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1、仲裁协议一、概述国际商事交往中，争议或纠纷难以避免。解决国际商事关系中的各种争议，一般有三种方式：调解、仲裁、司法诉讼。其中，仲裁作为解决经济贸易纠纷的重要手段，愈来愈普遍地为商界所采用。国际商事仲裁就是指国际商事关系的双方当事人在争议发生后，依据仲裁条款或仲裁协议，自愿将争议提交给中立的第三方，由其根据有关法律及公平合理原则作出有约束力的裁决，从而解决争议。之所以选择仲裁，是因为仲裁具有诸多独特的优势：1.程序简便、快速仲裁实行一裁终局制度，没有上诉或再审程序，裁决自作出之日起即发生法律效力，具有强制执行力。因而，仲裁程序简化，审理时间较短，争议解决的效率高。2、自主性强选择仲裁方式，当事人
2、可享有最大限度的自主权，包括自主选择仲裁机构、仲裁员、仲裁地点、仲裁所使用的语言、仲裁规则以及仲裁所适用的法律等等。3、程序保密仲裁审理不公开进行，未经当事人的同意和仲裁庭的允许，任何第三人不可旁听案件审理，仲裁程序及实体内容不得向外界披露。4、仲裁成本合理由于仲裁实行一裁终局制，而且程序快速，诉讼则一般要两审终审，因此，仲裁费用比两审诉讼费用低廉，且节省时间。5、裁决可在境外执行1958年联合国承认及执行外国仲裁裁决公约（简称纽约公约）为国际社会提供了一项普遍接受的、简便的承认及执行外国仲裁裁决的制度，根据该公约的规定，缔约国的仲裁裁决能在135个缔约国的法院得到承认和执行。二.仲裁机构国际
3、商事仲裁活动通过仲裁机构实施。因此，我们需要对仲裁机构有所了解。国际商事仲裁机构包括常设仲裁机构和临时仲裁机构。常设仲裁机构，是依据国际条约或一国国内法律成立的，有固定名称、地址、人员及办事机构设置、组织章程、行政管理制度及程序规则的仲裁组织。它本身不审理案件，而是专门为当事人提供通过仲裁方法解决他们之间争议的服务。临时仲裁机构，是根据当事人之间的仲裁协议，为了解决该特定协议项下争议而专门设立的临时性机构，没有固定的办公地点、章程和规则。有关临时仲裁机构的组成及其活动规则、仲裁程序、仲裁地点、裁决方式以及仲裁费用等都由当事人在仲裁协议中约定。由于当事人不可能在其仲裁协议中对仲裁所涉及的全部问题
4、作出规定，而如果规定不全面，就会给仲裁审理带来麻烦。因此，在实践中，当事人大多选择将争议提交常设仲裁机构解决。目前国际上影响较大的几个常设商事仲裁机构有：国际商会仲裁院（ICC）,斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）,伦敦国际仲裁院（LCIA）,美国仲裁协会（AAA）o我国的国际商事仲裁机构主要是：中国国际经济贸易仲裁委员会（总会设在北京），设有上海分会和华南分会（在深圳）；中国海事仲裁委员会。三、仲裁协议要采用仲裁方式解决国际商事争议，必须要有一份有效的仲裁协议的存在。仲裁协议，是当事人愿意将他们之间已经发生的或者可能发生的国际商事争议通过仲裁方式解决的协议。仲裁协议是仲裁的基石，仲裁协议约定的内
5、容是仲裁参加人员的行为准则。仲裁体系建筑在仲裁协议的基础之上，所以，它的意义非常重大。一份有效的仲裁协议具有以下四个方面的效能：1.它是仲裁机构受理仲裁案件的依据仲裁的权力来源于当事人的共同授权和国家法律的认可，当事人通过仲裁协议的形式自愿将他们之间的争议授权给中立的第三者解决，国家通过仲裁立法承认当事人之间仲裁协议的效力，从而授权仲裁机构或仲裁员可以按照当事人的共同意愿行事。我国仲裁法第四条规定：没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。仲裁协议是仲裁机构受理案件、仲裁员审理案件的前提和基础，只有当事人订立了书面的仲裁协议，仲裁机构才能受理仲裁案件，仲裁员才能审理仲裁案件。2 .T分
