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1、法律社会学,教学计划第一章 法律社会学概论第二章 法律社会学学科辨析第三章 法社会学的历史与现状第四章 卡尔马克斯和弗里德里希恩格斯第五章 埃米尔迪尔凯姆第六章 尤金埃里希第七章 马克斯韦伯第八章 法律与社会第九章 一般法律原则第十章 法的有效与效力第十一章 权力、统治和法律第十二章 冲突与冲突的解决,法律社会学,引入什么是法律？什么是社会？为什么会有法律？为什么要认识社会？法律与社会的关系,第一章 法律社会学概论,一、法律社会学概念（一）孔德的社会学实证主义哲学 19世纪末法国哲学家孔德在他的著作实证哲学教程和实证政治体系中创立了实证主义哲学，并第一次用“社会学”。把社会学研究分为：1、社会

2、静力学，研究社会结构与社会制度之间的相互关系；2、社会动力学，研究社会发展或社会进化。,第一章 法律社会学概论,（二）法律社会学(sociology of law/legal sociology)与社会学法学(sociological jurisprudence)同：1、与教条主义法学对立；2、都以社会学观点和方法研究法律现象；3、都重视法的实行、功能与实效。异：1、社会学法学强调法的功能、作用和效果，又叫功能法学派；法律社会学把法律现象当做社会现象的局部来研究，被作为社会学的一个分支学科。2、社会学法学秉承法学“规定性”的态度，注重“应当如何”的解释；法律社会学则注重对社会行为及法律事实的解

3、释加描述。3、社会学法学注重法律体系从内部结构的逻辑一致性（立法目的），法律社会学考虑社会的良性运行和法律的效果。4、一个是社会关系调节器的代理人；一个是自由的旁观者。,第一章 法律社会学概论,（三）法律社会学定义 法律社会学就是通过社会学方法研究法律与其他社会因素的互动关系的学科。法律与社会生活交互影响、相互倚赖，形成两种面向的法律社会学，一个是所谓的“发生的法律社会学”（genetic sociology of law），这探讨法律如何由社会生活与文化背景里发源产生，此时法律是社会过程的结果，是一个应变项；相反的，则有另外一种“操作的法律社会学”（operational sociology

4、 of law）探讨法律对社会生活的影响，此时，法律是一个自变项，它对于人们的社会行动与社会秩序，会产生相当具体的影响，进而推动社会变迁。,二、法律社会学出现的社会背景,（一）法律社会学的思想源流：对传统的自然法、历史法学及分析法学的反动。（二）法律社会学产生的社会基础：工业革命；科学主义；异质社会；学科整合。1.经济上：自由资本主义到袭断发展 2.政治上：社会主义思想风靡全世界（三）法律在上述因素下导致“法律社会化”运动 指资本主义法律基本原则从个人本位转化为社会本位，具体如在民法中的“私有财产神圣不可侵犯”转变为“所有权行使的限制”的原则；“契约自由”转变为“契约自由的限制”或“合意契约”

5、等形式；侵权法和刑法中“过失责任”原则转变为“严格责任”原则等等。（四）社会学所促成的法律研究方法的变革：法学的科学化与实证主义思潮。,三、法律社会学研究的对象,(一)总体观点：法律社会学成为法学研究的一个新起点，“通过法律来研究社会，通过社会来研究法律”，“注重法律和社会的实际联系”的基本立场和观点得到了承认，抑或为“行动中的法”(law in action)。（二）法律社会研究对象争议的原因（1）法律社会学牵涉到法律与社会的关系，而这本身就是一个非常复杂的问题，难以用简洁的语言厘清；（2）法律社会学发展的历史并不太长，学科的研究对象尚未稳定，自然不易概括。正如学者所言：“法律社会学运动还处

6、在一种不稳定的状况中”，它“迄今为止也没有产生一种可为其基础的，内在一致的理论结构”。（3）传统的法学历来以法律现象作为自己专门的研究对象，而法律现象作为一种社会现象，又一直是许多社会学家关注的重要问题。这一跨学科的研究反而成为法律社会学能否作为一个独立的学科存在的问题。,三、法律社会学研究的对象,（三）法律社会研究对象上的几种观点1.总体上来说：（1）认为法社会学应以“社会中的法”为研究对象，研究法的实行、功能和成效，描述法的社会运行机制、法的内在结构及法实施的社会组织；（2）法律社会学的研究对象是“法和社会的关系”，即研究社会中法和涉及法的社会因素。2.英国法律社会学家柯特莱尔：(1)与特

