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1、第二章 公司设立,第一节 公司设立概述,一、公司设立的概念,发起人为组建公司，使之取得法人资格，依照法定条件和程序必须采取和完成的多种连续的准备行为。,思考：公司设立与公司成立（公司成立的相关问题）,1、公司的成立的概念：指公司经过设立程序，具备了法律规定的条件，经主管机关核准登记，发给营业执照，取得法人资格的一种状态或事实。,2、与公司设立的区别,（1）发生阶段不同设立行为发生于公司成立之前，成立则是公司设立的继续或后果。公司设立并不当然导致公司的成立，当公司设立无效，公司便不能成立。（2）性质不同设立行为是私法行为，要素是设立人的意思表示；成立实质上是一种行政行为、登记行为。（3）效力不同
2、 在公司设立阶段，公司尚不具备独立的法律主体资格，其对内、对外关系视同为合伙，如公司最终未获准登记，因设立公司所发生的债权债务关系，类推适用合伙的规定；如公司被核准成立，发起人为设立公司所实施的法律行为，其后果归属于公司，其债务由成立后的公司承担,3、公司不成立的法律后果（设立失败）,（1）公司登记机关拒绝颁发公司营业执照。（2）发起人的责任（95条）第九十五条股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司
3、利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。,二、公司设立的原则,（一）自由设立主义，也称放任设立主义，即国家对公司的设立不加以任何干涉。（二）特许主义是指公司的设立需要王室或议会通过颁发专门的法令予以特别许可。某些特殊公司仍然采取（三）核准主义也称许可主义，指公司设立除具备法定之一般要件之外，还须经过政府行政主管机关的审查批准。,（四）准则主义,1、单纯准则主义指由法律规定成立公司的条件，如果发起人认为公司具备法律规定的条件，就可直接向登记机关申请，无须经过主管机关批准优点：简化公司设立程序，缺点：易造成滥设2、严格准则主义指在公司设立时，除了具备法律规定的要件外，还在法律中规定了严格的限制性条
4、款，设立公司虽无须经过行政主管机关批准，但要符合法律规定的限制性条款，否则即应承担相应的法律责任。,我国公司法的相关规定：,第6条 设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。我国原则采取准则主义，例外采取核准主义采取核准主义的主要是那些经营特许行业和从事特殊经营的公司，如各种金融机构。,三、公司设立的方式（78条）,（一）发起设立由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公
5、司。相比较而言，发起设立在出资方式、出资履行、设立程序等方面的规定较募集设立更为宽松，而且更加强调公司设立过程中的人合性。注：有限责任公司均为发起设立，股份有限公司既可采发起设立，也可采募集设立。,（二）募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。募集设立的优势：对公司而言对社会而言1、向特定对象募集公司法第78条我国公司法第78条第一款规定股份有限公司可以以募集方式设立，第三款则首次对私募方式（向特定对象募集）做出了规定。2、向社会公开募集 指公司发行的股份，除了由发起人认购之外，其余股份应向社会公众发行。,第二节 公司设立的条件、方
6、式、程序和效力,一、公司设立的条件,（一）人的条件发起人（二）物的要件资本（三）行为要件公司章程,（一）人的条件发起人,1、概念：为成立公司而筹划设立事务，从事设立行为，并在公司发起人协议中签名的人。注意一：公司的设立必须要有人发起筹办，但是仔细研究公司法可以发现，我国公司法仅针对股份有限公司规定了发起人，而没有规定有限责任公司发起人。注意二：发起人与股东的区别（通常是股东，但国外允许非股东的发起人）,2、发起人资格,（1）具有行为能力深度思考：限制民事行为能力人能否通过代理制度而成为发起人？思路：行为能力制度的作用以及交易安全的考虑（2）既可以是自然人又可以是法人、非法人组织对于法人，一般限
7、于营利性法人和非法人组织，如公司和商事合伙（3）法人作为发起人，其参与设立的公司的经营范围应与该法人本身所从事的经营范围大体一致（4）外国人和外国公司可以成为公司的发起人。但设立股份有限公司，须有过半数的发起人在中国境内有住所（79条）。,3、发起人人数,公司法第79条：设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。我国法律只针对股份有限公司的发起人进行了规定，而没有对有限责任公司的发起人作出规定。,司考真题,某国有企业拟改制为公司。除5个法人股东作为发起人，外 拟将企业的190名员工都作为改制后公司的股东，上述法人股东和自然人股东作为公司设立
8、后的全部股东。根据我国公司法的规定，该企业的公司制度改革应当选择下列哪些方式？（2007年卷三25题，单选）A.可将企业改制为有限责任公司，由上述法人股东和自然人股东出资并拥有股份 B.可将企业改制为股份有限公司，由上述法人股东和自然人股东以发起方式设立 C.企业员工不能持有公司股份，该企业如果进行公司制改革，应当通过向社会公开募集股份的方式进行 D.经批准可以突破有限责任公司对股东人数的限制，公司形式仍然可为有限责任公司,（二）物的要件资本,1、股东的出资数额（最低注册资本）公司法第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册