6、有效的仲裁协议排除法院的管辖权一份有效的仲裁协议可以排除法院对于该仲裁协议项下争议的司法管辖权。这一原则，已为1958年联合国承认及执行外国仲裁裁决公约（纽约公约）和各国国内法所确认。我国仲裁法第五条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。除非当事人之间订立的仲裁协议无效，否则，这个争议就只能通过仲裁解决，法院是不能受理的。3 .指弓I仲裁程序仲裁协议除了表明当事人的仲裁意愿之外，还写明当事人交付仲裁的事项，交付仲裁的仲裁机构或仲裁员、仲裁规则以及仲裁程序中的重要事项。只要仲裁协议约定的内容不违反仲裁地的法律和适用的仲裁规则，仲裁机构、仲裁员和当
7、事人均应遵守。4 .赋予仲裁裁决强制执行的效力仲裁裁决作出后，如果一方当事人拒绝履行该裁决，对方当事人可以向有管辖权的法院申请强制执行该裁决。法院在审查仲裁裁决的执行申请时，首先审查当事人之间有无仲裁协议。纽约公约和我国仲裁法均将当事人之间订立有效的仲裁协议作为仲裁裁决能够得到法院承认和执行的必要前提。四、仲裁协议的表现形式仲裁协议在形式上合法，这是构成仲裁协议有效性的形式要件。作为一个通例，纽约公约以及各国的仲裁法、仲裁规则均要求仲裁协议采用书面形式。关于书面形式，纽约公约第二条第二款规定：书面协定者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协/aEo我国仲裁法第16条规定：仲
8、裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其它书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。司法解释对以其他书面方式作出了具体的规定：包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式。根据上述规定，仲裁协议的表现形式通常包括以下四种：（一）仲裁条款，是争议发生之前当事人在国际商事合同中订立的将争议提交仲裁解决的条款。仲裁条款不是一份独立的协议，是商事合同的组成部分，是仲裁协议最常见的表现形式。（二）仲裁协议书，是有关当事人在争议发生之后专门订立的将争议提交仲裁方式解决的协议。从形式上看，它与仲裁条款不同，是一个独立的协议。（三）其他形式的仲裁协议：包括通过信函
9、、传真、电子邮件等函电往来达成的仲裁协议，以及通过援引或合并其他现成文件中的仲裁条款而达成的仲裁协议。随着通讯技术的不断发展，函电往来的方式越来越多样。在2009年新加坡国际仲裁中心裁决的一个案件中，仲裁庭将双方员工在MSN上的聊天纪录认定为存在书面的仲裁协议。五、仲裁协议的内容仲裁协议的内容必须合法，这是构成仲裁协议有效性的一个实质要件。由于各国法律规定的差异，同样内容的仲裁协议，在一些国家是合法有效的，在另外一些国家很可能就被认定无效。我国仲裁法第16条规定:仲裁协议应当具有以下内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。依照我国法律，仲裁机构的约定以及约定的明
10、确性是仲裁协议是否有效的一项认定因素。而有些国家的仲裁法规定，仲裁协议中必须载明仲裁员的姓名和地址，或者是指定仲裁员的方法，否则协议无效。为了确保订立的仲裁协议合法有效，首先，应该尽量使仲裁协议内容明确、完整，便于操作；其次，必须注意不违背仲裁地国法律中的强制性规定。一般来说，一份仲裁协议应该包括这些内容：明确的仲裁意愿、仲裁事项、选定的仲裁机构、仲裁地点、仲裁规则。还可以约定适用法律、仲裁语言、仲裁庭的组成、仲裁费的承担等等。下面，我们具体分析，如何订立仲裁协议。1.明确的仲裁意愿当事人同意以仲裁方式解决争议，是仲裁协议的最基本要素。大多数国家的法律规定，只要当事人有共同的仲裁意愿，其仲裁协