7、定法律条款或法律机关的影响或效果的有关法律影响；(2)法律的发生研究，特别是关于立法发生的研究；(3)法律实施条件的研究，即有关人民情愿或不情愿，有机会或无机会请求法律和法律机构的帮助，以保障他们利益的种种因素的研究；(4)特定机构的研究；(5)特定法律程序研究；(6)当代西方社会的法律性质的理论分析一般法的理论和社会理论研究。,三、法律社会学研究的对象,（三）法律社会研究对象上的几种观点 3.庞德法律社会学著名研究纲领(1)研究法律制度、法律律令和法律准则所具有的实际社会效果，即研究具体的法律规范在现实中的运行情况；(2)结合社会学研究和法学研究，为立法作准备；(3)研究使法律规则生效的手段

8、；（4）对法律方式进行研究，其间包括对司示的、行政的、立法的和法学的过程进行心理学的研究，也饫对各种理想的哲学的研究；(5)对法律史进行社会学的研究。在此方面主要是对法律史学进行以下两种法律社会学的研究：第一，过去的法律是如何从社会、经济和心理等条件下发展起来的惟及它在多大程度上是从这些条件下发展起来的；第二，过去的法律是如何使自己与这些条件相适应的；第三，如果我们现在以过去的基础，或者不以它为基础，那么我们能够在多在的程度上极具理由地期望产生出人们所欲求的结果。,三、法律社会学研究的对象,（四）20世纪中后期法律社会学研究对象 根据我国学者朱景文教授的归纳，具有如下特点：（1）强调法学研究的

9、重心不在立法和司法判决，而在社会本身；（2）强调社会利益、社会连带性对法律和社会发展的重要性；（3）强调法律是一种社会工程，其目的在于平衡不同的利益；（4）强调对法律、判决的社会效果研究；（5）对“活法”、“行动中的法”、对法院实际发生的情况的研究；（6）注重基本理论，特别是表现在涂尔干和韦伯的著作中对法律及法律思想类型及其进化的研究。,四、法律社会学学科特征,（一）法律社会学的特征 由于社会学具有：整体性与综合性的学科特征，所以法学研究中引入社会学后，使法律社会学研究具有以下特征：工具主义的、历史主义的、反形式主义、多元主义的即法律是多元。季卫东认为有三个特征：（）法社会学的方法在法律中观察

10、和理解社会，在社会中解释法律；（）法社会学的价值实定法学以个体主义（人格）为基础，法社会学以群体主义（关系）为基础；（）法社会学的主题研究的内容聚焦于正式法与非正式法的相互作用。,四、法律社会学学科特征,（1）历史主义 所谓历史主义，即法社会学强调寻求和追溯法律观念和法律制度的历史渊源，考察社会变迁中的法律变迁和通过法律变迁的社会变迁，确认法律变化的模式，认为法律的演化是各种社会势力自发发展的结果。历史主义有两个目的：其一，通过对法律的历史的研究与考察发现法律史学上的错误。其二，通过对法律进化模式的分析，有助于确认主要的法律潮流，特别是未来可能或现在正在出现的潮流，从而为法律制度的改革与法律观

11、念的更新提供历史依据。法律社会学的历史主义主要是受到社会学研究是建立经验的基础上，而不是依靠洞察力、无确凿根据的信念或道听说的基础上。人类社会的经验最主要的就是过去的历史。,四、法律社会学学科特征,（2）工具主义 所谓工具主义，即法社会学强调将法视为实现一定社会目的的工具，要求用明确的社会目的去评价法律，认为法律应当尤其对社会需要、社会主张和社会利益的适应性来证明。同时由于法是工具，就应允许（社会科学家）根据不断变化的情况解释和修改法律。法律的作用是多方面的。它不仅维持社会秩序和调停争执，也促进自愿的交换和按排，授予政治的合法性，发展教育和促进公民参与，帮助确定社会愿望与目标等。这与社会学的最

12、终目标是发展完善成一种科学知识体系，以解释、并在某些情况下预测社会事件有关。,四、法律社会学学科特征,（3）反形式主义 所谓反形式主义，即法社会学批判传统法学对法律规则和概念的“非现实主义”态度和立场，认为法并不只是一套纯粹形式的、孤立的规则体系，法律规则是由具有自身利益和问题的人类组织所运用的，因此在法律规则和它的实施之间就会有一定的差距。同时，法律规则和秩序也不是一种孤立的制度，它总是处在一定的社会环境之中，受到历史、文化等各种社会因素的影响，据此法社会学就要研究社会中的人尤其是法官、律师、行政官员、警察等的实际行为，研究法对人的行为的影响以及法律规则与法律实施之间的差距，研究立法、司法、

