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1、1,11,PPP交易模式及操作实务 张志晓 律师 电话：信箱：2014年12月,1,一、PPP的概念,一、PPP模式即PublicPrivatePartnership的字母缩写，是指政府与私人组织之间，为了合作建设城市基础设施项目，或是为了提供某种公共物品和服务，以特许权协议为基础，彼此之间形成一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同来明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成，最终使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。,1,一、PPP的概念,一、国际上对狭义的PPP定义是这样的：公营部门、政府和私营部门就整个项目的资产和所交付的最终产品或服务签订具有法律效力的合同，并在合同中约定各方的责任
2、和商业风险。由此可见，PPP模式中的公营和私营部门之间的合作贯穿于项目的全过程。交易结构：,1,一、PPP的概念,一、PPP的模式 外包类PPP项目一般是由政府投资，私人部门承包整个项目中的一项或几项职能，例如只负责工程建设，或者受政府之托代为管理维护设施或提供部分公共服务，并通过政府付费实现收益。在外包类PPP项目中，私人部门承担的风险相对较小。特许经营类项目需要私人参与部分或全部投资，并通过一定的合作机制与公共部门分担项目风险、共享项目收益。根据项目的实际收益情况，公共部门可能会向特许经营公司收取一定的特许经营费或给予一定补偿，项目的资产最终归公共部门保留，合同结束后要求私营部门将项目的使
3、用权或所有权移交给公共部门，需要公共部门协调好私营部门的利润和项目的公益性两者之间的平衡关系。私有化类PPP项目则需要私人部门负责项目的全部投资，在政府的监管下，通过向用户收费收回投资实现利润。由于私有化类PPP项目的所有权永久归私人拥有，并且不具备有限追索的特性，因此私人部门在这类PPP项目中承担的风险最大。,1,一、PPP的概念,二、PPP的模式,1,一、PPP的概念,一、PPP基本运作流程,1,一、PPP的概念,一、PPP项目的收费机制包括三类，一是完全依靠项目用户付费（如供水、燃气项目），二是完全由政府支付服务费用（如市政道路、排水管网、生态环境治理项目），三是部分来自项目用户付费并由
4、政府提供缺口补贴，以保障项目财务可行性（如污水处理项目、垃圾处理项目）。,1,二、中国PPP的发展的现状,一、中国式PPP的三个发展阶段PPP一词最早由英国政府于1982年提出，是指政府与私营商签订长期协议，授权私营商代替政府建设、运营或管理公共基础设施并向公众提供公共服务。1995年至2003年“摸着石头过河”的阶段从1995年开始，在国家计委的主导之下，广西来宾B电厂、成都自来水六厂及长沙电厂等几个BOT试点项目相继开展。2002年，北京市政府主导实施了北京市第十水厂BOT项目。合肥市王小郢污水处理厂资产权益转让项目。2004年至2013年“黑猫白猫”的阶段2004年，建设部一马当先，颁布
5、并实施了市政公用事业特许经营管理办法（下称“126号令”），将特许经营的概念正式引入市政公用事业，并在城市供水、污水处理及燃气供应等领域发起大规模的项目实践。2014年开始规范化阶段2014年5月，财政部政府和社会资本合作（PPP）工作领导小组正式设立。相比于财政部的令箭频发，国家发改委也在今年5月份一口气推出了80个鼓励社会资本参与建设营运的示范项目，范围涉及传统基础设施、信息基础设施、清洁能源、油气、煤化工、石化产业，且项目模式不局限于特许经营。基础设施和公用事业特许经营法（征求意见稿）已在征求意见。,1,二、中国PPP的发展的现状,二、中国PPP立法的三个阶段以引导外商投资为主线的早期文
6、件关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知（计外资19951208号）、对外贸易经济合作部关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知（1994外经贸法函字第89号）、国家计委关于加强国有基础设施资产权益转让管理的通知（计外资19991684号）、城市市政公用事业利用外资暂行规定（建综2000118号）、国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知（国办发200243号）126号令及其衍生文件 2004年建设部市政公用事业特许经营管理办法，北京市北京市城市基础设施特许经营条例，上海市城市基础设施特许经营条例、上海延安东路隧道专营管理办法2014年的立法财政部关于推广
