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1、1,第四讲 行政程序,2,本讲重点,一、程序的价值与意义二、基本程序制度,3,第一节 程序正义相关问题,1英美法传统中的自然正义原则【自然正义的两个基本原则】任何人不得作为自己案件的法官必须公正地听取其利益受到不利决定的当事人的意见【为什么说“自然”正义？】,一、程序正义的普遍性,4,诉诸宗教故事，以获得神圣性、永恒性1723年英国的一个判例中，法官陈述“我记得一个十分博学的人在这样一个场合说过，甚至上帝本人在召唤亚当作出辩护之后才通过其判决。亚当，上帝说，你在哪里？你难道没有偷食我诫令你不得食用的那棵树上的果子吗？”诉诸人类理性，以发现比制定法更高的法律渊源，表达正义的普遍性。1610年，柯
2、克在一个案件中声明，如果法律让某人自己做自己案件的法官或以别的方式“触犯普通的理性”，法院可以宣布该法无效。,5,【自然正义原则在英美法中的地位衍变】在英国，由于与议会主权原则相抵触，现在，自然正义被视为解释制定法而不是推翻制定法的一个范式，即议会不会作出相反规定。在美国，自然正义的实在法化，即在美国宪法修正案第5条、第14条中确立正当程序原则。行政程序的基本原则与规则，都在1946年通过的行政程序法中得以规定下来。而一系列关于宪法正当程序条款的判例，也使得程序“有章可循”。,6,【简略的结论】在社会的结构、组织、行为方式、意识与观念日益世俗化、合理化、理智化的背景之下，传统上朦胧地诉诸神圣宗
3、教或者直觉上的普遍理性的作法，已经失去其古老的 地位。宗教教义或者故事，几乎不会在世俗的法律实践中作为直接指导人们行为的规则；法官也不会直接基于直觉上的普遍理性理由，来进行裁判。,7,随着自然法信仰的衰落，实在的宪法、制定法、规章、判例、契约成为法律推理与结论的依据。当然，在历史上，西方法律受基督教影响巨大，自然法也曾经长期盘踞人们的法律观念和实践之中，许多法治原则与规则已经通过司法得以深入人心。,8,在世俗化、合理化、理智化的时代来临之时，人们所要做的工作，就是赋予这些原则、规则以立法的形式。对程序正义普遍性的信仰，也表达在这些立法之中。,9,2程序正义普遍性问题【文化普遍主义和文化特殊主义
4、之争引出的困惑】文化普遍主义旨在发现人类文化的共同结构或者普遍规律，如进化论者给出文化演进的阶段模型；文化特殊主义强调各种不同文化间的差异性特征，相对轻视和避免宏大的理论建构。,10,文化特殊主义给出的研究方法是令人深思的。一方面，其希望每个人首先学会容忍、了解、理解他者和差异，不要以局外人既受的概念、术语、理论来想像别人的境 遇、感知，“子非鱼，安知鱼之乐”，更不要凭借这样的想像来为别人的幸福谋划“强制”方案（法律）；另一方面，即便贴近、了解他人，也不要自视肯定能够完 全体悟、感知那个人的体悟与感知。,11,文化普遍主义和特殊主义之争的结果，在当代似乎显现出后者的胜利，也产生了一种相对主义的
5、倾向。具体到这里所讨论的主题，可能由此产生一个疑问：程序正义的观念存在普遍性吗？或者，易言之，来自西方文明的自然正义原则，在中国是否有着类似的对应？,12,显然，无论从其渊源还是发展来看，中国的确没有类似的法律文化。不过，文化普遍主义并未真正失去其地位，究其原因，可能有许多，其中也许包括人们有着一种希 望认知规律的潜在倾向。在这里，具体化为：自然正义的法律文化虽然在中国没有，但是否存在一种类似的反映自然正义的观念呢？,13,一、程序正义的普遍性,【程序正义普遍性的想像】（1）来自古埃及的教诲假如你是领袖，就应平心聆听诉求；切勿阻止他 将满腹冤屈洗净。比起求得胜诉不幸人更渴望倾其肺腑。,14,一
