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1、第四章 抽象行政行为案例一：报考公务员超龄被拒案,2005年9月28日广西南宁市青秀区人民法院审结了一起“报考公务员被拒”案件。原告刘家海因超过人事部门设定的报考年龄一年，未获得报考资格。他认为，被告设定强制性限制条件违反了职权法定、依法行政的原则，要求法院确认被告广西壮族自治区人事厅与广西壮族自治区党委组织部的具体行政行为违法。法院经过审理，驳回了刘家海的诉讼请求。被告自治区人事厅与自治区党委组织部于2004年7月23日联合发布关于印发2004年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章的通知，该简章规定的报考条件的第五项为：身体健康，年龄为35岁以下（1969年7月1日以后出生
2、）。报名办法和方式为：自治区直属机关全部实行在广西人事考试网上报名，网上资格审查等。,原告刘家海按要求在网上报了名，所报考的部门及职位分别是：广西壮族自治区司法厅机关处室、法学会的职位，填写的出生年月为：1968年4月。因原告的年龄已超过35周岁，被告根据报考单位的反馈意见，分别于2004年8月2日、8月9日在其设定的网站报名系统上对原告做出“此次招考录用，要求年龄在35周岁以下，你已超龄”和“对不起、你已超龄了35岁以下”的信息反馈意见，不同意原告参加本次公务员录用考试。原告因不服被告做出的上述行政行为，于2004年10月向自治区政府申请行政复议，在复议过程中，自治区政府将司法厅追加第三人参
3、加复议，并于2005年1月19日做出决定，维持被告做出的不同意原告参加公务员考试的具体行政行为。,刘家海对行政复议决定不服，向法院提起行政诉讼,法院认为，被告作为省级人事主管部门，负有对本行政区域内国家公务员录用管理的行政管理职责，并享有制定本行政辖区内国家公务员考试录用的有关规定的法定职权，因此被告制定的2004年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章是依据国家公务员暂行条例、国家公务员录用暂行规定等有关规定制定的，是合法有效的。据此，报考者必须具备考试录用简章规定的资格条件。原告的超过了35岁以下的年龄条件，被告通过网上报名系统对原告做出的反馈意见，事实清楚，证据充分，被告
4、做出不同意原告参加本次公务员录用考试是合法的。同时，根据相关规定，被告以网络信息传递的形式，在其指定的网站报名系统上通知原告的行为也不违法。综上所述，法院驳回原告刘家海的诉讼请求。,分析,1、本案是一个非典型的行政诉讼案件，法院审查的是设定报考资格条件这种非典型的具体行政行为，虽然这种行政行为不属于行政诉讼法第11条列举的范围之内，但根据行政诉讼法第2条的规定：公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。故设定报考资格应属于行政诉讼的受案范围。2、通知中所设定的报考资格针对的是不特定的多数人，所以属于抽象行政行为的范畴，而抽象
5、行政行为在我国是不可诉的，所以要想实现对该行为的审查，必须通过将抽象行政行为转化为具体行政行为的方式，亦即由一个超过35周岁的中国公民报考公务员，对招考机关否认其报考资格，拒绝其参加公务员考试这个具体行政行为提起行政诉讼。而事实证明，本案中的复议机关、司法机关都将设定公务员报考资格认定为具体行政行为，并受理该案。,注：国家公务员法2006年1月1日起生效，于当时并不适用,3、行政诉讼法规定，人民法院审理行政诉讼案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据，参照规章。因此，审理和判决本案的依据是国家公务员暂行条例，参照国家公务员录用暂行规定，前者只是在第15条规定，报考国家公务员应当具备国家规定的资
