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1、第二章 商标的构成,第一节 可视性,一、可视性的意义五官视、听、触、嗅视为首第八条任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。,根据可视性可将商标划分为形象商标和非形象商标。气味商标声音商标,TRIPS 协定第15 条第1 款同时指出：“各成员可要求标记须是视觉上可感知的，以此作为注册的条件。”“视觉上可感知的”商标，当然是排除“音响商标”、“气味商标”等不能被视觉所感知的商标的。但须说明的是，TRIPS 第15 条在规定这一要求时，使用了“may(可以)”而不是“shall
2、(必须)”。可见，这一要求不是强制性的，允许成员国选择。,二、平面商标平面商标是一种的最基本的商标形态，包括文字、图形或文字和图形的组合。,文字商标，即由文字构成的商标。文字的范围很广，可以是中文，也可以是外文。中文包括汉字、汉语拼音和少数民族文字。除法律明确规定不得使用的文字外，企业可以自由选择文字作为商标，包括企业名称或其缩写、具有含义的字和词、不具有特定含义而杜撰的字和词等。,图形商标是指由图形构成的商标。这类商标不含任何文字。图形的取材范围非常广泛，包括万事万物以及拟想的事物。图形商标要求形象生动，便于记忆。图形商标的主要缺点是不便于称呼，因而单独使用图形商标者日渐减少。,字母商标，是
3、指由字母构成的商标。这里的字母既可以是拉丁字母，也可以是其他文字的字母。字母商标简洁易记，但是缺乏表意性和表行性。我国商标法未明确规定对字母商标的保护，但是由于实践中存在一定数量的字母商标，因此，我国第二次修改商标法增加了对字母商标保护的规定。,数字商标，是指由表示数量的数字构成的商标。数字商标既简单又特别，易于记忆，但是缺乏表意性，因此实践中使用的也比较少。我国原商标法未明确规定对数字商标的保护，但实践中却存在一定数量的数字商标，因此我国第二次修改的商标法增加了对数字商标的保护内容。,三、立体商标立体商标，是指由长、宽、高三种度量组成的商标。三维标志商标往往以商品的外形或商品的包装等特有形状
4、作为商标，如将可口可乐饮料瓶的形状作为商标。由于三维标志商标是以特有的形状来表示，所以显著性强、便于识别。我国原商标法对三维标志商标不予保护，但是为了适应TRIP协议的要求，第二次修改商标法增加了对三维标志商标的保护内容。,四、颜色商标颜色商标是指两种以上颜色排列、组合而成的商标，一般不包括单一颜色，普通的文字、图案加色彩所构成的商标也不属于颜色商标。颜色组合商标是指由几种不同的颜色按照一定的规则组合而成的商标，也是2001年修改后的商标法新增加的一类商标。,五、组合商标，即是由上述各种要素组合组成的商标。这种商标图文并茂，其设计一般以图形为主，文字为辅；既表形，又表意。在我国及国际上，组合商
5、标的使用最为普遍。,第二节 显著性,一、显著性的含义我国商标法第9条规定：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。显著性是指商标识别和区分商品来源的能力，包括“识别性”和“区别性”两个方面。识别性是就标志与对象之间的关系而言的，它要求标志应当是简洁的、可记忆的，应当与对象之间没有直接的关系。区别性就是某一标志与其它标志之间的关系而言的，它要求一个标志能够区别于他标志，与他人适用于相同或类似商品上的商标不相同、不近似。,商标的显著性分为两种情况：固有的显著性与获得显著性。（1）固有的显著性，指特定标识所具有的区别相关商品或者服务的固有属性，即创设商标时选择
6、用作商标的标识本身具备显著性。（2）获得显著性，使之标识通过使用所取得的显著性。也就是说，本来不能区分特定商品的标识取得了能够将特定商品或者服务区被开来的新的含义，即第二含义。,判断显著性的因素：（1）标志本身的整体认定（2）标志的商品或服务（3）商标的实际使用。我国商标法从正反两方面规定了商标的显著性。,二、固有显著性（一）不得作为商标注册的标志 1、官方标志、徽记（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；,（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；,（
7、三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；,（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；,（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；,红十字会与红新月会国际联合会是一个遍布全球的志愿救援组织，目的为推动国际红十字与红新月运动，是全世界组织最庞大，也是最具影响力的类似组织，除了许多国家立法保障其特殊位阶外，于战争时红十字也常与政府、军队紧密合作。,（六）带有民族歧视性的；（七）夸大宣传并带有欺骗性的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名