11、议就是有效的。仲裁的意愿可以通过仲裁两字来表达，但该意愿应当是确定的，而不是模棱两可的。如果当事人在合同中约定发生争议可以提请仲裁，也可以提起诉讼，那么这样的仲裁意愿是有瑕疵的，根据这种约定无法判定当事人有明确的仲裁意愿。2、仲裁事项仲裁事项，即提交仲裁解决的争议的内容。仲裁事项，可以是合同履行过程中的或与合同有关的一切争议，也可以是合同中某一特定问题的争议，可以是事实问题的争议，也可以是法律问题的争议，具体范围取决于当事人的约定。通常，如果是合同中的仲裁条款，我们会表述为因本合同或与本合同有关的一切争议。值得注意的是，并不是所有争议内容都是可以提交仲裁的。各国往往出于公共政策的考虑，决定哪些
12、问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通过仲裁解决。如果依照有关国家的法律认定仲裁协议项下的事项不能通过仲裁解决，则该仲裁协议即为无效。根据各国的仲裁立法和仲裁实践，有关可仲裁事项的普遍原则是：与当事人可以自由处分的财产权益有关的争议，可以提交仲裁解决；与人的身份有关的争议，如人的行为能力、婚姻、抚养、继承等方面的争议，一般不能通过仲裁方式解决；涉及国家公权力以及与社会公共利益密切相关的事项，不能通过仲裁方式解决。根据我国仲裁法的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,属于可仲裁事项婚姻、收养、监护、继承纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行政争议，不能提交仲裁。
13、因此，我们在订立仲裁协议时，应当对相关国家对可仲裁事项的规定有所了解，以免因约定的仲裁事项依有关国家法律被认定属于不可仲裁事项而导致仲裁协议无效或仲裁裁决不能被执行。3、选定的仲裁机构仲裁活动通过仲裁机构实施。仲裁机构选定与否、如何选定，对仲裁协议的有效性、仲裁规则的适用、仲裁裁决的国籍以及仲裁裁决的承认与执行均将产生重大影响。在选择仲裁机构时，应当结合已经发生的或可能发生的争议对仲裁机构进行全面的考量，需要考虑的因素包括：一、争议标的额。如果争议标的额不大，应尽量选择我国的仲裁机构，以节省仲裁费用。如果难以争取到我国的仲裁机构，也要尽量选择较近的仲裁机构，如香港国际仲裁中心或新加坡国际仲裁中
14、心。二、仲裁机构的信誉。信誉好的仲裁机构有具有丰富解决国际商事争议经验的各有关领域的专家、学者所组成的仲裁员，且具有一整套管理仲裁程序的制度,这些机构作出的裁决公正性较高，被法院撤销或拒绝执行的比例极低;三、政治因素。仲裁机构所在国在政治上对我国不存在敌对或原则问题上的对立。在国际商事仲裁中，选定的仲裁机构，除了在仲裁协议中明确规定外，也可以通过其他方式确定，如规定按照某仲裁机构的仲裁规则进行仲裁，而该规则明确规定了某一确定的仲裁机构来管理仲裁程序。4、仲裁规则仲裁规则，是仲裁机构制定的、仲裁协议的当事人约定的或仲裁庭决定的关于如何进行仲裁的程序规则，包括仲裁申请、答辩和反请求、仲裁员的指定、
