共利益原则；7法律保护原则。,第二节 合同的订立一、要约与承诺 合同订立分要约和承诺两个阶段，要约和承诺属法律行为，当事人一旦做出意思表示，就要接受法律约束，承担法律责任。1要约要约是当事人一方向对方提出订立合同要求和合同主要条款，并限定期限做出承诺的意思表示，在
13、要约有效期内要约人要受要约约束。2承诺受要约人做出完全同意要约内容的意思表示，并在要约有效期内送达要约人。要约一经承诺，合同即告成立。合同应当采用书面形式(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)。,二、合同的内容1合同条款合同内容是当事人双方权利义务的体现，当事人一般通过条款方式确定合同内容，合同内容习惯上被叫做合同条款，合同条款有：当事人名称、住所；标的；数量；质量；价款或酬金；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。,2合同示范文本和格式条款由于社会经济活动的多样性，为了避免当事人因缺乏经验在订立、履行合同时考虑不周而产生纠纷，由特定机关主持制定了合同示范文本，供当事人参
14、考，文本本身不具有法律约束力，只有经当事人选用并签字认可后才具有法律效力。合同格式条款是当事人一方为了重复使用预先拟定的，是未与对方协商的条款，为了维护公平、保护弱者，合同法格式条款进行了限制性规定：提供格式一方应遵循公平原则，并采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款并予以说明；提供格式方免除自己责任，加重对方责任，排除对方权力，加重自己权利的条款无效；发生争议应按常理解释，有两种以上解释应作不利提供格式方的解释，格式条款与非格式条款不一致，采用非格式条款。,第三节 合同的履行、变更、转让和终止法律关系一、合同的履行 1合同的履行原则合同的履行指当事人各方按照合同的约定全面完成各自的义
15、务。履行合同应遵守以下原则：全面履行原则：当事人双方必须按合同约定完全履行全部条款；实际履行原则：当事人双方必须按合同约定的标的履行，不允许采用替代性标的或贷币替代约定标的；诚信原则：根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附属义务；促进交易原则：当事人就质量、价款、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，合同生效后，应以便于交易为原则达成补充协议，达不成协议的按合同有关条款和交易习惯进行交易。,2内容约定不明确，促进交易原则未生效时的合同履行 质量不明确：依法按国家标准、行业标准、通常标准或符合合同目的特定标准履行；价格不明确：按订立时的市场价格履行，依法应当执行政府定价的按规定履
16、行；履行地点不明确：给付货币的在接受方所在地履行，交付不动产的在不动产所在地履行，其他标的在履行义务一方所在地履行；履行期限不明确：债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求，但应给对方必要的准备时间；履行方式不明确：按有利实现合同目的的方式履行；履行费用不明确：由履行义务方负担。,3价格变动时的履行 交付期限内政府价格调整时，按交付时价格计价。逾期交付标的，价格上涨按原价执行，价格下降按新价执行。逾期提取标的(或付款)，价格上涨按新价执行，价格下降按原价执行。4抗辩权抗辩权是当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方要求的权力。同时履行抗辩权当事人互负债务没有先后履行顺序的应同时履行。一方在对方履
17、行之前有权拒绝履行，一方在对方履行债务不符约定时有权拒绝其相应要求。,顺序履行抗辩权当事人互负债务有先后履行顺序：先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方不符约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行义务。不安抗辩权应先履行债务的当事人有确切证据说明对方有下列情形之一者，可以中止履行：经营情况严重恶化；转移财产，抽逃资金；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履约能力的其他情况。当事人行使不安抗辩权应当及时通知对方，对方提供担保时应当恢复履行。中止履行后对方在合理期限内未恢复履行能力亦未提供适当担保，中止方可以解除合同。当事人没有确切证据中止履行应负违约责任。,5代位权和撤销权代位权是