13、守法及其过程，分析法律的社会基础等。反形式主义的主张和倾向在埃利希和美国法律现实主义者的著作中表现得尤其明显。比如对自杀问题研究上，有人认为自杀仅是个人的问题，但社会学研究发展自杀与社会环境相关。,四、法律社会学学科特征,（4）多元主义 所谓多元主义，即法社会学反对传统法学视国家为法律的惟一渊源的主张，认为法律存在于“社会之中”，它超出了国家的界限与范围，有国家的法，也有非国家的法，国家的法只是法的一部分，而且并不必然是最重要的一部分，除国家的法而外，还有大量的其它的法，法律存在于群体生活的实际规律性里，即“活法”，那些由权威机关如国家、教会、公司、学校或其他社会团体确认并保障实施的规则就是法

14、律。,四、法律社会学学科特征,（二）法学研究中的三种取向 从法学的研究方法来看，迄今为止，存在着三种不同的取向，即道德理性取向、逻辑实证取向、和经验科学取向。（1）道德理性取向强调法律内在的理想目标及其价值的正义性。他运用超法律的标准来评价法律。自然法学派是其典型代表。（2）逻辑实证取向强调法律作为既成秩序的结构稳定和逻辑合理。法律规则无须进行评价，而是用法律规则做标准去评价人们的行为。注重法律体系内在的结构完善和逻辑自足。以及法律规则在适用中的逻辑推演、法律解释和法律漏洞的填补。,四、法律社会学学科特征,（3）经验科学取向。注重法律现象的经验事实和知觉表象方面。主要致力于对法律现象的实际调查

15、。研究重点在法律现象的事实方面。法律社会学最显著的特点是他的经验科学取向。对此哈贝马斯的批判是中肯的，他认为规范主义的思路始终有脱离社会现实的危险，而客观主义的思路则有淡忘了所有规范的方向。其实这里他指出了法律中心主义者往往易脱离社会现实，而法律社会学者易走向只见事实，而不见规范的作用的路途。所以他提出一种学术立场，那就是一种开放态度，不同的方法论立场（参与者与观察者）、不同的理论目标（意义诠释、概念分析和描述、经验说明）、不同的角色视域（法官、政治家、立法者、当事人和公民），以及不同的语用研究态度（诠释学的、批判的、分析的，等等）。,五、法律社会学学科性质,1.法律社会学属于经验法学的范畴2

16、.法律社会学是检验法学理论成熟度的学科3.法律社会学是联系法律与社会分析渠道的学科,六、法律社会学与其他学科的关系,1法律社会学和法律人类学 两个学科在历史上的分野是殖民主义的产物，西方的社会学家将自己的西方社会称为文明社会，而将殖民地社会称为野蛮社会，于是，前者的研究称社会学，后者的研究称人类学。随着殖民主义思想遭到越来越多的批评以及社会学和人类学研究范围的扩大，传统的区分已经没有太大的意义。因此，我认为没有必要将法律社会学和法律人类学严格地区分开来。可以将法律人类学作为法律社会学的一个具有独特学术传统的一个部分。尽管如此，法律社会学和法律人类学还在以下意义上存在一定的区别，一是从传统的意义

17、上，法律人类学作为一个传统有其独特的地方，如法律人类学侧重于对各地古老部落的法律秩序的研究，创造了独特的田野工作法。二是从现实的意义上，法律人类学更加侧重于运用比较的方法对世界上不同国家、民族、地区的法律秩序进行研究，探讨人类所共有的法律现象。而法律社会学则侧重于对某个特定国家、地区、民族的法律秩序的研究。更多关注现代社会中法律与社会的关系，也就是法律运作与其他社会力量的互动作用，如政治结构、社会分层、司法结构、传统法律文化的关系。,六、法律社会学与其他学科的关系,2.法律社会学与法理学的关系 法律社会学与法律是相到有交叉，但又有区别的两个学科。法理学中，特别是法律哲学与法律科学与法律社会学的

18、区别很大，但法律运行方面的研究上，却两都有相当多的相似之处。3.法律社会学与法史学的关系 法律社会学在法律史研究中主要集中在两个方面：a)对传统法律文化的研究。但它主要集中在法律文化对现在法律运行的影响和作用及两者间如何达成协调关系。而不对法律文化的描述和认知。b)对法律史进行社会学的研究，即研究历史上各种法律制度和法律思想是如何从特定的社会环境中产生出来的，它们又怎样对当时社会生活发生作用并产生效果的。这样形成了法律社会学与法史学相互交叉、相互作用的关系。,六、法律社会学与其他学科的关系,4法律社会学和社会学法学 在西方，法律社会学（Sociology of Law）和社会学法学（Socio

19、logical Jurisprudence）存在着模糊不清的现象。从两者的起源、方法上看，由于两者都是在对传统法学提出挑战的基础上产生的，并且两者都注重运用经验的方法。5.法律社会与社会学的关系 法律社会学是运用社会学的理论、观点和方法对法律问题进行研究的学科，所以社会学对法律社会产生重大的作用。具体表现在：第一，社会学的基本观点是法律社会学产生的理论基础。第二，社会学的理论模型是法律社会学研究的方法论。如社会学研究中的功能主义、现象学和冲突理论等。第三，社会学的实证研究方法是法律社会研究的具体手段。如社会调查、社会统计和社会实验的方法。,七、法律社会学的作用,法国民法总论认为有以下作用：1.

