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1、律师办理工伤赔偿案件实务探讨,重庆百君律师事务所 陈昱,第一节 工伤赔偿案件特点,1、工伤赔偿案件具有可仲裁和可诉性。2、法定程序复杂冗长。一般要经过工伤认定、伤残等级鉴定和劳动能力鉴定、仲裁等阶段，耗时可近3年，有的案件在经过一审、二审后，到了执行阶段，用人单位已注销或者被撤销，执行又面临难题。3、工伤赔偿属于经济补偿，不支持精神损害抚慰金。工伤保险条例第一条：保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。伤补偿主要是对遭受工伤者的直接经济损失进行赔偿，至于由于工伤造成经济上的间接收入损失，一般不予赔偿。,第二节、我国1949年以来工伤保险主要立法（法律、法规）规定,1、中
2、华人民共和国劳动保险条例（1951年2月25日政务院）（行政法规）适用范围：雇用工人与职员人数在一百人以上的国营、公私合营、私营及合作社经营的工厂、矿场及其附属单位与业务管理机关。铁路、航运、邮电的各企业单位及附属单位。保险种类：工伤、非因工负伤、生育、养老、医疗等。2、企业职工工伤保险试行办法（1996年劳动部）（规章）位阶不高，却在中国工伤保险法律制度中具有极为重要的地位，确立了中国工伤保险基本模式和理念，是中华人民共和国真正意义工伤保险立法的开端。最初确立第三人侵权导致工伤差额补偿：第二十八条 由于交通事故引起的工伤，应当首先按照道路交通事故处理办法及有关规定处理。,我国1949年以来工
3、伤保险主要立法规定,3、中华人民共和国职业病防治法（2002年5月1日实施）（2011年12月31日修改）4、工伤保险条例（2003年国务院）（2011年1月1日修改施行）（行政法规）5、中华人民共和国社会保险法（2010年10月28日）：第4章共用11个条文对工伤保险进行规范，构建了中国工伤保险法律制度的基本框架。,第三节、重庆市现行工伤保险实施主要依据,1、中华人民共和国社会保险法（2010年10月28日）2、工伤保险条例（2011年1月1日修改施行）3、中华人民共和国职业病防治法（2011年12月31日修改）4、人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见（2013年4月25日）
4、5、重庆市工伤保险实施办法（2012年1月1日实施）6、重庆市工伤职工停工留薪期管理办法（2004年10月15日7、关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知（2011年9月21日）8、重庆市人力资源和社保局及重庆市高院及中院的相关规定。,第四节 工伤保险适用的范围 工伤保险条例（2011年1月1日）规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费（2011年1月1日实施）与2004年1月1日工伤保险条例比较：增加：事业单
5、位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织。,个体工商户主体资格 应以营业执照上登记的字号为当事人。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第九条劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。重庆市劳动争议调解仲裁办法（2010年9月1日起施行）第二十七条个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应当在法律文书中注明登记字号。（与司法解释冲突）。,第五节 工伤保险的事故范围,（一）职业病：十大类，115种职业病 1、尘肺（杨出明矽肺案）2、职业性放射性疾病 3
6、、职业中毒（肖先华等六人苯中毒案、重庆某某公司职工铅中毒案）4、物理因素所致职业病（中暑）5、生物因素所致职业病 6、职业性皮肤病 7、职业性眼病 8、职业性耳鼻喉口腔疾病 9、职业性肿瘤 10、其他职业病。,（二）因工作原因遭受的事故伤害,工伤保险条例（2011年1月1日）第十四条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤 1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；4、患职业病的；5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不
7、明的；6、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。,（二）因工作原因遭受的事故伤害,第十五条职工有下列情形之一的，视同工伤：1、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；3、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。,（三）不得认定为工伤或视同工伤,第十六条职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：1、故意犯罪的；2、醉酒或者吸毒