18、债务人怠于行使其到期债权，并已对债权人造成损害时，债权人可以向法院请求以自己名义代位行使债务人债权的权利。撤销权是因债务人放弃债权，或无偿转让财产，或以明显不合理低价转让财产，并且受让人知道偿务人对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人这种行为的权利。撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人行为发生之日起五年内债权人没有行使撤销权的，撤销权消灭。代位权、撤销权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权、撤销权的必要费用，由债务人负担。,6其他规定 当事人约定由债务人向第三人履行债务，而债务人未履行或未按约定履行时，债务人应向债权人承担违约责任。当事人约定由第三
19、人向债权人履行债务，而第三人未履行或未按约定履行时，债务人应向债权人承担违约责任。债权人分立、合并、变更住所未通知债务人，致使履行债务困难，债务人可以中止履行或将标的物提存。债权人可以拒绝债务人提前或部分履行债务，但未损害债权人利益时除外，债务人提前或部分履行债务给债权人增加的费用由债务人负担。合同生效后，当事人不得因姓名、名称变更或法人代表、负责人、经办人的变动而不履行合同。,二、合同的转让、变更和终止1合同转让合同转让是指合同一方将合同权利、义务全部或部分转让给第三人的法律行为。合同转让应当取得合同另一方的同意，并不得牟利；依照法律应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。(法律规定或原合
20、同另有约定的出外)。合同转让包括债权转让和债务承担两种情况，当事人也可将权利义务一并转让。2合同变更合同变更是合同成立之后履行完毕之前双方当事人依法对合同内容进行修改、补充和增减的法律行为。法律、法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的应当按规定办理。当事人对合同变更的内容约定不明确时推定为未变更。,3合同终止有下列情况之一，合同的权利义务关系即行终止。债务已经履行；债务相互抵销；合同解除；债务人依法将标的物提存；债权人免除债务；债权债务归一；法律规定或当事人应当终止的其他情况。合同终止的当事人应遵循诚信原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密义务、权利。,4债务抵销 协议抵销是互负债务的当事人
21、协商一致后发生的抵销。标的物种类，品质不同只要协商一致也可以抵销。法定抵销：由法律规定的抵销条件具备时，当事人一方意思表示即可发生抵销债务的效力。主张抵销的当事人应通知对方，自通知达到时生效，抵销不得附条件、附期限。义务的终止不影响结算、清理条款的效力。5合同解除 合同解除是合同有效成立后，根据法定条件或当事人协议提前终止权利义务关系的行为。法定解除指当事人一方行使法定解除权解除，包括：因不可抗力不能实现合同目的；当事人一方明确表明或以自己行为表明不履行主要债务；,当事人一方迟延履行主要债务经催告在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行或其他违约行为已使合同目的不能实现；法律规定的其他情况。如
22、果仅是一般违约应按违约责任处理，不能解除合同。协议解除包括当合同条件中的解除条件成立时解除和在合同履行过程中双方协商同意解除两种情况。解除程序当事人一方行使解除权时应通知对方，合同自通知到达时解除，对方有异议可以请求法院确认解除效力，法律、法规规定要办理批准、登记手续的应当按规定办理。合同解除后根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。,6提存 提存是由于债权人的原因而无法向债权人交付标的物时，债务人将标的物交提存机构而使合同终止的一项制度。提存条件 债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明；债权人死亡未确定继承人或债权人丧失民事行为能力未确立监护人
23、；法律规定的其他情形。提存机构 负责保管提存物的法定机构是公证机关。标的物不宜提存或提存费用较高时债务人可以依法拍卖、变卖，提存所得价款；标的物提存后，丧失、毁损风险由债权人承担，提存孳息归债权人，提存费用亦归债权人；,提存后债务人应及时通知债权人或继承人、监护人；提存期限：债权人领取权自提存之日起五年内有效。7免除债务债权人免除或部分免除债务即合同全部或部分解除。8混同债权债务同归于一人，亦即合同终止。,第四节 违约责任一、违约责任违约责任指合同当事人未履行或未按合同约定履行义务时应承担的民事责任。违约责任制度不仅是保障合同履行，确保当事人合法权益，而且也是处理合同争端，维护市场经济秩序的重