20、法社会学有助于更好的理解法的特性，并衡量其实际领域。同时，它能够揭示出实体法的形成方式的实际运作过程。“教条的观点认为法是国家意志或集体利益的体现，与此相反，法社会学则揭示出，现今的立法承受着种种权术和特殊压力的影响，存在着各种院外游说团、官僚机构、采用虚报事实或隐瞒真相的手段通过法规则的人，等等；在法律意义上的立法者背后，法社会学揭露出了社会学意义上的立法者，从而提醒法律规则要保持有益的节制。”2.法社会学能够揭示对法官起决定作用的力量，以及影响法官的“价值”方面，提供有益的信息。3.在更实际的层面上，法社会学可以为立法者制定新法律提供有用的信息，特别是在关于改革的时期和内容方面。当然法社会

21、学提供了信息，立法者必须对它们进行“删除、塑造、修改，构建成他们”。4.法社会学同样能够为我们提供关于法的适用的宝贵信息，特别是社会对实体法的反应。,七、法律社会学的作用,法律社会学在现实社会中的具体运用有以下几个方面：1、对某一法律制度、司法制度的评估研究。这是最常用的，若我们对废除农业税和义务教育法的评估研究。2、对某一相关法律问题进行实验研究。如对青少年犯罪者有用某些特别方式的处罚，看最后的效用如何。3、立法、司法改革和构建取向的社会调查。4、对社会法律中某些问题或领域进行预测或描述。,八、我国法律社会研究中的热点问题,（一）研究热点问题1.法律人类学：国家法与非国家法，法律的起源等2.

22、法律的多元主义：政府法与非政府法3.书本上的法与行动中的法4.中国学者对民间法与少数民族固有法的研究5.中国法治问题研究6.中国反腐败问题研究7.中国法律实践问题研究8.公众法律意识问题研究9.中国法律机构改革研究（二）现在法律社会学研究的前沿主要有：（1）日常生活中的法律现象和法律问题；（2）社会阶层与法律意识和行为；（3）法律的叙述与话语的分析；（4）司法实践中的权务和社会公正问题；（5）现代性、社会转型与法律转型,第二章 法律社会学的历史,一、西方主要法律社会学家（一）早期法律社会学（二）法律社会学的理论建构（三）法律实用主义的理论建构（四）当代西方法律社会学的理论进展二、马克思法律社会

23、学三、法律社会学在中国,一、西方主要法律社会学家,（一）早期法律社会学：1孟德斯鸠（Baron de Montesquieu16871755）开创了法律社会学研究的传统 雷蒙阿隆认为孟德斯鸠是一个作家，法学家和政治哲学家，此外还有人认为他是一个法律社会学、法史学家等。代表作是论法的精神。孟德斯鸠在法律社会方面的贡献主要有三个方面：（1）把法律的研究放在整个社会之中。这是他具有法律社会学开创之称的来源。对三种政体产生和适用从地理，主要的从气候和土壤两个方面分析；还有社会因素中的贸易、货币等进行分析；此外还对人口和宗教等方面进行分析。他认为：“人类受多种事物的支配，那就是：气候、宗教、施政的准则、

24、先例、习俗、礼仪等，由此形成一个总的精神”。（2）把实际存在的东西与它的价值、制度的内涵与决定一个良好的、合乎愿望的制度之间的关系进行综合考察。如对不同政体进行分析，认为共和政体取决于道德，也就是说共和政体中主要是个体对法律的尊重、个人对集体的忠诚；君主政体取决于荣誉；专制政体取决于恐惧。（3）注意到理性的普遍性和历史的特殊性之间的关系。,一、西方主要法律社会学家,在论法的精神开篇他就说：“我首先研究人类。我认为在这样无限参差驳杂的法律和道德方面，并不是单纯地跟着幻想走的”，即认为每个社会的种种法律是由人类没有觉察到的，但却起着作用的某些原因决定的，因此这种法律是可以被说明的，即有普遍性。“我

25、提出一些原则。我发现所有特殊情况与都是服从这些原则的。各国的历史也都只是这些原则的继承。每个特定的法律都是与另一个法律相关联，或者取决于另一个更为广泛的法律的”。转引第14页。雷蒙阿隆社会学主要思潮 总之，他超越静态的法律条文考察，转向法律生成的社会因素考察，如对历史、生活、风俗习惯等方面去研究法律的“精神”。所谓法律精神就是人类各种社会的法律与及可以影响或决定这些法律的诸因素的全部关系。他认为法：应当与国家的自然状态、冷、热、温的气候有关；和土质、位置、面积有关；和农、猎、牧各种居民的生活方式有关。同时也应当与政治制度所能容忍的自由程度有关；与居民的宗教信仰、爱好、财产多寡、人数、贸易、习俗