8、的；醉酒标准：实施中华人民共和国社会保险法若干规定第十条：按照车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验（GB19522-2004）执行。临界值：(mg/100mL)饮酒驾车车辆驾驶人员20；醉酒驾车车辆驾驶人员80 3、自残或者自杀的。,（四）工伤保险条例容易混淆条文：,1、在工作期间发生交通事故，承担事故主要或者全部责任？第十四条1款：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；第6款：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。,（四）工伤保险条例容易混淆条文：,2、因工外出期间突发疾病死亡？第十四条第5款：因工外出期间，由于工作原因受到伤害
9、或者发生事故下落不明的；第十五条第1款：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；,案例二：出差过程中，突然病亡算工伤吗？某企业工程师郭某因公到某市出差期间，一日晚在旅馆休息时突发脑溢血，抢救后无效死亡。郭某能否按工伤处理？,分析：不能认定为工伤。,（1）工伤保险条例规定：职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的才能认定为工伤。（2）脑溢血是一种突发性疾病，郭某具有这种病史，随时有发生的可能，并非外出才会导致，也并非工作原因所致，因此，郭某不能被认定为工伤。容易混淆：工伤保险条例第十五条视同工伤：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之
10、内经抢救无效死亡的；,案例一：职工犯交通肇事罪是否可以认定工伤？小王是一家贸易公司的销售员并具有驾驶执照。在2013年1月的一天他开车拜访客户而发生交通意外，造成了行人无辜死亡事故，本人也受伤。被当地交警大队认定为负主要事故责任，并被依法追究刑事责任，被法院宣判为交通肇事罪，并判处有期徒刑一年。在服刑期，小王向原单位提出要求认定为工伤，同时享受工伤保险待遇。你认为小王的要求合理吗？,分析：可以认定为工伤。根据工伤保险条例规定：故意犯罪的，不能认定为工伤。本案涉及到两种法律关系的交叉，一个是刑事法律关系，一个是劳动法律关系，本案主人公犯有交通肇事罪（已定罪），虽然属于刑事犯罪范围之内，但属于过失
11、犯罪，属于不予认定工伤的范畴。工伤保险条例（2011）第十六条规定：职工有下列情形之一的，不得认定或视同工伤（一）故意犯罪的；注意：因犯罪或者违反治安管理伤亡的（2004年1月1日工伤保险条例）,（五）视为工伤：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的,企业职工工伤保险试行办法第八条第（四）款 在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；（应当认定工伤）,案例三：员工在员工食堂吃饭摔倒是否算工伤？,屈女士是某某区港口航务管理局员工。2011年1月16日中午，屈女士在该局食堂吃完饭准备
12、去洗碗，由于食堂地面有水，屈女士滑倒受伤。今年1月初，屈女士向某某区人社局申请工伤认定，但后来该局作出不予认定工伤决定书，理由是屈女士不是在工作场所受的伤。屈女士将某某区人社局告上法院，请求判令劳动部门重新作出工伤认定决定书。法院审理认为，食堂也属于工作场所的范围，吃饭是工作的合理延伸。据此，某某区法院一审判决，撤销某某区人社局对屈女士作出的不予认定工伤的决定书，并重新作出具体行政行为。一审宣判后，某某区人社局提起上诉，中院近日作出终审判决维持原判。,争议：,重庆市人力资源和社会保障局：渝人社函（2012）901号复函，不予认定工伤。个人认为：不能认定工伤。仅仅因为食堂设在单位，吃饭导致摔倒就
13、认定为工伤，太过宽泛，对鼓励用人单位提供食堂福利待遇不利，法院判决值得商榷。,案例四：做广播操摔成骨折能否算工伤？,一种意见认为，如果企业规定职工在工作时间、工作场所内必须做广播操，也纳入考勤考核，那职工因此受伤，应该算工伤；倘若企业并没有硬性规定，且场地平整，设施齐备，职工做操受伤，则不能算工伤。另外一种意见认为，职工在工作时间、工作场所内上厕所摔伤，企业一般会认为职工是在做预备性工作，算工伤。做操的目的是健身，虽与工作无关，但音乐是企业播放的，时间也是单位确定的，主观上单位也希望职工都参与做操。因此，在认定工伤时，应该做人性化处理，视作工伤。,（四）、几种特殊情况下工伤认定,1、发包方对自
14、然人使用人员的责任：比较混乱认定为工伤的规定：劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任重庆市高级人民法院关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定第九条 建筑、采掘业等企业 人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见 人社部发201334号七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的