24、要法律依据，是合同具有法律约束力的集中体现，是合同法律制度的核心内容。二、承担违约责任的前提承担违约责任的前提是合同有效成立，只要当事人不履行或未按合同约定履行义务的情况存在，不管当事人主观上是否有过错，除不可抗力可以免责外都要承担违约责任。,三、承担违约责任的方式 继续履行；补救措施：恢复原状、修理、返工、交换、退货、折价等；赔偿损失。支付赔偿金的构成条件包括损失事实、违约行为、事实与行为间有因果关系。赔偿额应相当于因违约给受损方造成的全部损失，其中包括合同履行后受损方可以获得的利益。违约金是一方违约应向对方支付的货币。约定违约金是当事人在合同中约定，当违约发生时，根据违约情况，违约方应向对
25、方支付的违约金，在合同中也可以约定损失赔偿额的计算方法。,法定违约金是由法律、法规直接规定的违约金。违约金低于损失时受损方可以请求法院增加，高于损失时违约方可以请求法院减少。定金。四、预期违约(先期违约)制度合同生效后，当事人一方明确表明或以自己的行为表明不履行合同时，对方可在合同履行届满之前，请求其承担违约责任的制度。五、不可抗力当事人一方不能履行合同，在取得有关证明后，可以根据影响程度，确定部分或全部免除责任，但当事人迟延履行后发生的不可抗力则不能免除责任。违约行为与侵权行为重合，当事人一方的同一行为既构成违约又构成侵权，这时受害方不能主张双重请求，只能选择一种提起诉讼。,第五节 合同争议
26、的解决一、解决合同争议的方法1和解和解是指合同纠纷当事人在自愿友好的基础上，互相沟通的一种方式。2调解 互相谅解，从而解决纠纷 调解，是指合同当事人对合同所约定的权利、义务发生争议，经过和解后，不能达成和解协议时，在经济合同管理机关或有关机关、团体等的主持下，通过对当事人进行说服教育，促使双方互相作出适当的让步，平息争端，自愿达成协议，以求解决经济合同纠纷的方法。,3仲裁仲裁、亦称“公断”，是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，并负有自动履行义务的一种解决争议的方式。这种争议解决方式必须是自愿的，因此必须有仲裁协议。如果当事人之间有仲裁协议，争议发生后又无
27、法通过和解和调解解决，则应及时将争议提交仲裁机构仲裁。4诉讼诉讼，是指合同当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的合同争议，作出有国家强制保证实现其合法权益、从而解决纠纷的审判活动。合同双方当事人如果未约定仲裁协议，则只能以诉讼作为解决争议的最终方式。,二、仲裁(一)仲裁的原则1自愿原则当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当贯彻双方自愿原则，达成仲裁协议。如有一方不同意进行仲裁的，仲裁机构即无权受理合同纠纷。2公平合理原则这一原则要求仲裁机构要充分收集证据，听取纠纷双方的意见。仲裁应当根据事实。同时，仲裁应当符合法律规定。3仲裁依法独立进行原则仲裁机构是独立的组织，相互间也无隶属关系。仲
28、裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。,4一裁终局原则 由于仲裁是当事人基于对仲裁机构的信任作出的选择，因此其裁决是立即生效的。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。(二)开庭和裁决1开庭仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决，仲裁不公开进行。申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。,2证据当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定
29、的可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。3辩论当事人在仲裁过程中有权进行辩论。4裁决裁决书自作出之日起发生法律效力。三、诉讼如果当事人没有在合同中约定通过仲裁解决争议，则只能通过诉讼作为解决争议的最终方式。人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。,(一)建设工程合同纠纷的管辖建设工程合同纠纷的管辖，既涉及地域管辖，也涉及级别管辖。1级别管辖级别管辖是指不同级别人民法院受理第一审建设工程合同纠纷的权限分工。2地域管辖地域管辖是指同级人民法院在受理第一审建设工程合同纠纷的权限分工。对于一般的合同争议，由被告住所地或合同履行地人民法院管