6、、程序正义的普遍性,若禁止别人陈请人们会问：“为何拒不聆听？”并非一切诉求皆得认同，善意聆听却可抚慰心痛。Ptahhotep之教诲（埃及第六王朝，公元前23002150年）,15,一、程序正义的普遍性,（2）古中国的谚语在中国，对程序正义的追求也许并非这个民族所缺乏。唐太宗李世民曾经问魏征：“人主何为而明，何为而暗？”魏征答：“兼听则明，偏信则暗。”兼听则明、偏信则暗已经是家喻户晓的谚语。,16,一、程序正义的普遍性,（3）想像因此，我们可以给出一个想像的断言，人类在社会生活之中总是存在许多共性的方面，有着共同关心的问题和共同持有的价值与信念，没有任何理由在我们的制度建 构与运作中拒绝反映普遍
7、人性的价值。刘燕文在法庭审理中喊出“我就是要知道我是怎么死的！”，也足以表达人们普遍存在的一种正义呼声。,17,一、程序正义的普遍性,（4）寻找或者达成共识的途径我们每一个人都是相对封闭的个体，我们其实并不真正了解自己，更何况真正了解、感知他人，但我们似乎都有一种倾向：即超越个体自我的想像，把自己的需求看 成是较为普遍存在的需求（大家都是人嘛）。而当文化特殊主义给我们当头一棒喝的时候，困惑不免产生了。面对困惑，我们也许应该寄希望于开放的、宽容的社会 交往结构和程序，以期寻找或者实现“同志”，以及容纳异己。以本土文化为幌子，封闭一个社会与其他社会的交流，封闭一个知识者与一位老农的交流，封闭一个
8、统治者与民众的交流，我们又怎能相信所谓的本土文化呢？,18,二、程序的意义,1结果本位的程序工具主义【程序工具主义的内涵】程序存在的目的在于促进人们所追求的结果。【体现程序工具主义的观点】（1）“经过适当程序的行政立法在一定程度上可被视为具有合理性”“行政机关必须先取证后决定，这样，其决定才是建立在事实基础之上的理性决定”,19,二、程序的意义,（2）传统上关于实体法和程序法关系的观点：实体法是规定主要权利和义务的法律；程序法是保证权利和义务得以实施的程序的法律。,20,二、程序的意义,边沁关于实体法和程序法的观点：对于法的实体部分来说，唯一值得捍卫的对象或者目的是社会最大多数成员的幸福的最大
9、化。而对于法的附属部分，唯一值得捍卫的对象或者说目的乃是最大限度地把实体法付诸实施。【程序保证结果上的哪些价值呢？】,21,二、程序的意义,（1）发现事实真相参与程序，保证当事人提出证据和质证，有助于查清事实真相。（2）促进决定的准确性参与程序，保证当事人提出自己的主张，并相互辩论，有助于在查清事实真相基础上获得更为准确的结论。,22,二、程序的意义,（3）促进决定的合理性有些决定很难言其是否准确，但在听取利害相关人意见的基础上作出，可以在相当程度上达到合理性（兼听则明）（4）保护实体的合法权益为什么正式程序和非正式程序分别适用于牵涉较大利益和较小利益的决定呢？因为，正式程序似乎准确率更高些，
10、错误剥夺、侵犯当事人合法利益的机率就可以降低。（5）效率决定的作出要保证效率，效率的定位实际上是对过程和结果之间关系的一种计算，即在过程中的成本投入与结果的产出之间进行经济学意义上的筹算。故而追求效率也是结果本位的，尽管其把过程也纳入其中加以考虑。（效率：同样成本投入，产出最大；同样产出，最小成本投入）2过程本位的程序自决主义【程序自决主义的内涵】程序具有独立、自决的意义，而不依赖于其所达到的结果如何，即“意义在于过程之中”、“目的并不能证明手段的合理性”【体现程序自决主义的观点】（1）“宁可生活在用普通法程序适用的俄国法律之下，也不愿生活在用俄国程序法适用的普通法之下。”“自由的历史很大程度