7、运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知2014年76号、财政部关于政府与社会资本合作示范项目实施有关问题的通知112号，财政部政府和社会资本合作模式操作指南；国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见、政府和社会资本合作项目通用合同指南。基础设施和公用事业特许经营法（征求意见稿）。,1,二、中国PPP的发展的现状,一、政府和社会资本合作项目操作流程图,1,二、中国PPP的发展的现状,一、我国PPP的模式委托运营（Operations&Maintenance，O&M）,是指政府将存量公共资产的运营维护职责委托给社会资本或项目公司，社会资本或项目公司不负责用户服务的政府和社会资本合作项目运作
8、方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付委托运营费。合同期限一般不超过8年。管理合同（Management Contract，MC），是指政府将存量公共资产的运营、维护及用户服务职责授权给社会资本或项目公司的项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付管理费。管理合同通常作为转让-运营-移交的过渡方式，合同期限一般不超过3年。建设-运营-移交（Build-Operate-Transfer，BOT）,是指由社会资本或项目公司承担新建项目设计、融资、建造、运营、维护和用户服务职责，合同期满后项目资产及相关权利等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。,1,
9、二、中国PPP的发展的现状,一、我国PPP的模式建设-拥有-运营（Build-Own-Operate，BOO），由BOT方式演变而来，二者区别主要是BOO方式下社会资本或项目公司拥有项目所有权，但必须在合同中注明保证公益性的约束条款，一般不涉及项目期满移交。转让-运营-移交（Transfer-Operate-Transfer，TOT），是指政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。改建-运营-移交（Rehabilitate-Operate-Transfer，ROT），是指政府
10、在TOT模式的基础上，增加改扩建内容的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。,1,三、中国PPP的交易结构和合同体系,一、交易结构交易结构主要包括项目投融资结构、回报机制和相关配套安排。项目投融资结构主要说明项目资本性支出的资金来源、性质和用途，项目资产的形成和转移等。项目回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源，包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式。相关配套安排主要说明由项目以外相关机构提供的土地、水、电、气和道路等配套设施和项目所需的上下游服务。,1,三、中国PPP的交易结构和合同体系,一、交易结构图,1,三、中国PPP的交易结构和合同体系,二、合同体系合同体系主要
11、包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。项目边界条件是项目合同的核心内容，主要包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等边界。权利义务边界主要明确项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果等。交易条件边界主要明确项目合同期限、项目回报机制、收费定价调整机制和产出说明等。履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系。调整衔接边界主要明确应急处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增改扩建需求等应对措施。,1,三、中国PPP的交易结构和
12、合同体系,二、合同体系,1,四、中国PPP的缔约程序,一、政府的识别选择适宜PPP的项目：投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目。1、财政部门（政府和社会资本合作中心）会同行业主管部门，对潜在政府和社会资本合作项目进行评估筛选，确定备选项目。财政部门（政府和社会资本合作中心）应根据筛选结果制定项目年度和中期开发计划。2、财政部门（政府和社会资本合作中心）会同行业主管部门，从定性和定量两方面开展物有所值评价工作。通过对政府和社会资本合作项目全生命周期内政府支出成本现值与公共部门比较值进行比较，计算项目的物有所值量值，判断政府和社会资本合作模式是否降