15、承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。,1、发包方对自然人使用人员的责任,现行不予认定为工伤的规定：劳动合同法第94条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。最高院民事会议纪要2011 59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。,2、超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡认定,现行认定为工伤或享受工伤保险待遇的规定劳动合同法第44条劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的 劳动合同终止。最高院劳动争议司法解释（三
16、）第7条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤 亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复(2010)行他字第10号：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定。,2、超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡认定,不认可工伤或享受工伤保险待遇的规定：劳动合同法实施条例第21条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。重庆市工伤保险实施办法 渝府发201222号 第五十五条 达到法定退
17、休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不适用本办法。司法实践：有的地方按照工伤处理，有的地方按照人身损害赔偿处理。,3、挂靠车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题,最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的 答复：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用劳动法和工伤保险条例的有关规定认定是否构成工伤。重庆高级法院：关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定。第十二条 个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，车主
18、聘用的驾驶员或售票员与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，驾驶员或售票员在车辆运营中伤亡的，应适用工伤保险条例有的关规定认定是否构成工伤。,第六节 工伤认定,（一）工伤认定管辖1、用人单位参保地区县（自治县）社会保险行政部门负责。2、受伤职工未参加工伤保险的管辖：重庆市用人单位：注册地或住所地区县（自治县）社会保险行政部门负责。重庆市外用人单位：生产经营地区县（自治县）社会保险行政部门负责。,第六节 工伤认定,（二）申请时间用人单位申请：自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内。遇有特殊情况，可以申请延期，不超过30天。工伤职工或者其近亲属、工会组织：在事故伤害发生之日或者被诊断、
19、鉴定为职业病之日起1年内。特别注意：职工参加工伤保险的，用人单位：,特别注意：参加工伤保险职工受伤，用人单位应在工伤事故发生后30日内申请工伤认定。,工伤保险条例第十七条：用人单位未在本条第一款规定的时限内（30天）提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。重庆工伤保险实施办法第十二条：从事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起至社会保险行政部门受理工伤认定申请之日止，期间发生的医疗费、伙食补助费、市外就医的交通食宿费和工亡职工供养亲属抚恤金由用人单位承担。,第六节 工伤认定,（三）需提供的资料1、工伤认定申请表及受伤职工本人身份证复印件；2、与用人
20、单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）或人事关系的证明材料；3、职工发生伤害事故的，提供医疗机构出具的医疗诊断初诊证明和病历资料等；职工患职业病的，提供有职业病诊断资格医疗机构出具的诊断证明书（或职业病诊断鉴定书）。,第七节 劳动能力等级鉴定,1、劳动能力等级鉴定指企业职工因工负伤医疗终结后经劳动鉴定委员会评残，因丧失劳动能力而享有的待遇。共分十个伤残等级。伤残等级评定依据：劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级(GB/T 16180-2006)2、人身损害伤残等级鉴定：道路交通事故受伤人员伤残评定GB/T 18667-2002 2002-12-01开始实施 比较：劳动能力鉴定等级比道路交通事