26、、礼仪有关。最后，各种法律之间关联，和它们的渊源、立法者的目的有关，与它们所据以制定的事物的秩序有关。应当从这些角度来研究法律。这就是他在论法的精神里所要研究的，他将研究所有这种种关系，这些关系的总和称为“法律精神”。（论法的精神第一章第三节。参见雷蒙阿隆 著：社会学主要思潮，华夏出版社，2001年。）,一、西方主要法律社会学家,2萨维尼和梅因的历史法学派 历史法学派主要是强调法律与社会环境和社会历史的关系。萨维尼（Fridrich Karl Savigny,1779-1861）：法律与民族精神，认为法律不是他创，而是被发现。梅因(Henry Maine,1822-1888)：法律的进化史 法

27、律是一种历史发展的产物，不是什么客观理性，即不是自然法。如他认为法律自发发展上是：地美士第（一种法律的理念）到习惯法，最后到达法典。法律在人为改进上经历了：法律拟制（收养拟制）、衡平和立法。法律发展的模式上是：从身份到契约。庞德认为古代法是“知识渊博的法律人所必须掌握的最低限度的一般知识。当然，它们也是研究历史法理学的一个不可或缺的基础”。（法理学p61）,一、西方主要法律社会学家,3孔德(August Comte,1789-1857)：法律社会学创始人 实证主义哲学，孔德相信人类社会发展是有规律的，是进步主义的代表。如他认为“人类是按照一种虽然不像万有引力定律那样不可变更，但也是一种必然的规

28、律，由内心的驱使而行为的。正确的政治目的不应当使人类徒劳行为，而应当为人类指明方向，使之便于行为”。实证政治体系附3重级社会的很必要的科学工作简介。这里说明他认为人类社会的历史不仅有规律，而且可以预测。这也是一种普适主义的表现。在孔德的整个哲学思想中，有三个命题贯穿始终，那就是工业社会将是人类社会的最后必然，人类历史是一部思想史，即有双重的普遍性，因为科学实证的方法在无机世界的成功，所以这种方法也应成为社会学研究的方法；人性是不变的，人类的历史是人性的发展和成长的过程。社会理论主要是社会静力学和动力学。社会静力学研究的是社会协调问题，也就是对一个国家和政治的研究，必须把它们放在某一特定时期的整

29、体社会中进行研究，那么在研究法律制度时就应当把某项法律制度放在特定的社会结构中进行分析。这也是结构主义的表现，因为它研究社会中主要的制度结构。社会动力学则是研究 人类社会变迁的过程。通过这两个分类，孔德把社会学研究分成对某个社会结构的静态分析和动态变迁结合起来，形成一种实证性的社会科学。,一、西方主要法律社会学家,（二）法律社会学的理论建构1埃利希：（Eugen Ehrlich,19861922年），奥地利人，主要著作有：法律的自由发现和自由法学（1903年）、法律社会学的基本原理（1913年）和法律逻辑（1919年）。法律社会学的开创者。首次提出“法律社会学”术语。a)法的概念 他认为法律是

30、社会秩序的本身，或者是“联合的内在秩序”，是社会团体、社会生活演变的一个组织部分，是社会性团体中通行规范的一种。这样它把法的认识和界定完成社会化。b)“活法”（living law）理论，用于区别书本上的法（law in books）。他认为法律有两种，一种是国家制定的法律，称为国家法；一种是“社会秩序”本身，称为“活法”。“活法”是指在日常生活中替代各种社会团体成员所认可并在实际上支配社会一般成员之间的行为规则。它并不存在于制定法法典的条文中，而是存在于各种民间的契约及团体的章程中。,一、西方主要法律社会学家,他认为法律不论现在、过去，都不在于立法中，不在于法学中，不在于司法判决中，而在于社

31、会本身，即活法（Living law）。“活法”是指与国家执行的法律相对立的社会实行的法律，是人类组织的“内在秩序”。“支配生活本身的法律，尽管这种法律并不曾被制定为法律条文”，认为活的法律来源于：现代性的法律文件（商业文件）；对生活、商业、惯例等直接观察。其实在这里他混淆了法律和法律所赖以产生的社会关系两个不同的概念。认为法律发展的重心不是法律本身，而是社会。他认为法律社会学的任务是系统的揭示和分析适用于社会生活不同领域的“活的法律”，制定衡量“活的法律”规范和法律职业者所执行的法律之间的分歧程度和标准，并用这个标准估价传统意义上的法律的有效性。c)法律的“自由发展”理论 由于“活法”是如此