6、格，而并没有规定具体的报考资格，后者在其第14条第6项规定报考公务员，年龄应在35周岁以下。所以法院在国家还没有制定法律，而行政法规没有具体规定的情况下，参照人事部部门规章国家公务员录用暂行规定作出驳回起诉、上诉的判决是符合法律规定的。4、虽然法院依据法规或参照规章的判决并未支持刘某的诉讼请求，但这不代表本案没有问题，因人事部和广西壮族自治区的招考部门所设定的35岁的年龄上限侵犯了公民平等的政治权利，故应受到宪法中公民基本权利条款的审查。,由于当时公务员法还没有颁布，故在本案中行政行为的依据就是国务院的行政法规国家公务员暂行条例、人事部的部门规章国家公务员录用暂行规定和广西政府办公厅的文件广西
7、壮族自治区国家公务员录用实施办法。国家公务员暂行条例并没有具体设置（规定）对公民报考公务员的强制性限制条件，相反，在总则第2条里规定了公务员制度要贯彻公开、平等的竞争择优原则，所以该条例在这一点上是符合平等原则、合法有效的；而国家公务员录用暂行规定在国家没有制定法律、而上位的行政法规有没有具体规定的情况下，确定了公务员包括资格，35周岁以上的人不得包括公务员，应当说并没有违反上位的行政法规，那么要想使该规定诉诸无效，必须借助于违宪审查的方式，由全国人大或其常委会确认该规定违反宪法中的平等保护原则，侵犯了35周岁以上公民的平等的参政权，但是，违宪审查对普通公民来说很难。,而在2000年7月1日立
8、法法出台以后，已无必要再诉诸宪法。根据立法法第8条第五项和第9条的规定，对公民政治权利的剥夺必须制定法律，并且不得授权国务院制定行政法规。所以根据法律优位和法律保留的原则，可确定的是：国务院暂行条例规定的公务员录用条件并没有违反宪法和法律的剥夺（或剥夺性限制）公民权利的规定。如有涉及限制公民政治权利的规定，则这种规定在立法法生效后自动失效。国家公务员暂行条例不存在授权其他行政机关制定限制、剥夺公民政治权利的规定条文。国家公务员录用暂行规定由于仅仅是部门规章，无权对公民的政治权利进行限制和剥夺，所以其中的剥夺35周岁以上公民的平等参政权的规定，在内容上违反了立法法而无效。,因超龄被拒的其他案件,
9、年过70的老律师谢文彬申请律师资格注册年审，广东省司法厅以其超龄为由拒绝，谢文彬不服，把广东省司法厅告上法庭。广州市白云区法院对此案作出一审判决，广东省司法厅要为当年72岁的谢文彬办理注册年审手续。因年龄受限无法通过中央、国家机关公务员考试报名的四川大学法律硕士杨世建状告人事部案，被法院以国家公务员招录考试报名的设置属于公务员的内部管理事项，不属于行政诉讼的受案范围的理由不予受理。,案例二：乔占祥诉铁道部案一、基本案情,国家计委（现国家发展与改革委员会）依据铁道部报送的关于报批部分旅客列车政府指导价实施方案的函（铁财函2000 253号），于2000年11月下发了关于部分旅客列车实行政府指导价
10、有关问题的批复（计价格20001960号），批准对铁路部分旅客列车运价实行政府指导价，允许部分列车票价适当上浮；允许部分列车票价下浮，同时规定了浮动幅度、审批权限等。铁道部依据国家计委的上述批复，发出关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知，通知规定了节前和节后的部分列车票价上浮，儿童、学生、现役军人、革命伤残军人票价不上浮的有关内容。河北省石家庄市居民乔占祥购买了2001年1月17日从是家中到磁县、2001年1月22日从石家庄到邯郸的车票。分别涨价5元和4元。,据此，乔占祥认为铁道部关于2001年部分旅客列车涨价的通知侵害了其合法权益，于2001年1月18日根据行政复议法的规定，