13、低项目全生命周期成本。财政部门应根据项目全生命周期内的财政支出、政府债务等因素，对部分政府付费或政府补贴的项目，开展财政承受能力论证，每年政府付费或政府补贴等财政支出不得超出当年财政收入的一定比例。,1,四、中国PPP的缔约程序,二、资格预审三、项目采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源等采购方式开展采购（一）采购公告发布及报名。（二）资格审查及采购文件发售。（三）采购文件的澄清或修改。（四）响应文件评审。（五）确认谈判（六）谈判结果公示、政府审核、签订项目合同。（七）签订合同后省级以上媒体上公告,1,五、项目执行及评价,一、成立项目公司未按约定成立项目公司完成进行融资，政府可提取履约保
14、函直到终止项目合同。遇系统性金融风险或不可抗力的，政府、社会资本或项目公司可根据项目合同约定协商修订合同中相关融资条款。当项目出现重大经营或财务风险，威胁或侵害债权人利益时，债权人可依据与政府、社会资本或项目公司签订的直接介入协议或条款，要求社会资本或项目公司改善管理等。二、项目合同中涉及的政府支付义务，财政部门应结合中长期财政规划统筹考虑，纳入同级政府预算，按照预算管理相关规定执行。三、政府的监督和评价项目实施机构应根据项目合同约定，监督社会资本或项目公司履行合同义务，定期监测项目产出绩效指标，设置超额收益分享机制的，社会资本或项目公司应根据项目合同约定向政府及时足额支付应享有的超额收益。,
15、1,五、项目执行及评价,四、绩效考核项目实际绩效优于约定标准的，项目实施机构应执行项目合同约定的奖励条款，并可将其作为项目期满合同能否展期的依据；未达到约定标准的，项目实施机构应执行项目合同约定的惩处条款或救济措施。社会资本或项目公司违反项目合同约定，威胁公共产品和服务持续稳定安全供给，或危及国家安全和重大公共利益的，政府有权临时接管项目，直至启动项目提前终止程序。上海市延安东路隧道专营管理办法港方投资者在专营期内从隧道发展公司取得百分之十五的投资回报率。当港方投资者所得利润达不到前款规定的投资回报率时，先由沪方投资者将所得利润以计息挂帐于隧道发展公司的形式给予补偿；仍达不到时，由上海城市建设
16、投资开发总公司以计息挂帐形式负责补偿。当港方投资者所得利润高于第一款规定的投资回报率时，超出部分的金额在先偿还前款所述补偿费用后，全部上缴给上海市城市建设投资开发总公司。在专营期内，隧道发展公司应得的利润达不到预期的投资回报率时，上海市人民政府可以赋予隧道发展公司经营其他项目的权利或采取其他有效的方式，以使隧道发展公司所得利润尽快达到预期的投资回报率。,1,六、PPP项目的移交,六、移交组织项目实施机构或政府指定的其他机构应组建项目移交工作组，根据项目合同约定与社会资本或项目公司确认移交情形和补偿方式，制定资产评估和性能测试方案。项目移交工作组应委托具有相关资质的资产评估机构，按照项目合同约定
17、的评估方式，对移交资产进行资产评估，作为确定补偿金额的依据。项目移交工作组应严格按照性能测试方案和移交标准对移交资产进行性能测试。性能测试结果不达标的，移交工作组应要求社会资本或项目公司进行恢复性修理、更新重置或提取移交维修保函。七、绩效评价项目移交完成后，财政部门（政府和社会资本合作中心）应组织有关部门对项目产出、成本效益、监管成效、可持续性、政府和社会资本合作模式应用等进行绩效评价，并按相关规定公开评价结果。,1,六、PPP项目的移交,一、接受主体项目实施机构或政府指定的其他机构代表政府收回项目合同约定的项目资产。二、移交方式期满终止移交和提前终止移交；三、补偿方式无偿移交和有偿移交；采用
18、有偿移交的，项目合同中应明确约定补偿方案；没有约定或约定不明的，项目实施机构应按照“恢复相同经济地位”原则拟定补偿方案，报政府审核同意后实施。四、移交内容项目资产、人员、文档和知识产权等；五、移交标准包括设备完好率和最短可使用年限等指标。,1,七、PPP项目的风险分配,一、PPP项目常见的风险,1,七、PPP项目的风险分配,一、PPP项目各参与方的风险,1,七、PPP项目的风险分配,一、PPP项目的风险分配政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本间合理分配项目风险。原则上：项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担法律、政策和最低需求等风险由政府承担