32、重要，在法律实践中，法官应在审判中根据自己的直觉和情感因素，以及正义和衡平的要求去发现法律。埃希利的法学理论摆脱了“纯粹”的法律规范分析的法学范畴，摆脱了从社会的某一方面研究法律的局限性，将法律分析的重点引向了更为广阔的社会生活，分析的主要对象不再是法律文献和法律原则，而是法律所赖以存在的社会条件和社会环境。,一、西方主要法律社会学家,2杜克凯姆（涂尔干）(Durkheim,1858-1917):代表著：社会劳动分工论（1893年）、论自杀 认为社会分工(division of labor)不是导致社会变态的原因，为此他认为一个社会在分工的整合上有二种方式：一种是机械整合(mechanical

33、 solidarity)，主要是在前工业社会，那里人们主要是通血缘、地域、亲属等进行整合；二是有机整合（organic solidarity）在工业社会中，社会分工导致了社会整合，因为分工让个人越来越独立，却同时越来越相互依靠。换句话说就是社会分工加强了社会团结的程度，不同分工往程度，社会团结水平也不一样。他认为机械整合比有机整合的统一性低。在这当中，他指出法律在两种类型的社会整合的作用是不一样的，但都离不开法律，反过来，不同的整合类型中法律的形式、作用也不一样。在机械整合中，法律主要是在刑事法律领域，他称为压制性法（repressive law）；在其他领域主要通过习俗、宗教规范、道德规范约

34、束；在有机整合中，法律的量增多，法律不仅在刑法，还有民事、行政、商业、诉讼、宪法等，他称为恢复性法律(restitutive law)。总之，他认为社会分工导致个人间的相互依赖加强，创造一种更加的社会整合，同时法律在这当中的作用也更加重要。,一、西方主要法律社会学家,在社会分工中，由于出现社会分工的变态，会导致社会整合的失败。社会分工的失败有三种：第一种是各自为政的分工，导致不能协调。第二种是强加性的社会分工，如人为把制度过渡到不平等和平等（中国建国后）；第三种是分工的不足。个体不能发挥自己的才能。此外还有社会过分激剧的变化，也会导致社会整合的失败。他还提出“社会事实”（social fact

35、）和集体意识(collective consciousness)等重要概念。对法律社会学的贡献：A、从法律对社会整合角度考察法律的地位和功能，具有开创性；B、认为法律的发展与整个社会内在的道德和价值变迁有关。机械整合（前工业社会）到有机整合（社会分工），即认为法律不仅反映了社会结构、表征社会结构，而且可以调节现代社会各种复杂的社会关系，使社会分工成为可能，又防止了社会分工导致社会分裂。C、对“原始法律”的法律人类学研究和对犯罪及自杀进行新的社会学研究，开创了法律社会学研究的新领域。其中对犯罪的研究对以后犯罪学的研究产生了重大的转折。过去对犯罪主要从生物学和心理学方面解释。他认为犯罪是不受集体良

36、知支配的社会里，犯罪是“正常”的，因为社会不能强迫个体服从统一的指令，否则会导致社会压抑个体的创造力；在间接上看，犯罪对社会有一定的积极作用，那就是它可以激起公众对公共福利的共同规范意识，能唤起公正意识。,一、西方主要法律社会学家,3庞德：（19701964），代表作有社会法理学的范围和目的、法哲学导论、法律史解释、通过法律的社会控制、法律的任务和法理学，是典型功能主义理论的代表者，这在他关于法律是一种社会工程和社会控制理论上得到充分的体现。其在法律社会学上的创建有：a)法律的概念 他认为法律是一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令来实现的、高度专门形式的社会控制，即法律是一种

37、高度专门化的社会控制力量。对于什么是社会控制，他认为：“社会控制意指经由每个人的同伴的压力而对每个人施以控制，且不论它是有意和直接安排的还是无意的安排的。正是这种力量确立并维续了我们对人性的支配”。（庞德法理学，p19）它认为历史法学派在法律理解上注意到了社会控制的连续性，却看不到它的分化，也就是说法律一种高度专门化的社会控制；哲理法学派则是仅注意到法律中的理想成份；分析法律学派仅注意到法律中的权威性律令中的立法因素。三者都看不到法律中的司法和行政过程。,一、西方主要法律社会学家,B）社会工程与社会控制这一理论主要在法律史解释、通过法律的社会控制和法律的任务等著作中得以阐释。他认为法律作为一种