11、就不服铁道部的通知向铁道部申请行政复议，请求：（1）撤销被申请人于2001年1月4日公布的2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的行政行为；（2）审查被申请人作出上述行政行为的依据国家计委关于部分旅客列车票价实行政府指导有关的问题的批复不合法，并予以撤销。在铁道部作出维持涨价通知的复议决定后，乔占祥向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼：请求（1）判决撤销被告作出的铁复议20011号行政复议决定书，并责令被告依法履行行政复议法第26条规定的审查及转送的法定职责；（2）判决撤销被告作出的通知。法院受理此案，并作出驳回原告诉讼请求的判决；,1、铁道部的通知属于具体行政行为。铁道部的通知影响到所有
12、可能乘坐被允许涨价的列车的人的利益。但是，这些人在此时并不具备申请人资格或原告资格，因为他们的实际利益并没有受到损害。当乔占祥购买了根据该通知而涨价的车票而使自己的合法权益受到侵犯，与该通知之间具有直接的法律上的利害关系，因而有权提起诉讼。,案例分析原告：艳芳照相馆。被告：某区工商行政管理局。,艳芳照相馆自1985年到1986年6月，将带有“富士”、“樱花”、“柯达”等照相胶卷商标标识的彩色胶卷废旧暗盒13000个，以每个020元至030元的价格出售，共得款3761元。某区工商行政管理局认为艳芳照相馆大批量销售带有商标标识的胶卷盒，属于侵犯注册商标权的行为，故依据中华人民共和国商标法和国家经委
13、、轻工业部、国家工商行政管理局的轻生(1985)440号文件第5条规定：“擅自出卖带有他人注册商标的废弃标识的单位和个人，除赔偿被侵犯权人的损失外，其余非法所得全部没收，并处以非法所得等值的罚款”，做出处理决定：(一)追缴非法所得3761元；(二)处以罚款700元。艳芳照相馆对工商行政管理机关的处罚不服，便向人民法院起诉。它诉称：出售的照相胶卷暗盒属废品下脚料，符合省商业局关于食品、饮食、服务行业下脚料回收工作的试行办法的规定，不能认定为销售他人商标标识之行为，要求人民法院撤消工商行政管理机关的处理决定。,法院的审理,一审人民法院经审理认为：艳芳照相馆出卖带有商标标识的照相卷暗盒，属于擅自销售
14、他人注册商标标识的侵权行为；根据中华人民共和国商标法第39条的规定，应当赔偿侵权人的损失，并处以罚款；但没有“追缴非法所得”的规定。国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局的轻生(1985)440号文件是对商标法的补充规定，可以参照审理此案。据此，一审法院做出判决：维持工商行政管理局的处罚决定。艳芳照相馆不服判决，上诉于市中级人民法院。,二审人民法院认为：中华人民共和国商标法及商标法实施细则对擅自销售他人商标标识的，只规定赔偿损失，并可罚款，但没有“追缴非法所得”的规定。经生440号文对上述侵权行为规定了没收非法所得，与商标法及商标法实施细则相抵触；因此，该文不能作为审理案件的依据。于是，二审人
15、民法院做出判决：撤消一审判决维持的追缴非法所得3761元的处罚；维持罚款700元的处罚决定。,案例点评：有关行政机关制定的规章及规章以下的抽象性文件在行政诉讼中处于什么地位?,人民法院审理行政案件，在审判依据上，是适用法律、法规，参照规章。规章必须与法律、法规相一致；规章与法律、法规不一致的，不得适用规章。行政机关所制定的规章以下的抽象文件，不能成为行政审判的依据。在本案中，国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局的轻生(1985)440号文件，属于国务院的部门规章，它的法律效力阶位在法律与法规以下，于是它不得与法律和法规相抵触，否则不具有约束力。现在的情况是，中华人民共和国商标法及商标法实施细