15、仲裁庭的组成、仲裁审理的方式以及仲裁裁决作出的方式和效力等。仲裁规则为具体的仲裁活动提供指引，直接规范着仲裁活动的进行，对仲裁机构、仲裁庭以及相关当事人具有法律上的约束力。常设仲裁机构都有自己的仲裁规则。通常，当事人选择将争议提交特定的仲裁机构仲裁就意味着适用该机构的仲裁规则。但是，很多仲裁机构的仲裁规则也允许当事人任意选择仲裁规则，或者通过书面协议的方式，对选择适用的仲裁规则加以修订。如中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则、美国仲裁协议仲裁规则、联合国贸法会的仲裁规则等，都有这样的规定。需要注意的是，当事人选择适用的仲裁规则不得与应当适用的仲裁法的规定相抵触。如有抵触，则应适用法律上的规定。5
16、、仲裁地点仲裁地点，即进行仲裁程序和作出仲裁裁决的所在地。仲裁地点与仲裁程序的适用法律及仲裁裁决的承认与执行有着密切关联，是当事人在订立仲裁协议时需要非常重视的一个内容。首先，仲裁地点对于仲裁程序适用法律的影响。在国际商事仲裁实践中，当事人在合同中选择的适用法律，是解决合同实体争议的适用法律，而不一定就是仲裁程序的适用法律。如果当事人对仲裁程序的适用法律没有作出约定，原则上应适用仲裁地国的法律作为仲裁程序的适用法律。其次，仲裁地点对于仲裁裁决国籍的确认起着重要作用甚至是决定性的作用，并直接关系到仲裁裁决的承认与执行。当事人对某一国际商事仲裁裁决的效力持有异议时，一般可以向裁决地法院申请撤销。当
17、裁决地法院撤销一项裁决时，则该裁决即失去了法律上的效力，同时也丧失了得到他国承认与执行的法律基础。如一方当事人对国际商事仲裁裁决不予履行时,另一方当事人可以向执行地国法院申请承认与执行该仲裁裁决。被申请执行的国家的法院是否承认与执行该裁决，其中一个很重要的因素就是裁决地国与执行地国间是否适用互惠原则、是否均为纽约公约的缔约国，或者共同参加或缔结了其他仲裁公约。一份仲裁协议除了规定以上内容外，也可以对仲裁程序的适用法律、仲裁语文、仲裁庭的组成以及仲裁费用等做出规定。六、仲裁协议的效力认定仲裁协议就其效力而言，可以分为有效的仲裁协议和无效的仲裁协议。有效的仲裁协议排除法院的管辖权，无效的仲裁协议不
18、防碍法院对仲裁协议项下的争议行使司法管辖权。有些仲裁协议内容不规范或者存在瑕疵，其效力处于待定状态，是很容易引起争议的。不规范或有瑕疵的仲裁协议，有的可以被确认为有效，有的可以由当事人对有瑕疵的部分进行弥补，使有缺陷的仲裁协议成为有效的仲裁协议；如果当事人不能共同弥补有瑕疵的部分，则有可能使该仲裁协议成为不能实施的或无效的仲裁协议。在绝大多数国家和地区的仲裁法规定，仲裁庭和法院均有权对仲裁协议的有效性作出认定。如果仲裁庭就仲裁协议的有效性作出的决定与法院对此作出的裁定相抵触，法院的裁定优于仲裁庭的决定。我国仲裁法第20条第1款规定：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者
19、请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。由此可见，我国仲裁法将仲裁管辖权的决定权授予了仲裁机构和法院，而没有把仲裁管辖权的决定权授予审理案件的仲裁庭。七.通过案例了解对不规范的仲裁条款的效力认定【案例U齐鲁制药厂与美国安泰国际贸易公司合资合同纠纷案（1996年）。本案当事人订立的合同中仲裁条款约定：合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁。该仲裁协议是否有效？山东省高院请示最高人民法院，当时最高院的答复是：该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一
