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1、1,承揽合同中的 法律风险提示2013,2,【案情简介】原告是一家生产加工模具产品的厂家（简称模具厂），被告是一家生产电子产品的厂家（简称磁业公司）。2001年1月17日至2001年3月28日间，磁业公司分别8次以传真的方式向模具厂发出了8份订货单，向原告定做用于制作磁芯的生产模具，合同总额30万元。8份订货单中均约定了定作物（模具）的名称、型号、规格、数量、价款及交货日期等条款。同时传真的还有与各种模具相关的图纸及质量、技术要求等作为订货单的附件。模具厂收到磁业公司传真的订货单后，在收到的订货单传真件上签字盖章加以确认，然后回传给磁业公司。至此，双方的承揽（定作）合同关系成立。合同订立后，模
2、具厂即按订货单和图纸的要求组织生产，然后分别于2001年2月至5月4日共分9次委托佳吉快运有限公司将货物运至广州磁业公司的仓库，将磁业公司定作的模具产品交付给磁业公司。同时模具厂还通过快递公司转交每批货物的送货通知单给磁业公司，磁业公司收到货物后并未在送货通知单上签字确认。2001年5月11日，在模具厂通过快递公司送到磁业公司工厂的货物中，磁业公司因当时就直观地发现一件模具1支有质量问题而通过该快递公司予以退回给模具厂，但其他各批货物均予以接收入库。磁业公司接收模具厂交付的模具的同时，除退回的那件模具外，并未当时对全部其他模具进行验收，而是三、四个月后对部分模具进行试用。经过试用，磁业公司发现
3、模具厂交付的模具几乎都存在不同的质量问题，如表面粗糙、错位、漏料或尺寸不对等问题。但磁业公司当时只是以口头及电话的方式向模具厂提出质量问题的异议。模具厂在交货后多次派业务人员向磁业公司催要货款，而磁业公司每次则以模具厂所交付的货物存在质量问题、不符合合同要求并要求退货为由拒绝支付货款，但当时均未留下对质量提出异议的书面证据。由于在交货时磁业公司并未在收获凭证上签字确认，模具厂设法在磁业公司方工作人员手中取得了一份磁业公司内部使用的、将模具从车间调回仓库（据磁业公司称准备退货）的内部流传单据XX模具汇总表1份，时间为2001年9月15日，记载有磁业公司收到模具厂的模具的型号、数量，并记明其中一份
4、A型号的模具已退回模具厂。根据该汇总表所记载的型号和数量，按双方约定的价格，磁业公司收到模具厂交付定作物的价款共计272670元。由于模具厂方所交付的模具确实存在质量问题，磁业公司除了试用了几套外（后发现质量问题），其余的模具均堆放在磁业公司的仓库，至今未能使用。2002年11月，模具厂以磁业公司收获后没有支付货款为由向人民法院提起民事诉讼，要求法院判令被支付货款共计人民币272670元，在诉讼中，磁业公司以模具厂加工的定作物质量与合同约定不符为由，对模具厂提出反诉，要求模具厂方承担违约责任，赔偿经济损失。,3,合同订立的形式 法律承认的合同形式有书面、口头与其他。其中，电报、电传、传真、电子
5、数据交换、电子邮件，甚至QQ、MSN的谈话内容都可以作为合同形式或交易凭证。合同的形式不影响合同成立的效力，但书面合同具有较强的证据力。合同成立（1）依法进行（2）双方当事人（是否适格？）（3）要约与承诺,4,合同成立 合同订立的主体资格与履约能力主体资格：是否有独立的民事权利能力和民事责任的能力。注意审查法人的分支机构与特许、特殊行业的资质情况，审查是否有无委托授权或超越授权的情形。履约能力：注意审查合约方法律地位、经营能力、信用记录、资本金额、财务状况等，从而为降低风险拟定出适宜的防范措施和救济方式。,5,3.合同内容（1）当事人的名称和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量（5）价款或
6、者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法,6,合同条款提示 条款提示：定金、订金与预付款定金：是一种债权担保.收受定金的一方不履行约定时，应双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。数额不超过合同总额的百分之二十。订金：可以证明合同成立，但不具有双倍返还的效力。预付款：是一种支付手段。不能证明合同成立，也不具有双倍返还的效力。,7,合同条款提示条款提示：违约责任违约责任约定应明确。仅约定“不履行合同约定则追究违约责任的”，视为未约定。条款提示：争议解决的方法争议解决的方法：协商、仲裁与诉讼仲裁与诉讼的形式不宜同时约定，“或仲裁或诉讼”的争议解决方式通常被认定为无效条
7、款，视为未约定。尽量争取已方法院的管辖权。,8,4.诉讼时效 诉讼时效：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。但以下情况为一年:：（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质量不合格的商品未声明的；（3）延付或者拒付租金的；（4）寄存财物被丢失或者损毁的。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。,9,【双方争议的主要焦点】,（一）原告的诉讼请求 原告模具厂认为，磁业公司在接收了模具厂交付的定作物后，应当依约支付货款，现磁业公司以种种借口拖延至今，显然已经构成违约，给模具厂方造成