9、资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。,第八十一条股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册
10、资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定商业银行法第十三条 设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币,设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。注册资本应当是实缴资本。,2、股东的出资方式,第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体
11、股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。第八十三条发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。禁止性规定：公司登记管理条例第14条第2款规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。注：募集设立的股份有限公司的社会公众的出资方式一律为货币。,3、股东出资的交付方式,第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东
12、承担违约责任。,【总结：与股东出资相关的几个问题】,（1）对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。（27条第2款）（2）全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30。（27条第3款）（3）有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。（31条）(差额填补责任)（4）以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。
13、以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续（84条）。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。（2款）,案例：股份有限公司的设立：,某市红星钢铁厂等六家企业准备采用募集形式创立一股份有限公司，公司注册资本400万元人民币，6家发起人各自出资20万元人民币，其余部分向社会募集。李某系一个体户，有价值100万元的豪宅一幢，李某提出以此楼作为成立后股份有限公司的经营场所，6家发起人同意以此楼折抵股款100万元。为了节约开支，向社会公开募集的股份由红星钢铁厂的销售人员负责发行。问题：试运用公司法的相关规定，指出本案中存在的问题。,司考真题,甲、乙二公司与刘某、谢某欲共同
14、设立一注册资本为200万元的有限责任公司，他们在拟订公司章程时约定各自以如下方式出资。下列哪些出资是不合法的？（2006年 卷三 68题，多选）A甲公司以其企业商誉评估作价80万元出资B乙公司以其获得的某知名品牌特许经营权评估作价60万元出资C刘某以保险金额为20万元的保险单出资D谢某以其设定了抵押担保的房屋评估作价40万元出资,（三）行为要件公司章程,1、概念：是指公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的股东共同一致的意思表示。是公司的基本规范，规定公司的经营目的、经营范围、组织原则及机构、活动方式的基本问题，是公司股东赖以组合、登记注册部门赖以核准登记、债权
15、人及其他社会公众赖以了解公司的基本依据，是公司设立必不可少的基本文件。,（1）公司章程的作用,（1）公司章程是公司设立的行为要件；（2）是全面指导公司行为、活动的基本规范；（3）是公司向其成员表明信用并向外表明商誉的证明，对内建立公司内部的一种信用关系（公司的合同理论），对外则公开；（4）公司章程构成对政府的书面保证，成为国家对公司进行管理的重要依据，公司法中对章程内容的一些强制规定，体现了国家意志，且政府的有关职能部门可以依据章程对公司进行日常的管理和监督。,（2）公司章程的组成,在大陆法系国家和地区，公司章程是由一份单一的法律文件构成。而在英美法系国家，公司章程则由两个法律文件组成，在英国
16、、新加坡等英联邦国家被称为公司组织大纲和公司组织章程,在美国被称为公司组织章程和公司章程细则。有细微差别，但也可将两个文件笼统地划分为章程大纲和章程细则。（区别）,2、特征,（1）法定性强调公司章程的法律地位、主要内容及修改程序、效力都由法律强制规定，任何公司都不得违反。（2）真实性真实性主要强调公司章程记载的内容必须是客观存在的、与实际相符的事实。（3）公开性公司章程的内容不仅要对投资人公开，还要对包括债权人在内的一般社会公众公开。（4）自治性公司章程作为一种行为规范，不是由国家而是由公司依法自行制订的，能反映本公司的个性。,3、公司章程的性质,（1）契约说（合同说）：契约说认为公司章程的制