30、辖。我国的民事诉讼法也允许合同当事人在书面协议中选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。,(二)诉讼中的证据证据有下列几种：(1)书证；(2)物证；(3)视听资料；(4)证人证言；(5)当事人的陈述；(6)鉴定结论；(7)勘验笔录。,第三章 建设工程合同管理 概述及基本方法,第一节 建设工程合同(合同法第十六章)一、建设工程合同的概念建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同等。建设工程合同应当采用书面形式。这些合同都是属于合同法中规范的合同，当事人都要依据合同法的规定订立和履行。建设工程招投标管理是建
31、设工程合同的形成过程，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。建设工程实施监理的，委托人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。委托人与监理人的权利和义务及法律责任，应当依照合同法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定履行。,二、建设工程合同（合同法第十六章）第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式。第二百七十一条 建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订
32、立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。,总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包入自行完成。第二百七十三条 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究
33、报告等文件订立。,第二百七十四条 勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。第二百七十五条 施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。第二百七十六条 建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。,第二百七十七条 发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进
34、度、质量进行检查。第二百七十八条 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百七十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。,第二百八十条 勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。第二百八十一条
35、 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。第二百八十二条 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。,第二百八十三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。第二
36、百八十五条 因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。,第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第二百八十七条 本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。,第二节 建设工程合同管理基本方法一、建设工程合同管理是工程项目管理的核心为了使建设勘
37、察、设计、施工、材料设备供应单位和工程监理企业依法履行各自的责任和义务，在工程建设中必须实行合同管理制度。合同管理制的基本内容是:建设工程的勘察、设计、施工、材料设备采购和建设工程监理都要依法订立合同。各类合同都要有明确的质量要求、履约担保和违约处罚条款。违约方要承担相应的法律责任。合同管理制的实施对建设工程监理开展合同管理工作提供了法律上的支持。监理从业人员必须熟悉合同内容，掌握合同管理的方法，依据合同对工程质量、投资、进度、安全进行控制和管理,二、勘察、设计、施工合同的内容勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。施工合同的内