8、了巨大的经济损失。因此请求法院判令磁业公司：1、立即支付模具价款272670元及其自2001年6月12日起至今的银行利息23481元；2、本案诉讼费用由磁业公司承担。,（二）被告的反诉请求 被告磁业公司认为，磁业公司不付货款的原因是模具厂所交付的定作物存在严重的质量问题，不符合双方合同的约定，无法投入使用。因此模具厂的行为已经先行构成违约，并造成磁业公司的重大经济损失，请求法院判令原告模具厂：1、判令原告模具厂退货或更换其交付的不合格产品；2、判令模具厂赔偿磁业公司直接的经济损失约人民币5万元；3、判令模具厂承担全部的诉讼费用,请你猜猜：本案哪方胜诉？,10,【法院判词】：被告证据不予认可 被
9、告提出反诉：被告主张在其收货后，便向原告提出质量异议，被告向法院提供由其本公司制作的“请款单”复印件及传真信函复印件3份，用于证明被告向原告提出质量异议及原告的厂长确认模具有质量问题、同意退货。由于被告提供的是复印件，原告亦不予认可，法院没有采纳此证据。被告主张原告的加工物质量不合格，提供结算单1份及自行制作的报表1份，结算单没有原告签名，原告对上述2份证据不予认可，故法院仍然没有采用作为本案证据。因此，被告对其诉讼主张，不能举证证明，法院对被告主张的事实不予确认。,11,【法院判决】1、合同成立 2、原告完成工作，向被告交付了定作物，被告收货后在合理的期间内没有向原 告提出质量异议，视为原告
10、所提交的货物质量符合合同约定，被告应按合同约定支付价款给原告，被告没有履行，应承担违约责任。3、被告反诉被驳回,原 告 胜 诉,判令被告支付货款及利息，承担本诉与反诉的受理费。,12,【评析】1、本案性质：承揽合同纠纷2、案由：由于定作人事实验收行为不善而引起的关于定作物质量争议的纠纷3、定作人对承揽合同交付定作物的验收不当通常有：（1）没有在合理的期限内提出质量问题（2）没有以书面的方式提出质量问题,13,【评析】一、验收是定作人的权利与义务，但更强调义务 合同法261：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”（一）检验工作
11、成果 1、检验的方法 2、检验的标准 3、检验的时间 4、检验的地点 5、检验结果的通知（二）接受（受理）工作成果,14,【评析】二、定作人不履行或不当履行验收义务的后果 常见情形：1、无正当理由不接受或延迟接受工作成果 2、不检验或怠于检验工作成果 3、不及时提出质量异议或未采取书面形式,15,【评析】1、无正当理由不接受或延迟接受工作成果的后果 注意：违约责任的前提是重大质量缺陷，对方认可或有关部门的证明，才可拒绝 接受承揽物，否则就构成违约。（1）超期的仓储费、保管费、维护费（2）意外灭失、毁损的风险责任（3）提存费用（4）分批交付承揽物的承揽合同中，承揽人有权要求解除合同并要求赔偿损失
12、,16,【评析】2、不检验或怠于检验工作成果的后果（1）承揽人不再承担瑕疵担保责任 瑕疵担保责任：合同法第262条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。（2）当事人约定“检验通过”作为支付价款条件的，不及时检验将构成违约,17,【评析】3、不及时提出质量异议或未采取书面形式（1）通常30日内提出，要求补救，否则承揽人不再承担瑕疵担保责任（2）书面形式：经承揽人签收确认通过邮政专递进行邮寄通知有关部门进行检验或鉴定通过公证机关进行公证注意：非书面形式的异议，很容易承担败诉的风险。,18,【评析】深层分析本案败诉的关键：验收义务
13、不当（1）被告在接受定作物后没有进行及时检验，没有及时发现其质量问题（2）被告进行了检验，也发现了质量问题，但未及时提出质量异议（3）没有提出书面的质量异议 法院认定：被告没有在合理的期限内提出质量异议，已交付的定作物视为验收通 过，原告不再对其交付的工作成果承担瑕疵担保责任，据此驳回了被 告的反诉请求。,19,一、合同订立过程中的风险 1、合同主体的常见法律风险（1）无交易主体资格（2）信用差，恶意欺诈（3）不具备履约能力 2、合同形式的常见法律风险（1）口头协议效力（2）电子邮件、传真效力（3）惯例交易 3、合同条款的常见法律风险（1）各种条款不合法的法律风险（2）各种条款不完备的法律风险
14、（3）条款约定不明确的法律风险（4）可拟定利己条款时未予把握（5）滥用格式条款 4、国际贸易术语的常见法律风险 5、各种不同结算方式的法律风险 6、合同签订手续不妥的法律风险,二、合同履行中的风险 1、合同履行过程中的常见法律风险（1）产品交付时间不当的法律风险（2）产品交付地点不当的法律风险（3）产品验收不及时的法律风险（4）产品交付数量不当的法律风险（5）产品交付质量不当的法律风险（6）产品包装不当的法律风险 2、货物装运与运输中常见法律风险 3、款项结算过程中的常见法律风险 4、不符合各国环境标准的法律风险 5、不符合各国技术标准的法律风险 6、不符合各国卫生标准的法律风险 7、不符合各
15、种认证规定的法律风险,三、合同变更中的常见法律风险 1、变更协议未采用书面形式 2、变更没有履行法定的批准/登记手续 3、以非法手段迫使合同变更四、合同解除的常见法律风险 1、长效合同缺乏解除条件约定 2、合同解除通知义务履行不当 3、合同解除后续事项约定不明 4、合同欺诈五、合同纠纷和争议中的常见法律风险 1、合同纠纷和争议的解决方式选择不当 2、合同纠纷和争议救济不力 3、因超过诉讼时效导致权利丧失,法律风险清单,20,三、合同风险的处理,1、健全合同档案：注意收集和保存证据2、正确进行风险评估3、法务部及早介入4、制定正确的应对策略：协商、诉讼5、及时采取法律上的保全措施,21,Thank you!,ZHUSHOUXIA2013-09,