19、不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。,1,八、中国PPP的案例,一、地铁PPP模式社会投资者组建PPP公司，政府授予PPP公司地铁项目的特许经营权。整个地铁项目的投资分为A、B两部分，A部分由政府投资建设并持有，建成后租赁给PPP公司使用；B部分由PPP公司投资、建设并持有；特许期满后，全部资产无偿移交给政府。PPP公司在特许期内负责整个地铁项目的运营管理。,1,八、中国PPP的案例,1、四号线地铁投资者1、北京市基础设施投资有限公司（BIIC）北京市国有独资公司，代表北京市政府承担北京市基础设施项目的投融资和资本运营，拥有或通过控股公司拥有北京市全部地铁运营线路，目前总里程为228公里，
20、2015年将达到561公里。2、北京首都创业集团有限公司（BCG）北京市国有独资大型集团公司，公司以基础设施、房地产、金融为三大核心主业，拥有境内外6家上市公司，其中2家在香港上市。3、香港铁路有限公司（MTR）香港特区政府控股的上市公司，运营着全港11条共计212公里的城市铁路系统。公司以其系统的安全、可靠程度、卓越顾客服务及高成本效率著称。,1,八、中国PPP的案例,2、投资结构,1,八、中国PPP的案例,3、交易结构图,1,八、中国PPP的案例,4、北京四号线特许经营案例 北京地铁四号线初步设计概算，项目总投资约153亿元。按投资建设责任主体，将全部建设内容划分为A、B两部分：A部分主要
21、为土建工程部分，投资额约为107亿元，占项目总投资的70%，由已成立的北京地铁四号线投资有限责任公司（以下简称“四号线公司”）负责投资建设；B部分主要包括车辆、信号、自动售检票系统等机电设备，投资额约为46亿元，占项目总投资的30%，由“港铁-首创联合体”拟组建的北京地铁四号线特许经营公司（以下简称“特许公司”）负责投资建设。四号线建成后，特许公司根据与四号线公司签订的资产租赁协议，取得A部分资产的使用权。特许公司负责地铁四号线的运营管理、全部设施（包括A和B两部分）的维护和除洞体外的资产更新，以及站内的商业经营，通过地铁票款收入及站内商业经营收入回收投资。四号线项目的特许经营期为30年，特许
22、经营期结束后，特许公司将B部分项目设施完好、无偿地移交给市政府指定部门，将A部分项目设施归还给四号线公司。,1,八、中国PPP的案例,4、在四号线项目中，市政府按照特许协议规定，在建设期内将监督四号线公司确保土建部分按时按质完工，并监督特许公司进行机电设备部分的建设。四号线运营票价实行政府定价管理，采用计程票制，在特许期内，市政府根据相关法律法规、本着同网同价的原则，制定并颁布四号线运营票价政策，并根据社会经济发展状况适时调整票价。运营期内按有关运营和安全标准对特许公司进行监管。在发生涉及公共安全等紧急事件时，市政府拥有介入权，以保护公共利益。如果特许公司违反特许协议规定的义务，市政府有权采取
23、包括收回特许权在内的制裁措施。市政府也要履行特许协议规定的义务并承担责任,1,八、中国PPP的案例,二、鸟巢,1,八、中国PPP的案例,二、鸟巢政府的特许权协议 北京市政府根据特许权协议的条款和规定授予项目公司投资、融资、设计、建设、运营、维护和维修体育场的权利。中信联合体应当按照国际奥委会和北京奥委会相关要求，投资、设计、建造、运营和维护国家体育场，并在特许期满后移交给北京市政府。联营体协议 本项目联合体由中国中信集团、北京城建、美国金州三家公司合资成立，注册资本金10.43333亿元。联合体中标后，与代表北京市政府的北京市国有资产管理委员会成立一个项目公司。贷款协议 项目公司得到了国内三家
24、商业银行，即中国工商银行、中国建设银行和中信银行的贷款承诺函，银行贷款主要作为项目的非资本金投入。贷款主要是16年期限（包括6年宽限期）的优先债务。同时银团为项目公司提供了12亿元的授信额度。兜底条款北京市发展与改革委员会协调各部门帮助联合体取得利润。“兜底条款”Miscellaneous Provisions）作为一项立法技术，它将所有其他条款没有包括的、或者难以包括的、或者目前预测不到的，都包括在这个条款中。主要是为了防止法律的不周严性，以及社会情势的变迁性。,1,九、中国PPP的中的法律问题,一、签约主体问题1、关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知2014年76号：地方各级财
25、政部门要向本级政府和相关行业主管部门大力宣传政府和社会资本合作模式的理念和方法，2、国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见：按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构，项目合同签订。3、基础设施和公用事业特许经营法（征求意见稿）：县级以上地方人民政府有关部门依据本级人民政府的授权作为实施机关。4、建设部2004年市政公用事业特许经营管理办法;市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。,1,九、中国PPP的中的法律问题,二、特许经营权指各