38、社会工程，是一个过程、一个活动，而不仅仅是一些知识和一个固定的法律体系。法律作为一种社会控制，是和一定时间、空间文明密切联系的。所以法律：从过去看，法律是文明的产物；从现在看，法律是维护文明的手段；从将来看，法律是推进文明的手段。（法律史解释，p212）并认为有两个方面的作用，一是对外在的、物质的自然界的控制；另一方面是对内在的、人类本性的控制。而人对内在本质的控制就是社会控制，在这当中有三种手段，分别是法律、道德和宗教。现在法律虽然是社会控制的主要手段，但仍然需要与其他手段相配合。,一、西方的代表人物,c)社会利益观在庞德的法律社会学中“社会利益”是其核心思想。他认为一个社会中有三种相互冲突

39、和相互依存的利益，即个人利益、社会利益和公共利益。个人利益是从个人生活的角度出发，以个人生活的名义所提出的主张、要求和愿望；社会利益是从文明社会的社会生活的角度出发，以社会生活的名义所提出的主张、要求和愿望；公共利益是从政治生活的角度出发，而由个人所提出的主张、要求和愿望。社会现实中三者往往是冲突的，它要求法院和立法机关进行工作，凭借法律，使社会变革中的骚乱和无序转化成“社会工程秩序”，也就是以法律维护社会秩序的社会工程必须以一种合理和一贯的方式来平衡各方面的社会利益，进而使三者保持平衡。法律应是发挥以下作用：一通过对各类冲突严格的分析，确立最普遍的社会利益；二通过权利维护和法庭裁决对各种不同

40、的个人要求进行鉴别，进而确立每个公民应该享有的个人利益。,一、西方的代表人物,总之，庞德的法律社会理论具有以下特点：批判“机械主义法学”，强调法律的社会目的和效果。反对法哲学上的闭关自守，强调广吸收其它学科。认为法律是一种社会控制，与其它方式一样。人类历史上有过三种类型的社会控制，即法律、道德、宗教。16世纪以后法律在社会控制中取得了主导地位。提出法律是一种系统工程。法律是一种社会工程，衡量法律优劣的惟一标准就社会效果，本质是上实用主义，工具理论，即有用即是真理。提出法律发展的进化论：原始法阶段，严格法阶段，平衡法和自然法阶段，法律的成熟阶段，法律的社会化阶段，世界法阶段。他的理论使法律研究空

41、间更广阔，研究中更加注重“行为中的法律”和“法律实效”。,一、西方主要法律社会学家,4韦伯(Max Weber)：经济与社会 在法律社会学理论与方法上的创新。创立了解释社会学，即对人的行为加以解释的科学。A.理想类型 理想类型是作为一种认识方法，以“可能性”作为中介对“现实性”进行研究。他提出理想型性不包含任何价值判断，在价值上是中立、自由的。如他对社会行动进行分理想类型的分类：工具合理性行为；价值合理性行为；情感行为和传统行为。B.社会行为的类型(1)工具合性行为，又称为目标合理性、形式合理性，指那些目标确定和达到目标的可资利用的手段都是经过合理选择的行为。(2)价值合理性行为，又称实质性合

42、理性，指立足于信仰、信念、理想的合理性之上的行为。(3)情感行为，指以情感状态为指导的行为，以官能的快感和冥想的愿望为刺激的行为，行动者的行为不是取决于他以目标和手段的权衡，最明显的就是宗教行为。(4)传统行为：受传统的思维习惯引导的社会行为，以过去的事物、习俗等作为行为的依据。这四类行为中前两类是合理性行为，后两类是不合理性行为。,一、西方主要法律社会学家,C.统治类型与法律 统治类型上按合法性（legitimacy）的来源分为三类：(1)个人魅力型统治，又称卡里斯马型。这种统治类型缺少法律。(2)传统型统治，君主制是代表。它关注实质合理性。(3)法理类统治。在合法性基础上建立起统治，统治者

43、是根据法律进行统治，人们服从的是制度不是个人。这种合法性在于理性。D.形式合理的法律他认为合理（Rational）的法律是指立法、执法和司法在一般法律原则和规则指导下活动。不合理(irrational)的则是相反。合理与不合理又分为形式(formal)和实质(subtantive)两个方面。决斗和神判在形式上不合理，但在实质则是合理的。他认为一种法律要合理：首先必须是秩序由法律规则支配，法律应与道德伦理分离；其次，法律高度体系；最后，法律分析是逻辑形式上的，而不是主观意向的。,一、西方主要法律社会学家,(1)形式非理性法律：即克里斯玛型法律，即执法者是以巫术魔力等非理性因素作出裁决。(2)实质