16、则对擅自销售他人商标标识的，只规定赔偿损失，并可罚款，但没有“追缴非法所得”的规定。经生440号文对上述侵权行为规定了没收非法所得，显然与商标法及商标法实施细则相抵触，因而不能作为判别行政行为是否合法的依据。至于，该省商业局制定的关于食品、饮食、服务行业下脚料回收工作的试行办法，不属于行政规章，是属于规章以下的行政规定，它更不能作为审判的依据。故二审人民法院对一审人民法院判决上的纠正是正确的。,形形色色的问题“红头文件”人民日报2007年4月18日,投资万开车违法不罚为了吸引投资，河南沁阳市年出台了个“红头文件”，其中规定，投资万以上或符合其他条件的外地客商可享受一系列优厚待遇。例如他们在本地
17、开车违法不罚款、娱乐场所消费不受查、子女就学不审核等项优厚待遇。当地百姓习惯称这些规定为“超国民待遇”。年底，国务院法制办对此事进行调查，当地对这一做法进行了纠正。小学报名要持父母编制证“为了响应上级严格控制班容量的要求”，年河北东光县文教局下发“红头文件”，要求该县办学条件最好的实验小学，将今年的招生对象确定为“县城内党政机关、事业单位在编干部职工子女”，报名时必须出示父母一方的编制证原件及复印件、所在单位有局长核实签字的证明书，不符该条件者一律拒收。河北省教育厅对此问题进行了查处，有关责任人受到了处理。,文件规定喝什么酒湖北汉川市政府办公室年发出了一纸“红头文件”，为酒促销，要求以后全市的
18、公务招待都用小糊涂仙（神）系列酒。该市一名乡镇干部算了笔账，要完成市政府办公室下达的两万多元“喝酒任务”，一年下来，除去法定休息日，镇政府平均每天要喝瓶酒。这个“红头文件”还规定完成任务的单位按奖励，未完成的则将遭通报批评。此文件后来被宣布废止。教师岗位“明码标价”“本科万，专科起点本科万，专科万，中师万。”河北平乡县年出台了一份名为“关于公开招录中小学教师的实施方案”的文件。文件明确提出，被录取教师需要在规定时间内，本着自愿原则，交纳万至万元不等的师资培训进修费，过期未办理交费手续者按自动放弃对待。,其他规范性文件在行政诉讼法律适用中的地位,根据行政诉讼法第52条和第53条的规定，人民法院审
19、查具体行政行为的合法性适用法律规范的标准是：依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，并参照规章。规章以下的规范性文件在法律适用上没有一席之地。但在我国依行政法学界的通说和行政司法实践中的通常做法，人民法院在审查依规章以下的规范性文件作出的具体行政行为的合法性时对该规范性文件一般采取与对规章相同的做法，在对其合法性予以鉴别的基础上“参照适用”，只要其不与法律、法规和规章相抵触，就应认定其合法性，对依据此种规范性文件的规定作出的具体行政行为应予维护。,在决定对规章以下的规范性文件是否适用时，人民法院通常要从以下几个方面着手：（1）制定该规章的行政机关是否有权制定相应规章，是否越权？（2
20、）该规章是否与相应法律、法规相抵触，后违背了相应法律、法规的规定？（3）该规章的制定或发布是否遵循了规章制定程序？虽然立法法和行政法规制定程序条例和规章制定程序条例没有对规章以下的规范性文件的制定作规定，但在对其合法性进行鉴别时可以比照上述规定进行。,案例分析题,某市林业行政处罚条例第5条规定：“林业处罚的种类包括警告、责令赔偿损失、补种树木、没收非法财物、罚款、封存、销毁、暂扣或吊销许可证。”第22条第1款规定：“木材检查站扣留的木材或规定林产品，由林业主管部门按下列规定处理：无木材或规定林产品运输证的，予以没收，属树种、材料、品名、数量、规格与运输证填写内容不符的，没收不符部分或超运部分。
21、对没收实物有困难的，可收缴实物变价款，并出具专门收据。违反规定运输的林产品，按有关规定处理。”行政处罚法第8条第3项规定：“没收违法所得、没收非法财物。”,本题目中的条例性质上属于地方行政规章，是根据行政处罚法制定的，因此属于行政处罚法的下位法。条例第22条第1款第1项关于“无规定林产品运输证的，予以没收”的规定与行政处罚法第8条第3项关于“没收违法所得、没收非法财物”的规定以及条例第5条关于“没收非法财物”的规定不一致；无规定林产品运输证的，构成非法运输，但非法运输的合法林产品并不是“违法所得或非法财物；条例第22条第1款第1项扩大了没收的范围，根据上位法优于下位法、总则优于分则的法律适用规