26、级人民政府依法选择中华人民共和国境内外的企业法人或者其他组织，并签订协议，授权企业法人或者其他组织在一定期限和范围内建设经营或者经营特定基础设施和公用事业，提供公共产品或者公共服务的活动。三、PPP合同的性质行政合同or民事合同四、争议解决机制政府和社会资本合作模式操作指南依法申请仲裁或提起民事诉讼。基础设施和公用事业特许经营法征求意见稿：特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者对行政管理部门就特许经营活动作出的具体行政行为不服的，可以依法提起行政复议或行政诉讼。,1,九、中国PPP的中的法律问题,五、关于财政补贴关于政府与社会资本
27、合作中各个文件均规定了对项目收入不能覆盖成本和收益，但社会效益较好的政府和社会资本合作项目，地方各级财政部门可给予适当补贴，并分类纳入同级政府预算。补贴的合法性问题预算以年为单位与PPP项目的长期性问题税收优惠问题六、关于PPP项目的土地问题土地取得方式：出让or划拨划拨土地的融资问题公益用地的抵押问题PPP项目用地和相关用地捆绑出让问题,1,九、中国PPP的中的法律问题,七、PPP项目的公司股权分配与治理结构国有资产保值增值审计监督问题优先股或股权优先以的设置与国有资产管理的冲突八、投资者的救济方式因法律、法规、规章或政府有关规划、服务标准和政策调整等，导致特许经营协议无法继续履行的，实施机
28、关和特许经营者可在协商一致的基础上变更特许经营协议。协商不成的，经报本级人民政府批准，实施机关可提前收回特许经营权。实施机关违法行为导致特许经营者权益受到损害的，应当依法予以赔偿。,1,十、本所在基础设施建设方面的业绩,为中水电路桥有限公司投资建设的BT项目-武清开发区三期35.5平方公里土地一级开发项目提供全程跟进谈判、合同起草等法律支持，其中包括130万平方米村民回迁安置房项目以及园区内的配套基础设施项目。投资金额：超过80亿。,天津武清区“武清新城”综合开发项目（BT）,西安沣渭新区项目（BT）,为西安沣渭新区项目基础设施建设及配套开发项目提供法律服务，其中沣渭三角洲湿地公园、污水处理厂
29、、园林景观、市政道路工程等采用BOT、BT多种投资模式。投资金额：约100亿。,首都国际机场,本所作为首都机场集团公司多年来的法律顾问，为该集团建设奥运会服务保障项目首都国际机场3号航站楼，提供了招标文件审查、合同审查、建设过程中的动迁及动迁法律纠纷等相关法律服务。,天津滨海国际机场扩建项目本所受首都机场集团有限公司天津项目,工程部的委托，为总投资额为18亿人民币、计划历时3年多的奥运工程天津滨海国际机场扩建项目（包括飞行区和航站楼项目）提供包括建筑设计方案征集、施工招投标、设备采购招投标等在内的全过程法律服务。在该项目的设计方案征集阶段，应征人均为国际知名设计师事务所，本所为项目部提供了设计
30、方案征集邀请书和征集文件的审查、修订、澄清等服务，并专门就其中的设计方案买断合同、中标方案修改等重大法律问题出具法律意见。,山西太焦与侯月铁路项目（嘉峰至南陈铺）(BOT)该条铁路为铁道部首条以BT特许经营方式投资建设的铁路项目。本所受中铁十二局委托，代表投资人进行BT特许经营合同的谈判及后续的法律支持。投资金额：超过20亿。,天津地铁项目,作为天津地下铁道总公司法律顾问，为天津地铁提供了从融资、招投标、建设，到投资、并购在内的全方位法律支持。包括为天津地铁1、2号线提供了自建设到运营的全程法律服务；为地铁沿线十多个房地产项目的开发、并购提供法律服务；参与和设计了包括融资租赁、政府转贷款、短期
31、融资券等在内的多种融资方式。,大桥项目重庆朝天门长江大桥（BT）：位于重庆市中央商务区的朝天门长江大桥，总投资34亿，为世界第一大拱桥，本所受中国港湾建设集团委托，为该项目提供BT合同起草、修改、谈判阶段的法律服务，为其BT模式运作的可行性进行风险预测、法律规划，为BT合同的正确框架提供法律意见和建议，为委托人悉数接受。吉林江湾大桥（BT）：总投资为3亿人民币的吉林市江湾大桥BT项目，是政府采购法实施后吉林市政府的第一个政府采购项目，采用BT方式运作。本所受中国建筑工程总公司委托，对项目运作的各种风险预测和控制、总体法律框架进行了精心设计，其间涉及1份详细的特许协议、2份配套从合同、20份相关附件，深得客户信赖。江湾大桥取得巨大成功，实现了提前回款。,高速铁路及公路 本所先后为北京、山西、福建、四川等地的多条高速公路提供融资、建设、运营全过程法律服务：,京石高速公路北京段股权转让项目（BOT）山西阳侯高速公路项目（山西首条BOT高速公路）福建武邵高速公路项目（BOT）四川成铭高速公路（BOT）四川成简快速路项目（BT）,47,业务联系人：张志晓电话：手机：电邮：,