20、即可以进行仲裁。值得注意的是，2006年9月8日起施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释（法释20067号）对此作了修订，该司法解释第5条规定：仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。也就是说，根据我国现行的法律规定，约定了两个仲裁机构的仲裁协议的效力是待定的，如果当事人在二选一时达成了一致，则仲裁协议有效；如不能达成一致，则仲裁协议无效。对于这个问题，不同的国家有不同的规定。如，根据瑞典法律，当事人只要选择其中的一个仲裁机构，就可以进行仲裁。因此，面对同时约定两个仲裁机构的仲裁协议，
21、我们需要分析仲裁协议的准据法，虽然根据我国的法律规定，这样的仲裁协议可能无效,但在很多国家，却可能被认定有效。为保证仲裁协议的有效性，避免不必要的麻烦，我们在订立仲裁协议时，应确保所订立的仲裁协议或依据该仲裁协议所规定的仲裁规则指明了某一明确的、具体的仲裁机构。【案例22004年5月，浙江某公司（买方）与英国某公司（卖方）在香港签订了一份设备进口合同。双方约定总价款850万美元,远期信用证支付，签订后1个月内上海港交货。双方约定：凡因本合同而引发的一切争议，如双方协商不能解决，则应在香港按照国际商会国际仲裁院的仲裁规则进行仲裁。该仲裁的裁决是终局的，对本合同双方均有约束力。后买方发现该设备质量
22、存在严重瑕疵，因此以欺诈为由请求撤销合同并在国内对卖方提起诉讼，同时提出信用证止付的申请。卖方随即向法院提出管辖异议，称：双方签订有仲裁条款，具体约定在香港进行仲裁。法院无管辖权。买方辩称：合同存在欺诈，依法应予以撤销，故仲裁条款也应一并撤销。且该仲裁条款仅约定了仲裁地点和适用的仲裁规则，对仲裁机构约定不明。按照中华人民共和国仲裁法的规定，该仲裁条款缺少明确的仲裁机构名称，属于无效条款。此案应由法院管辖。经审理之后，法院最终对该案管辖权作出裁定，认为：本案中仲裁协议的准据法应为仲裁地法即香港法。依据香港法及国际条约、惯例，本案中仲裁协议应属有效。由此，买方信用证止付的申请，亦因诉讼程序未获启动
23、而随之被拒绝，卖方则取得了全额货款。本案中，双方当事人未对法律适用作出约定。依最密切联系地原则，主合同适用中国法律，仲裁条款适用仲裁地香港的法律。而依据香港法律规定，本案中双方当事人尽管没有对具体仲裁机构的名称作出约定，但仍旧是可以选择、执行的，该条款有效。【案例32004年3月26日，厦门某公司（买方）与瑞士某公司公司（卖方）签署一份钢材买卖合同。合同就法律适用规定：与本合同相关的一切法律争议应当受1980年4月11日制定的联合国国际货物销售合同公约管辖并据以解释。上述公约未规定的事项则应参照国际统一私法协会1994年颁布的国际商事合同通则。如上述公约及通则仍未有规定的，则应当根据国际惯例及
24、出卖方主要营业地的法律进行管辖和解释。合同仲裁条款内容：与本合同相关或由本合同引起的任何争议应根据国际商会仲裁院仲裁规则，并由依据可从网址www.iccwbo.org获得的上述规则指定的一名或多名仲裁员进行最终裁决。仲裁地点为中国北京，仲裁语言为中文或英文。2004年8月13日，国际商会仲裁院受理由瑞士某公司作为申请人与厦门某公司作为被申请人的买卖合同仲裁纠纷案。2004年9月14日厦门某公司向厦门市中级人民法院提出申请，要求确认与瑞士某公司签订合同中的仲裁条款无效。厦门市中级人民法院归纳的本案争议焦点：1.裁定仲裁条款效力争议应如何适用法律？2、仲裁条款对于仲裁机构有无约定，其对仲裁条款效力