21、故伤残评定要容易鉴定起等级。,职工工伤与职业病致残程度分级表,第八节 工伤保险给付待遇,（一）、医疗待遇：指职工在工伤医疗期间所享受的待遇。工伤医疗期是指职工因工负伤或患职业病需要停止工作接受治疗的期间，按照轻伤和重伤的不同，确定为1-24个月，最长不超过24个月。,（二）医疗待遇的项目与标准,（三）伤残待遇的项目与标准,（四）、因工死亡待遇：是指职工因生产事故或职业病死亡，旧伤复发死亡或者全残退职后因病死亡而享有的待遇。职工因工死亡，其直系亲属按照规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。,死亡待遇的项目与标准,工伤死亡保险待遇区别：,伤残职工在停工留薪期内因工伤导
22、致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇（丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金）。一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第(一)项、第(二)项规定的待遇（丧葬补助金、供养亲属抚恤金）。,（四）因工死亡待遇,1、丧葬补助金丧葬费（何儒明、陈晓玲因儿子工亡赔偿案）2、供养亲属抚恤金获得的条件：职工因工死亡（与人身损害赔偿区别）符合因工死亡职工供养亲属范围规定（2003年9月23日劳动和社会保障部令第18号）,（四）因工死亡待遇,3、工亡补助金与死亡赔偿金比较（2012年重庆市）工亡补助金：20年24565元/年(2012年全国城镇居民人均可支配收入元)=49
23、1300元 死亡赔偿金：城镇居民：20年城镇居民人均可支配收入22968元/年=459360元 农村居民：20年农村居民人均纯收入7383.27元/年=147665元,一般还可以主张的项目：,1、续医费2、车费3、鉴定费,三、工伤保险待遇支付方式：,1、长期支付：2、一次性支付：条件：未参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤的；已参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤，其受到事故伤害或诊断为职业病时工伤职工和其供养亲属户籍不在本市的。需由工伤职工本人或供养亲属本人（或其监护人）提出书面申请，与用人单位解除或者终止劳动关系，并签订终止工伤保险关系书面协议。,四
24、、第三人侵权工伤保险待遇与侵权赔偿问题：可获得双重赔偿。,社会保险法第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”重庆市市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知渝人社发201377号 重庆市高级法院在2013年8月19日因第三人侵权造成工伤的劳动者或者工亡的劳动者遗属是否既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿问题的答复：医疗费不能重复享受，但可以就高原则；其它待遇可以重复享受。,第八节、处理工伤案件经常会遇到的几个问题。,1、职工工资的认定用人单位对职
25、工工资承担举证责任。劳动者和用人单位均未举证证明劳动者工资标准的，应认定用人单位对此承担举证责任，用人单位不举证证明，则可以根据劳动者的合理主张认定。如果查明确实没有相关工资证据，不属于用人单位持有而不举示的情形，则按照重庆市行业平均工资予以确定，重庆市上年度职工平均工资标准高于行业平均工资的，则就高予以确定。参保工资不能单独作为认定劳动者工资标准的依据。,第八节、处理工伤案件经常会遇到的几个问题。,2、停工留薪期期限的确定一般不超过12个月，不得超过24个月。重庆市工伤职工停工留薪期管理办法（2004年10月15日。如果劳动者的实际治疗时间超过该目录规定时间的，应依据劳动者实际治疗的时间确认
26、。,第八节、处理工伤案件经常会遇到的几个问题。,3、续医费举证的问题：劳动能力鉴定委员会作出或通过司法鉴定形成且属有效证据的，应予支持；如系工伤职工自行单方申请其他机构形成的鉴定结论，一般不应单独采信。,第八节、处理工伤案件经常会遇到的几个问题。,4、职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的处理问题。职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合条例第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。,第八节、处理工伤案件经常会遇到的几个问题。,5、职工参加工伤保险情况下，工伤保险赔偿索赔途径：重庆市现行支
27、付途径：工伤保险基金支付的项目只能由用人单位向工伤保险基金申请，由工伤保险基金向用人单位支付，用人单位收到赔偿款后支付给职工。后果：工伤保险基金支付的项目，职工不能直接向用人单位主张，也不能直接向社保基金主张。问题：用人单位收到赔偿款后不支付给职工怎么办？,第八节、处理工伤案件经常会遇到的几个问题。,本人认为：职工可以直接向社保基金要求支付。社会保险法第八十三条用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。工伤保险条例第五十五条第(五)项有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。,谢谢,