22、则，应当适用行政处罚法第8条第3项规定和条例第5条的规定。,（一）抽象行政行为有效成立的要件,、行政立法经享有相应行政立法权的行政机关讨论决定。、行政立法经行政首长签署。、行政立法公开发布。,（二）其他抽象行政行为的成立要件,、其他抽象行政行为的成立不以相应行政机关正式会议讨论决定为必要条件。、行政首长签署是所有抽象行政行为成立的必备要件。、公开发布也是所有抽象行政行为成立的必备要件。,违法抽象行政行为的表现,一是抽象行政行为规定的内容直接违法。（本该由宪法和法律规定的内容，行政机关却代为规定了，对于宪法和法律所保留的内容，行政 机关是不得触碰的）二是行政机关制定的行政法规等规范性文件的法律依
23、 据违法。（任何行政法规、规章的制定、出台，背后 一定有合法合理的法律依据，如果依据都不合法，那么制定出 的文件也是违法的）,三 是行政机关制定的规范性文件超越了法律规定的权限,例如，法律规定一个行政机关在制定规章时应 该请示上级部门，但该行政机关没有请示，这在程序上是违法的，因而该抽象行政行为是违法的,违法抽象行政行为的存在原因,1.首先是违法的抽象行政行为所侵害的对象具有不特定性。一个违法的具体行政行为只产生一个违法的危害后果，但一个违法的抽象行政行为一般会带来多个危害后果。2.其次是制定抽象行政行为的主体混乱。从最高人民政府国务院到省级、市级、县级、乡级和镇级人民政府，每一级政府都有权根
24、据自己行政区域内的实际情况和具体特点制定行政规范性文件。,3.最后是对抽象行政行为的监督不力,我国的行政规范性文件数量繁多，种类复杂；而各级权力机关即人大及其常委会力量又有限，很难及时发现并解决问题。现有的司法体制不允许人民法院受理对抽象行政行为提起的诉讼。,关于抽象行政行为不作为现象,抽象行政行为不作为是一种立法懈怠行为，是指行政机关不依法制定、修改或废除行政法律规范包括规范性文件，致使相对人的权利义务受到影响的行为，其实质是行政立法机关不认真执行自己的立法自由裁量权。,原告向南京市中级人民法院提出政府行政立法不作为之诉，状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法，致使自己损失
25、惨重。根据最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的解释第八条：“被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件”可由中级法院审理的规定，才选择了向南京市中级法院起诉江宁区政府。但遗憾的是，此案最后还是移交给江宁区法院一审。江宁区人民法院向原告发出受理通知书，并作出裁定，驳回起诉。理由是政府发布的1996年江宁县城镇房屋差遣管理办法是属于抽象行政行为，被行政诉讼法排除在司法审查之外，但法院同时向江宁区政府提出了司法建议。,首例公民状告政府行政“立法”不作为案,区政府认为根据1996年发布的江宁县城镇房屋拆迁管理办法（不是行政立法文件，因为江宁县没有地方行政规章的制定权，这只是一个制定规范性文
26、件的抽象行政行为。）（其依据是1996年3月南京市房屋拆迁管理办法制定的，然而该办法已于2000年3月废止），应补偿130万，而原告杨春庭认为根据现行的南京市房屋拆迁管理办法（根据2000年国务院的行政法规制定的）应得到补偿是400多万。,首例公民状告政府行政“立法”不作为案,抽象行政行为的监督机制所存在的缺陷,我国对抽象行政行为的监督包括权力机关监督、行政机关监督、备案审查法规清理监督和社会民主监督。,2006年7月23日，河南荥阳市一辆吊车的养路费滞纳金总额达49万多元，一举打破了半个多月前一辆车40万元的滞纳金纪录。对此，车主感到非常不解，把车卖了也不够数，干脆放弃纠错机会而听天由命。理