8、，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。,2、通用名称商品通用名称是指某一商品或服务的种类或者型号的通常名称或者约定俗成的称谓。商品通用名称是对同一类商品或服务的统称，没有那种使人识别出商品来源的属性。第十一条下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；,3、描述性标记描述性标记是指直接表示商品属性或者特点的标志。第十一条下列标志不得作为商标注册：（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；,4、地名第十条下列标志不得作为商标使用：县级以上行政区划的地名或者公众知晓
9、的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。第十六条商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。,不宜将地名作为商标的理由：（1）不正当竞争（2）误导、欺骗消费者,禁止地名作为商标的例外：（1）地名具有其他含义（2）地名作为集体商标、证明商标（3）已经注册的使用地名的商标继续有效,5、功能性三维标志功能性三维标志是指形状、外观、本身是产品的功能所决定的，是某类产品唯一的或通用的形状、外观。第十二条以三维标志申请注册商标的，仅由商品自
10、身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。,（二）固有显著性的程度臆造商标、任意性商标、暗示性商标,1、臆造商标臆造商标，即由杜撰的文字、词汇所构成的无特定含义的商标。这种杜撰的词汇从未在字典上出现过，而由设计者臆造出来作为商标使用的。显著性最强、受保护力度最大的商标,2、任意性商标任意性商标，即由一个现成的、具有字典含义的常用词构成，但与商品或服务没有明显联系。显著性程度低于臆造商标，但仍属于显著性较强的商标。,3、暗示性商标暗示性商标即由常用词构成，它与商品或服务虽然没有直接、明显的联系，但以隐喻、暗示的手法提示商品的属性或某一特点。,三、
11、获得显著性（一）获得显著性的含义获得显著性是指商标本身不具有固有的显著性，但经过长时间的使用，使得消费者事实上已经将该标记同特定的商品联系在一起，则该商标就被认为起到了区别商品来源的作用，获得了显著性。,第十一条下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。,商标“第二含义”的认定，在实践中比较复杂和模糊，一般而言，主要有以下标准：（一）使用时间的长短 该标志须由某一生产者或者经营者独占使用了较长时间（二）表明
12、消费者态度的证据 商标所有者必须证实他的商标与消费市场中某一重要部分的唯一来源建立了联系。确定叙述性标志产生“第二含义”的时间，必须具体问题具体分析，应在综合考虑叙述性标志本身的构成特点、广告宣传、使用频率、消费者的认识、使用时间长短等因素的基础上进行综合的分析判断。,（二）获得显著性商标的适用范围1地名和地理标志（原产地标记）2通用名称、图形、型号3描述性标志4其他缺乏显著特征的标志（三）获得显著性的限制根据商标法第十条的绝对禁止性规定，涉及国家、国际组织名称、徽记；官方标志以及违反公共秩序和社会伦理道德带有不良影响的标记，不论是否取得新的含义，都不能作为商标使用。,四、显著性的退化和消失显
13、著性的退化和消失是指，一个原本具有识别出处并能够区别于他人同类产品的标志演变成商品通用名称而无法继续作为商标。,显著性的退化和消失的原因：（一）商标权人的主观原因 商标权人在使用其注册商标时刻意淡化其区别商品来源的功能，主动将其作为商品通用名称使用，结果公众在认知和传播该商标时，也将其作为描述产品功能或用途的通用名称使用，最终导致该商标被公众认为是商品通用名称。,例如，深圳朗科公司于1999年注册了第1509704号优盘商标，但是商标权人在使用时将“优盘”作为商品名称使用，而且刻意淡化商标区别商品来源的功能。在商标权人为方正公司提供的定牌加工产品上，竟然出现了“方正优盘”的字样，这也从客观上淡
14、化了“优盘”作为商标的显著性。2010年，商标评审委员会作出了撤销优盘商标的裁定。,（二）商标权人的疏忽，商业同行乃至公众的非故意行为当某一类商品没有统一的通用名称或通用名称不为一般消费者所熟知时，一个新商品的商标或此类商品中知名度较高的商标被用来直接指代此类商品的可能性极高，结果随着市场的发展，商标本身具有的显著性逐渐丧失，起不到区别商品来源的作用，最后演变为商品的通用名称。这种情况往往是由于商标权人的不作为，社会公众、媒体、同行等在无意中造成的。,例如，内蒙古杭锦后旗金穗食品工业有限责任公司通过受让，取得第236846 号注册使用在面粉商品上的雪花商标的所有权。随着物质生活水平的提高和生产
15、技术的发展，以内蒙古恒丰食品集团股份有限公司为首的国内众多面粉生产企业纷纷推出了比特制粉还高档的面粉，并很快赢得市场的青睐。由于这种面粉颜色比特制一级粉还要白，所以这些面粉企业不约而同地称之为“雪花粉”。对于这种现象，雪花商标权人未采取积极有效的维权措施，使得“雪花粉”遍地开花，导致雪花商标的显著性逐步退化直至丧失。,（三）同业竞争对手的故意侵权行为同行业经营者采取不正当手段，故意使他人注册商标的显著性逐步退化，主要表现为将商标进行混淆或淡化使用。,商标显著性退化或者丧失的结果表现为，一个原为有效注册或使用的商标转变为通用名称，从而进入公有领域，不再为注册人专有或专用。,显著性的退化和消失的判