17、定、修改是公司出资人意思自治的结果。（2）自治规则说：自治法说认为公司章程是用以约束公司、股东及公司内部组织机关的自治法规。,3、章程的制定,（1）公司章程内容的制定准则A 公司章程的内容不应与公司法重复B 公司章程不得与公司法冲突C 应注意公司章程的稳定性和可变性D 公司章程应注意填补公司法的授权性空白并弥补公司法的遗漏,（2）公司章程制定方法,A 共同制定：由全体股东或发起人共同起草、协商制定公司章程的方式；B 部分制定：由股东或发起人中的部分成员负责起草、制定公司章程，形成初始文本后，再经其他股东、发起人签字同意，形成正式文本。以上划分均就公司章程草案的制定而言，真正意义上的章程制定，实
18、际上都必须是全体制定。有限之全体股东，发起设立之股份有限的全体发起人，募集设立之股份有限的创立大会。新公司法第23、77条。,4、公司章程的记载事项,大陆法系传统：必要记载事项 绝对必要记载事项 相对必要记载事项 任意记载事项（1）绝对必要记载事项 是法律规定的必须记载的事项，如不记载，可导致章程无效（2）相对必要记载事项 是法律规定的应当记载的事项，如不记载，法律可采取补救措施。（3）任意记载事项 可以记载，也可以不记载，是否记载取决于当事人的意愿。但一经记载，即产生法律效力，对当事人产生拘束力。,重点：我国公司法的相关规定,我国公司法将公司章程记载事项区分为应当记载事项和任意记载事项。这里
19、的应当记载事项，实质上相当于大陆法系中的绝对必要记载事项。任意记载事项则是股东（大）会认为需要规定的其他事项。,（1）公司法规定的应当记载事项,公司法第25条：限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；股东应当在公司章程上签名、盖章。,第82条：股份有限公司章程应当载明下列事项：,（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认
20、购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项,分析：,显然，公司法第25条和82条从内容上看，除最后一项内容属于任意性条款外，其余均为绝对必要记载事项。相对必要记载事项散落于公司法的许多具体条款中。如第16、35、72、76条等。相对必要记载事项的意义在于，法律上认为这类事项对公司相对比较重要，而任由当事人自己协商处理成本较高，从而在公司法中作出一些选择性规定，交由股东自己决定是否在章程
21、中记载。,（2）我国公司法的任意记载事项,第25条：（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。第82条：（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项要求：任意记载事项不得与强行法律或者公共政策相冲突。,5、公司章程的变更,公司章程变更的程序公司章程的修改权属于公司的权力机关，分别是股东大会和股东会，并须一定比例的表决通过。我国 公司法要求修改公司章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。修改公司章程是公司的重大事宜，必须按法律规定进行。涉及登记事项的修改应申请相应的变更登记。,A 向登记机关提交申请书。若公司章程变更事项涉及需要审批的须报政府主管部门批准；属于向社会公开募集设立的公
22、司还必须经国务院证券管理部门批准。B提交变更决议、变更后的章程修正案及登记机关要求提交的文件。股东大会对章程变动事项必须讨论并进行表决。C进行变更登记。若章程的修改涉及登记事项的，登记机关将换发营业执照；不涉及登记事项的，将修改后的章程送原登记机关备案。涉及需要公告的事项应依法进行公告。,6、公司章程的效力,（1）公司章程的时间效力公司设立强制登记主义国家或地区，公司获准注册登记之时，章程随之生效；非强制登记国家，章程自股东或发起人签字时生效。例外，关于发起人之间权利的规定，在公司成立之前既已生效。防止公司最终未能成立，且无发起人协议或协议不明，或与章程相左的情形。,（2）公司章程的对人效力,
23、（发生效力的对象，分为对内和对外效力）：A 公司章程对公司的效力公司的根本行为准则，公司的一切内部组织安排与活动均应受公司章程的约束；B 公司章程对股东的效力表现为股东依章程规定享有权利和承担义务；C 公司章程对董事、监事、高级管理人员的效力如其实施了有悖于公司章程规定并损害了股东、公司利益的行为，应依公司章程之规定承担相应的法律责任,第一百五十条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十三条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。公司章程记载事项不经登记，不对抗第三人(登记可对抗恶意第三人)。,司考真题,甲公司章程规定：董事长未经股东会授权，不得处置公司资产，也不得以公司名义签订非经营性合同。一日，董事长任某见王某开一辆新款宝马车，遂决定以自己乘坐的公司旧奔驰车与王调换，并办理了车辆过户手续。对任某的换车行为，下列哪一种说法是正确的？（2005年卷三25题，单选）A违反公司章程处置公司资产，其行为无效 B违反公司章程从事非经营性交易，其行为无效 C并未违反公司章程，其行为有效 D无论是否违反公司章程，只要王某无恶意，该行为就有效,