27、财专家称滞纳金年利率是同期银行活期存款利率的507倍。而交通部门则称，滞纳金按照每日1%计算，是有法可依的。,天价滞纳金呼唤立法规范,其实，养路费天价滞纳金的形成，不仅在于它的高利率，还在于它“驴打滚”式的特殊计算方法。据专业人士透露，欠养路费半年时，滞纳金是所欠本金的一倍；欠一年时，滞纳金是所欠本金的两倍；欠两年时，滞纳金是所欠本金的3.8倍。“交通规费的算法很麻烦，反正欠的时间越长，滞纳金就会越多，其增长速度也越快，会对车主造成很大的损失。”因此，有车主称如此收取养路费滞纳金简直就是倚仗法律“抢劫”。,天价滞纳金呼唤立法规范,其实，养路费天价滞纳金的形成，不仅在于它的高利率，还在于它“驴打
28、滚”式的特殊计算方法。据专业人士透露，欠养路费半年时，滞纳金是所欠本金的一倍；欠一年时，滞纳金是所欠本金的两倍；欠两年时，滞纳金是所欠本金的3.8倍。“交通规费的算法很麻烦，反正欠的时间越长，滞纳金就会越多，其增长速度也越快，会对车主造成很大的损失。”因此，有车主称如此收取养路费滞纳金简直就是倚仗法律“抢劫”。,天价滞纳金呼唤立法规范,据以产生“天价滞纳金”的公路养路费征收管理规定，是交通部、国家计划委员会等部门于1991年联合发布并于1992年1月1日起实施的。这也是目前公路管理部门对部分车主征收公路养路费的依据。其中有这样的规定，“对拖、欠、漏、逃养路费的，除责令补缴规定费额外，每逾一日，
29、处以应缴费额的1%的滞纳金；连续拖、欠、漏、逃养路费三个月以上的，并处应缴养路费额度30%至50%罚款；连续拖、欠、漏、逃养路费六个月以上的，并处以应缴养路费额度50%至100%的罚款。”据此，似乎不能说公路管理部门决定对车主征收养路费、罚款和相应天价滞纳金没有依据。但是，并不能就此认为，公路管理部门的行为是合法的。,天价滞纳金呼唤立法规范,公路养路费征收管理规定总则明确，该规定的目的是“为加强公路养路费征收管理工作，保障公路养护和改善的资金来源”，制定该规定的依据则是中华人民共和国公路管理条例（国务院1988年1月1日起实施）第十八条“拥有车辆的单位和个人，必须按照国家规定，向公路养护部门缴
30、纳养路费”的规定。,天价滞纳金呼唤立法规范,即，中华人民共和国公路管理条例乃是公路养路费征收管理规定的上位法。但是，对于欠缴养路费，中华人民共和国公路管理条例只在第三十五条规定可以由公路主管部门分别情况，“责令其补交或者返还费款并处以罚款”，并无加收滞纳金的规定。因此，公路养路费征收管理规定关于加收养路费滞纳金的规定与中华人民共和国公路管理条例相抵触，应属无效规定。仅此，就可以说公路管理部门对车主加收天价滞纳金不合法。,天价滞纳金呼唤立法规范,1、权力机关监督存在的问题,人民代表大会监督是通过人民代表大会常务委员会的日常工作来实现的。法律在规定了人民代表大会及常务委员会有权撤销某些行政规范性文
31、件的同时却没有赋予该权利操作化的途径，在一定程度上架空了该权利。,2、备案审查法规清理监督存在的缺陷,首先国务院需要备案审查国务院部门规章和地方政府规章。拥有这一职责的部门是国务院直属的办事机构国务院法制办，现实的情况只备不查的现象是屡屡可见。不仅如此，即使备案审查的对象也只是部门规章和地方政府规章对于规章以下的其他行政规范性文件的备案审查仅仅是通过法规规章备案条例中指导性建议进行规范。,关于抽象行政行为的不可诉性问题,随着法治进程的发展，人们更多关注行政权利的监督。现阶段，抽象行政行为具有不可诉性，不在司法审查的范围之内。第一、行政诉讼法对抽象行政行为不予审查。第二、行政复议法对部分抽象行政行为进行间接审查。,