38、容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。三、建设工程合同管理的方法(一)严格执行建设工程合同管理法律、法规随着民法通则、合同法、招标投标法、建筑法的颁布，建设工程合同管理法律已基本健全。我们在管理建设工程合同时要严格依法进行管理。这样，我们的管理行为才能有效，也才能提高我们的建设工程合同管理的水平，也才能解决建设领域存在的诸多问题。,(二)普及相关法律知识，培训合同管理人才 在市场经济条件下，工程建设领域的从业人员应当增强合同观念和合同意识。这就要求我们
39、普及相关法律知识，培训合同管理人才。不论是施工合同中的工程师，还是建设工程合同的当事人，以及涉及有关合同的各类人员，都应当熟悉合同的相关法律知识，增强合同观念、合同意识，努力做好建设工程合同管理工作乙(三)建立合同管理机构，配备合同管理人员加强建设工程合同管理，应当设立合同管理机构，配备合同管理人员，建立合同台帐、统计、检查和报告制度，提高建设工程合同管理的水平。(四)建立合同管理目标制度合同管理目标，是指合同管理活动应当达到的预期结果和最终目的。建设工程合同管理需要设立管理目标，并且可以分解为管理的各个阶段的目标。,合同的管理目标应当落到实处。为此，还应当建立建设工程合同管理的评估制度。这样
40、，才能有效地督促合同管理人员提高合同管理的水平。(五)推行合同示范文本制度推行合同示范文本制度，一方面有助于当事人了解、掌握有关法律、法规，使具体实施项目的建设工程合同符合法律法规的要求，避免缺款少项，防止出现显失公平的条款，也有助于当事人熟悉合同的运行;另一方面，有利于行政管理机关对合同的监督，有助于仲裁机构或者人民法院及时裁判纠纷，维护当事人的利益。使用标准化的范本签订合同，对完善建设工程合同管理制度起到了极大的推动作用。,第四章 监理合同管理,第一节 建设工程监理合同概述一、建设工程监理合同文件1.协议书；2.中标通知书（适用于招标工程）或委托书（适用于非招标工程）；3.投标文件（适用于
41、招标工程）或监理与相关服务建议书（适用于非招标工程）；4.通用条件；5.专用条件；6.附录，即：附录A：相关服务的范围和内容附录B：委托人派遣的人员和提供的房屋、资料、设备,本合同签订后，双方依法签订的补充协议也是本合同文件的组成部分。组成本合同的下列文件彼此应能相互解释、互为说明。除专用条件另有约定外，合同文件的解释顺序如1-2-5-6-4-3的顺序。双方签订的补充协议与其他文件发生矛盾或歧义时，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。,二、建设工程委托监理合同标准条件建设工程监理合同标准条件，其内容涵盖了合同中所用词语定义、适用范围和法规、签约双方的责任、权利和义务、合同生效变更与终止、
42、监理报酬、争议的解决以及其他一些情况。是委托监理合同的通用文件，适用于各类建设工程项目监理。各个委托人、监理人都应遵守。,三、建设工程监理合同的专用条件签订具体工程项目监理合同时，结合地域特点、专业特点和委托监理项目的工程特点，对标准条件中的某些条款进行补充、修正。所谓“补充”是指标准条件中的条款明确规定，在该条款确定的原则下，专用条件的条款中进一步明确具体内容，使两个条件中相同序号的条款共同组成一条内容完备的条款。所谓“修改”是指标准条件中规定的程序方面的内容，如果双方认为不合适，可以协议修改。,第二节 监理合同的订立一、确定监理合同的履行期限、地点和方式签订合同时双方必须商定监理及相关服务
43、期限，监理酬金据此估算，如委托工作需延长，需另行协商，签订补充协议。监理酬金的支付方式必须明确，监理与相关服务酬金及履行期限应分别在协议书上明确。,二、双方的权利(一)委托人权利1除监理任务外，应书面规定监理人的权限。2对其他合同承包人的选定权。3委托监理工程重大事项的决定权。委托人有对工程规模、规划设计、生产工艺设计、设计标准和使用功能等要求的认定权；工程设计变更审批权。4对监理人履行合同的监督控制权。,(二)监理人权利一类是监理人在委托合同中应享有的权利，另一类是监理人履行委托人与第三方签订的承包合同的监理任务时可行使的权利。1委托监理合同中赋予监理人的权利包括(1)完成监理及相关服务任务