11、上是遵守程序保障的历史。”（2）“行政处罚听证主持人与本案调查人员的分离，可以保证听证过程是公正无私的”,23,二、程序的意义,“任何行政机关都必须在作出决定前，尤其是对行政相对方构成不利影响的决定，听取行政相对方的意见，这是行政相对方最为基本的程序性权利”,24,二、程序的意义,听取意见虽然费点事，有损效率的实现，但无论什么样的过程，都应保证听取行政相对人意见；听取意见的程序，也许会有助于决定的准确，但即使该程序对结果没 有任何作用，都必须遵循之；以是否有助于决定的准确来看待听取行政相对人意见，很可能导致行政官员以此为根据判断是否采用这一步骤，这是危险的。【程序本身需要体现哪些价值？】,25
12、,二、程序的意义,（1）形式上的公正法治：程序为什么要规则化？透明、中立：为什么要公开、为什么要有职能分离规则？“不仅要伸张正义，而且此种伸张必须明显地、毫无疑义地被世人所见。”合乎理性：为什么要先取证、后裁决？为什么要说明决定的理由？,26,二、程序的意义,（2）人类的尊严参与；平等；人道；个人隐私在强调程序本身体现人类尊严方面，不应陷入主观主义泥潭，即不应过多关注当事人的心理体验，因为心理体验过于复杂。上述这些并未穷尽程序本身所有的价值，也并非普遍适用的。,27,二、程序的意义,3程序本身的价值与结果上的价值的关系（1）不依附于结果价值（2）在很多情况下有和谐一致性（3）也有可能会发生冲突
13、,28,二、程序的意义,4如何看待行政诉讼法的规定【有关规定】行政诉讼法第55条规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。司法解释第54条第2款规定：人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。,29,二、程序的意义,（1）司法解释的精神：无论重新作出的具体行政行为与原行为是否在结果上相同，行政机关都必须遵循法定程序，可见程序本身就具有其自在的价值；,30,二、程序的意义,（2）重新作出不仅意味着遵循法定程序会增加程序参与者的负担，不仅意味着行政
14、机关作出原行为的耗费付诸东流，而且意味着行政机关和行政相对人都为诉讼付出代价，这种多重的程序代价被司法解释认为是为了程序正义所必须付出的；,31,二、程序的意义,（3）问题在于：行政相对人可能会认为，这种后补的程序对于自己的实体利益并无更大的保障，而且又使自己承担更多的负担，因而不提起诉讼，这会不会使得程序违法现象得不到有效的控制而愈演愈烈？,32,二、程序的意义,【评论】首先，程序的自决意义和工具意义在多数情况下是一致的，即违反法定程序很可能导致事实判断和法律适用的错误，立法要求违反法定程序的行政机关重新作出具体 行政行为，可能会让行政机关作出更为准确的决定，如减轻或免除处罚。若无此规定，不
15、仅损害法定程序的权威性，也会损害行政相对人的实体权益；,33,二、程序的意义,其次，即使自决意义和工具意义不一致，即后补的程序实际上不会改变原来的实体决定，上述立法规定也体现对行政相对人的尊重，体现合意的价值。也就是说，如 果行政相对人确实认为行政的实体决定不会因为再来一遍而得到改变，此时他有权选择诉讼还是不诉讼，任何一个选择都是行政相对人自决的表现。毕竟，还是有一 些人是为了追求法治、尊严等程序自身价值，而愿意提起告诉的。再则，违反法定程序的行政机关也会因为参加诉讼、重新作出而增加成本开支，在有些人看来，可能这就是他提起诉讼的原因，一个责任政府自然会考虑这种增加的成本开支的不利影响。,34,