16、断标准：1、该商标是否变成了商品通用名称。一件商标是否丧失了显著性而退化成为商品的通用名称，其判断标准是看该商标的主要含义是指商品的来源还是商品本身。2、商标所有人的过失对于商标显著性退化的问题，绝大部分国家以商标权人的过错为前提。其实，即使商标权人没有过错，只要商标在事实上退化为商品的通用名称，保留该商标对于商标本身和商标权人都是没有意义的。,小练习：燕麦牌面包、一支笔、优良牌电视机、控温牌电热毯、中南海牌马桶垫、植物配方牌洗面奶,案例,西安市新城区卫生工作者协会姚树峰中医内科诊所于1992年5月5日向国家工商行政管理局商标局申请在第25类保健鞋垫、保健袜垫商品上注册太和商标。经商标局审查，
17、初步审定公告。,在该商标异议期内，异议人陆某对该太和商标提出了异议，被异议人按期进行了答辩。异议人认为，被异议商标“太和”为安徽省一县名，故不能作为商标注册。被异议人的答辩理由为：“太和医室”为河北武安县县城三街姚氏于咸丰末年所创，“太和”意为愿普天下之人平和安舒、健康长寿。目初创后，历代传人秉承家技，宏扬发展，成就斐然。“太和医室”在西安等地颇有影响，并有专题报道，其“太和”之含义已大于作为行政区划的“太和”县名，故请求给予该商标核准注册。,根据当事人陈述的事实和理由以及提供的证据，商标局进行了裁定。商标局认为，“太和”一词在辞海中有多种解释，其中第一解释为“中国哲学术语”，原出易?乾?象辞
18、：“保会太和，及利贞”，即愿普天下之人平和安舒，被异议商标“太和”正是取自于此意。“太和”商标的上述含义已强于作为行政区划的“太和”县名。根据商标法（1993年）第8条第2款中“地名具有其他含义的除外”的规定，故异议不能成立。根据商标法（1993年）第19条规定，经初步审定的第676984号太和商标予以核准注册。,问：“太和”能否作为商标注册？,本案主要涉及被异议商标是否违反了商标法规定的绝对禁止注册情形。根据现行商标法第10条的规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不能作为商标使用，更不能作为商标注册，但地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名
19、的商标继续有效。对此，应当注意以下几点：（1）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但对于我国县级以下的行政区划的地名或者并非为公众知晓的外国地名可以用作商标使用。,（2）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名如果有其他含义的，则可以作为商标。构成商标的词组如果已经独立存在，并且含义明确，其显著性强于作为地名的含义，那么可以作为商标。本案中的“太和”商标即属于此种情况。“太和”虽然为安徽省的一个县名，但根据词源的解释，“太和”本身具有“愿普天下之人平和安舒”的含义，其显著性要大大超过其作为县名的意义，因此，“太和”可以用作商标。,同时，如果是省、自治区、直辖市、省会
20、、省辖市名称的拼音字母构成的商标视为行政区划的名称，禁止作为商标使用，如“BEIJING”、“SHANGHAI”、“SHENZHEN等。仅以省、自治区、直辖市行政区划的简称构成的商标视为行政区划名称，禁止作为商标使用，如“京”、“沪”、“皖”等。但地名与其他文字共同构成有其他含义的词组的，不在此例。,（3）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，可以作为集体商标、证明商标组成部分。,（4）对于在1993年商标法修订之前已经存在，并经过长期使用在消费者中产生一定识别性的地名商标，为了维护已有的经济秩序，新商标法规定，已经注册的使用地名的商标继续有效。如“青岛”牌啤酒，“北京”牌电视等。,第
21、三节 不带欺骗性和不违反公共秩序,一、不违反公序良俗第十条下列标志不得作为商标使用：（六）带有民族歧视性的；（七）夸大宣传并带有欺骗性的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。,二、不得与在先权利相冲突在先权利，是指在申请商标注册之前的合法权利，其内容可能涉及其他知识产权或民法保护客体。具体包括但不限于下列权利：著作权、地理标志权、商号权、外观设计专利权、姓名权、肖像权。,三、不得复制、摹仿或者翻译他人的驰名商标商标法第13条规定，就相同或者类似商品注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是
22、复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。,案例,四、在同种或类似商品上申请注册的商标，不得使用与他人注册商标或初步审定的商标相同或近似的文字、图形或其组合申请注册商标与他人的注册商标或者初步审定的商标构成混同的，不能获准注册。我国商标法第28条、第30条规定，对将与他人在同一种商品或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的商标申请注册的，由商标局驳回申请，不予公告；已经公告后，经商标局裁定异议成立的，不予核准注册。此外，根据商标法第46条规定，注册商标被撤销或者期满不再续展的，自撤销之日起1年内，与该商标相同或者近似的商标注册申请不能被核准。,