44、后获得酬金的权利。包括完成附加工作后应得的酬金。(2)为保护自己的合法权益，终止合同的权利。2监理人执行监理业务可以行使的权利(1)工程建设有关事项和工程设计的建议权。(2)对实施项目的质量、工期和费用的监督控制权。(3)工程建设有关协作单位组织协调的主持权。(4)在业务紧急情况下，为了工程和人身安全，尽管变更指令已超越了委托人授权而又不能事先得到批准时，也有权发布变更指令，但应尽快通知委托人。紧急处置权(5)审核承包商索赔的权利。(6)分包商的审核权,第三节 监理合同的履行一、监理人应完成的合同工作作为监理人必须履行的合同义务，除了正常的施工阶段的监理工作之外，还可能包含相应的附加工作。这类
45、工作属于订立合同时未能或不能合理预见，而合同履行过程中发生需要监理人完成的工作。除了施工阶段的监理服务外，监理还可在建设工程其他阶段提供监理相关服务，相关服务的内容和范围由合同约定，相关服务履行过程中也可能会有附加工作的产生。,1监理合同的正常工作“监理服务”是指监理人受委托人的委托，依照法律法规、工程建设标准、勘察设计文件及合同，在施工阶段对建设工程质量、进度、造价进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动。“正常工作”指监理合同订立时通用条件和专用条件中约定的监理人的工作（包括监理服务和相关服务工作）。,2相关服务“相关服务
46、”是指监理人受委托人的委托，按照合同约定，在勘察、设计、保修等阶段提供的服务活动，以及在施工阶段完成的监理以外的委托工作。3附加工作“附加工作”是指与完成正常工作相关(包括监理服务和相关服务)，在委托正常监理（或相关服务）工作范围以外监理人应完成的工作。可能包括：(1)由于委托人、第三方原因，使监理（或相关服务）工作受到阻碍或延误，以致增加了工作量或延续时间；(2)增加监理（或相关服务）工作的范围和内容等。,二、合同有效期监理合同的有效期即监理人的合同责任期，为双方签订合同后，工程准备工作开始，到监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬
47、尾款，监理合同才终止。保修期间仍需监理人执行相关服务工作，双方应在协议书中明确约定相应服务期限与酬金，依据和标准在专用条款中另行约定。,三、双方的义务（一）委托人义务1.委托人应在委托人与承包人签订的合同中明确监理人、总监理工程师和授予项目监理机构的权限。如有变更，应及时通知承包人。2.委托人应按照附录B约定，无偿向监理人提供工程有关的资料，派遣相应的人员，提供房屋、设备，供监理人无偿使用。在合同履行过程中，委托人应及时向监理人提供最新的与工程有关的资料。3.与监理人作好协调工作。委托人应负责建设工程的所有外部关系的协调工作，提供开展监理工作的外部条件。4.委托人应授权一名熟悉工程情况的代表，
48、负责与监理人联系。委托人应在双方签订本合同后7天内，将委托人代表的姓名和职责书面告知监理人。当委托人更换委托人代表时，应提前7天通知监理人。5.委托人应按合同约定，向监理人支付酬金,(二)监理人义务1.除专用条件另有约定外，监理工作内容包括：（1）收到工程设计文件后编制监理规划，并在第一次工地会议7天前报委托人。根据有关规定和监理工作需要，编制监理实施细则；（2）熟悉工程设计文件，并参加由委托人主持的图纸会审和设计交底会议；（3）参加由委托人主持的第一次工地会议；主持监理例会并根据工程需要主持或参加专题会议；（4）审查施工承包人提交的施工组织设计，重点审查其中的质量安全技术措施、专项施工方案与
49、工程建设强制性标准的符合性；（5）检查施工承包人工程质量、安全生产管理制度及组织机构和人员资格；,（6）检查施工承包人专职安全生产管理人员的配备情况；（7）审查施工承包人提交的施工进度计划，核查承包人对施工进度计划的调整；（8）检查施工承包人的试验室；（9）审核施工分包人资质条件；（10）查验施工承包人的施工测量放线成果；（11）审查工程开工条件，对条件具备的签发开工令；（12）审查施工承包人报送的工程材料、构配件、设备质量证明文件的有效性和符合性，并按规定对用于工程的材料采取平行检验或见证取样方式进行抽检；,（13）审核施工承包人提交的工程款支付申请，签发或出具工程款支付证书，并报委托人审核
50、、批准；（14）在巡视、旁站和检验过程中，发现工程质量、施工安全存在事故隐患的，要求施工承包人整改并报委托人；（15）经委托人同意，签发工程暂停令和复工令；（16）审查施工承包人提交的采用新材料、新工艺、新技术、新设备的论证材料及相关验收标准；（17）验收隐蔽工程、分部分项工程；（18）审查施工承包人提交的工程变更申请，协调处理施工进度调整、费用索赔、合同争议等事项；（19）审查施工承包人提交的竣工验收申请，编写工程质量评估报告；（20）参加工程竣工验收，签署竣工验收意见；（21）审查施工承包人提交的竣工结算申请并报委托人；（22）编制、整理工程监理归档文件并报委托人。,2.监理人应组建满足工