16、二、程序的意义,最后，这里有可能存在两种价值之间的冲突。一是行政相对人违法，造成社会公共利益或他人利益受损，其必须得到法律追究（实体正义）；二是追究的程序违法。我们当然不能因为追究的程序违法而放纵违背实体正义的行为。,35,三、基本的行政程序制度,行政程序，是行政机关实施行政行为时应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。,36,（一）听证制度,1听证的涵义 听证是行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政主体听取行政相对人意见、接纳其提供的证据的过程。有关听证的各种规则共同构成听证制度。,37,（一）听证制度,2听证的功能至少有两个层面：避免武断、错误；尊重当事人、获得对方认同。3听证的形
17、式听证制度有多种形式，而并非正式听证一种，但任何形式的听证，都应该制度化。即在法律意义上确立一个规则：未经听取意见而作出的决定为违法决定。4正式听证制度的基本内容主要有：告知和通知公开听证委托代理对抗辩论制作笔录,38,（二）行政回避制度,1回避的涵义行政机关的公务员在行使职权过程中，因其与所处理的法律事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，依法终止其职务的行使并由他人代为履行。2回避的功能保证形式和实体公正，尤其是前者，即避免自己做自己案件的法官3回避适用的情形回避以法律明确规定的情形为准，一般是指执行公务时，涉及与本人或本人法定亲属有利害关系的，予以回避。,39,（三）审裁分
18、离制度,1审裁分离的涵义行政主体的审查案件职能和对案件的裁决职能，分别由其内部不同的机构或者人员来行使，以确保案件的最终决定避免先入之见。2审裁分离的功能审裁分离的功能是确保决定者在作出决定之前，没有先入为主的认识，能够全面听取行政相对人提出的不同意见。3审裁分离的基本模式内部审裁分离审裁完全分离四,40,（四）说明理由制度,1说明理由的涵义行政主体在作出行政行为的时候，除法律有特别规定的以外，必须向行政相对人说明作出该行政行为的事实根据、法律依据以及其他考虑的因素。2说明理由的功能展示理性、约束武断获得行政相对人认同成为判断行政行为合法、正当的基础3说明理由的内容法律上的理由，简单而言即事实
19、规则。法律推理的一般步骤：究竟发生了什么？（以证据来推断）具有法律意义的事实是什么？（从法律规则中寻找）适用于这些事实的具体法律规则有哪些？结论是什么？（可能考虑比例原则等）,41,（五）信息获取制度,1信息获取的涵义行政相对人通过法定程序，从行政主体那里获得各种有助于其参与行政程序，维护自身合法权益或者公共利益所需要的各种信息资料。2信息获取的功能保障行政相对人的知情权，建立民主、公开之行政，实现阳光下的政府。,42,五、信息获取制度,3信息获取制度的类型行政相对人在参与行政过程中的时候，要求获得与自己利益有关的信息，比如行政复议中的阅卷权；任何个人、组织都可以请求从行政机关那里获得可以公开
20、的信息。就后一种而言，其虽然需要通过一定的程序加以具体的操作，但并不属于严格意义上的行政程序基本制度，因为其体现的并非申请人的程序权利，而是申请人的实体权利。,43,（六）案卷制度,1案卷的涵义行政主体的行政行为所依据的证据、记录和法律文书等，根据一定的顺序组成的书面材料。案卷制度至少有两层意义：把整个行政过程记录下来，以备查；限定行政机关基本上或者只能依据案卷本身作出决定，即案卷排他性原则。,44,（六）案卷制度,2案卷制度的功能（1）行政主体必须将行政行为的过程和依据形成为书面材料，防止行政主体恣意行使行政职权；（2）有助于说服行政相对人接受行政行为；（3）为行政复议和司法审查提供材料。,45,复习思考题,1、程序的价值与意义何在？2、简述基本行政程序制度？,