44、非理性法律：指裁决非依据严格的规则，而于基于法律规则以外的伦理原则、政治、文化等价值。中国古代法律、伊斯沙里阿法院适用的原则等。(3)实质理性法律：以伦理或宗教等为依据对案件进行裁决。僧侣和教士控制的法律体系，家族制度司法体系。(4)形式理性：西法以法理为统治基础的法律，由法学家进行控制的法律体系。贡献：(1)法律是社会系统中的一部分，同其它社会现象互动中不断发展变化，对法律的理解必须把它与其他社会现象相联。(2)法律与经济的关系是复杂的，不是单线的，并非任何法律现象都是经济因素的直接反映。(3)应当促进法律的不断理性化。,一、西方主要法律社会学家,5塞尔兹尼克：社会学与自然法（1961）、法

45、律社会学、法律、社会与工业正义（1969），形成伯克利纲领：以“法治”、“合法”或“适当程序”等正义标准来评价经验性材料。纠证庞德以来的研究进路，认为现代法律学研究有以下不足：事实与价值的分离；道德相对主义。为此他提出法学研究中应把自然法融入，即：自然法哲学假设科学探究；自然法哲学假设一套指导研究的主要理想；自然法哲学寻求并将有关人的道德本性的永恒真理相结合；自然法哲学寻求并将有关社会的道德本性的永恒真理相结合；自然法哲学寻求并将法律秩序的性质和要求相结合。合法性：法治的本质就是依靠民意秩序的各种合理原则限制官方权力。（1969）合法性是一个可变的成就；扩展到行政和司法方面的合法性；适用于公共

46、参与以及官方行为的合法性。善治表现为：合法性；法治；透明性；责任性；回应性；有效性；参与；稳定性；廉治；公正。（全球化与全球治理，湖南人民出版社，2003）他的法律社会学思想：（1）继承古典法律社会学的理论传统。（2）法律社会学与自然法哲学相结合。（3）侧重研究“应然法”。,一、西方主要法律社会学家,（三）法律实用主义的理论建构1.法律实用主义的内涵年限大致为20世纪30年代至60年代。20世纪20年代末和30年代，主要受心理学行为主义影响，注重问卷、资料统计、法官行为调查和心理测验等社会学技术，忽视了对法律基本理论的研究，被人们讥为“归类机器人”。（“从十八世纪末开始，数学的进步和计算概率的

47、发明引起人们认为社会现象在一定程度也可以运用这些新的方法进行研究有必要提一提稍后的S.D.普瓦松所作的研究工作：刑法和民法裁决概率之研究和关于陪审团的裁决所占比例的研究。”其在法学上的典型表现，就是美国现实主义法学的形成。行动中的法律，对法律的功能分析，即功能主义，如卢埃林为认为法律有双重功能：一、解决纠纷；二、引导行为。认为法律是一种有用的但本身没有价值的工具。强调“行动中的法”；强调法与社会的不断变化；强调必须把法的“实然”与“应然”分开；强调用更切实可行的范畴来代替现代法学家的一般推论和概念。据学者分析，它并非一个成形的法律派别，而只是一种法哲学倾向。,一、西方主要法律社会学家,这种思潮

48、由美国著名法官霍姆斯发端，霍姆斯的名言是：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识（无论是公开宣称的还是无意识的），甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。”此外，苏力教授认为，卡多佐的司法过程的性质是对霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。在司法过程的性质中，卡多佐认为，法官应不满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论，也不应试图对由某种冲动甚或是某种社会

49、哲学所指定的结论寻求正当化或予以理性化。他认为，不能仅仅由于某种做法是为先例所规定的，就放弃自己作为法官的责任；但另一方面，他又认为，也不能轻易将长期为人们所接受的规则和先例放在一边，仅仅因为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道。他强调要反省自己的思想，要追寻影响或引导他得出结论的那种影响力，要掂量各种可能冲突的考虑因素逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式性和实质等等。卢埃林和弗兰克等人则将其推向极致。例如卢埃林认为，法官实际上是凭感情而不是凭判断、凭“预感”而不凭推理来做出判决的，无限夸大法官个性在判决中的影响。,一、西方主要法律社会学家,2.

50、法律实用主义的学术建树：霍姆斯：法为经验论，法律的生命不在于逻辑，而是经验。1897年第一次给出了以法院为中心的研究进路的经典表述。法律的道路。卢埃林：法律虚无主义者，对疑难案件的研究和纠纷解决，“法律工作的”：“争议是法律的永桓的核心，它没有标出法律的外围，但将一直彰显着法律的中心”。论点：1由于法律概念的可变性，所以要看重法官实际创造的法，2社会变化比法律变化更快，所以任何一部分法律都需要重新加以审订，以便为社会服务，3要把法律中的“应然”与“实然”分开，以避免影响法官。对实际的观察，怀疑约定俗成的价值规则对法官判决有决定性的影响。弗兰克：法全部由法院做出的判决组织，法官个人的癖性决定法律