25、的影响如何？诉讼中，厦门某公司诉称：讼争仲裁条款约定仲裁地点为北京，因此本案争议应适用中国法。根据我国仲裁法及相关司法解释，仲裁条款必须约定明确的仲裁机构，否则仲裁条款无效。瑞士某公司辩称：讼争仲裁条款系依国际商会仲裁院推荐的条款制作，该条款依照法国法和仲裁惯例都应当被认定为有效。即使依照中国法，也应被认定为有效。经过审理后，法院认为：一、裁定仲裁条款效力争议应适用中国法，理由：1.合同约定的联合国国际货物销售合同公约及国际商事合同通则为实体争议的准据法，未涉及仲裁程序事项，不是关于仲裁条款效力的准据法;2、合同约定的补充或替代准据法卖方主要营业地的法律即瑞士法，被申请人未在举证期限内及规定期
26、限内提交，视为放弃权力；3、合同中的仲裁条款具有独立性。根据仲裁法理论及最高法院的相关司法解释,当事人没有约定仲裁协议准据法,但约定了仲裁地点的,适用仲裁地法。既然双方明确约定仲裁地点为北京，故本案准据法为中国法律,包括我国所参加的相关国际公约、条约。二、关于仲裁机构是否明确及仲裁条款的效力，法院认为：双方当事人采用了国际商会推荐的标准仲裁条款作为本案争议的仲裁条款，也约定仲裁适用国际商会仲裁院的仲裁规则并依照该规则组成仲裁庭。该仲裁条款的文字表达清楚，不会让人产生任何歧义，无需当事人补充约定就能推导出对双方之间的仲裁案有管辖权的唯一仲裁机构是国际商会仲裁院。国际商会仲裁院是常设仲裁机构，其推
27、荐使用的仲裁条款普遍为各国当事人所接受。通行的国际仲裁理论认为若采用常设仲裁机构的仲裁规则而未约定由该机构仲裁且未约定其他仲裁机构的，推定该规则被适用的机构有权仲裁有关案件。申请人与被申请人之间在买卖合同中约定的仲裁条款不违反我国法律禁止性规定，双方进行仲裁解决商事合同纠纷的意思表示一致，仲裁事项明确，并且从仲裁条款内容可以推导出来的唯一的仲裁机构就是国际商会仲裁院，应认定讼争仲裁条款有效。八、应该避免的仲裁协议在实践中，由于合同不是由律师起草，或者虽然由律师起草，但是起草合同的律师对于仲裁法律规定及仲裁实务不是十分了解，因此，我们常常会在合同中看到一些内容不明确、不规范的仲裁条款。由于内容不
28、明确不规范，仲裁协议就可能被认定无法执行，而使当事人仲裁意愿落空。因此，我们应当尽量避免这样的情况出现。下面列举一些较为常见的不规范的仲裁条款并进行分析，希望大家在实务中注意避免：例1:凡因本合同引起或与本合同有关的一切争议，经协商不能解决时，应提交双方同意的仲裁机构进行仲裁。这T中裁条款的缺陷在于没有指明具体的仲裁机构，任何一个仲裁机构都无法做到对该案必然享有管辖权。当事人还需要就仲裁机构的选定进行进一步的协商，如果无法达成协议，那么该仲裁协议无效。例2:双方如因本合同的履行发生争议，应将争议提交北京仲裁委员会或有管辖权的法院管辖。此仲裁协议既选择仲裁又选择诉讼，仲裁意愿不明确，违背了或裁或
29、诉制度。也就是说，选择了仲裁就不能选择诉讼，诉讼和仲裁只能选择其一。依照我国的法律规定，该仲裁协议无效。例3:双方经协商不能解决的争议，由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，对裁决不服的，可以向法院提起上诉。或者，对裁决不服的，可提交瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁。这样的仲裁协议违背了仲裁裁决终局性原则。而且，任何一个仲裁机构的地位都是平等的，仲裁机构之间并无上下级之分。例4:双方因执行本合同发生的争议，应在北京仲裁解决。我们知道，在北京有北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会三个仲裁机构。根据该仲裁协议，无法确定哪个仲裁机构享有管辖权。例5:双方因执行本合同发生的争议，应由中国国际经济贸易仲裁委员会天津分会仲裁解决。中国国际经济贸易仲裁委员会只有两个分会，设在上海的上海分会,和设在深圳的华南分会，并无天津分会。该仲裁协议约定的仲裁机构不存在，显然这样的仲裁协议是无法执行的。
