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1、1,建设工程项目 法律风险防范,法律事务部,2,主要流程,一、施工合同的签订 1、建设工程施工合同的组成 2.黑白合同的法律适用 3.挂靠的概念及风险防范二、合同签订后的施工阶段 1.签证、联系单等关键函件的实务应用 2.工期索赔与反索赔的风险防范三、合同履行后的工程交付 1.工程质量的法律风险 2.工程保修期满后的诉讼风险控制,概 述,2）中标通知书,施工合同的组成文件一般包括：,合同履行中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或者文件视为本合同的组成部分。,3）招标书及其附件,9）工程报价单或预算书,4）本合同专用条款,5）本合同通用条款,6）标准、规范及有关技术文件,7）施工图纸、地勘资料
2、、图纸审查报告以及相应回复、补遗等,8）工程量清单,1）本合同协议书,建设工程施工合同,1、建设工程施工合同的组成,（一）合同的形式建设工程施工合同往往涉及工程量较大，履行周期长，当事人的权利、义务关系复杂，因而合同法第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”也就是说，“书面形式”是法律对建设工程合同形式的严格要求。（二）建设工程施工合同效力的认定建设工程施工合同常见的无效情形：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同；2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同；这种行为往往比较隐蔽，在双方没有产生纠纷的情况下很难认定和查处。最常见的形
3、式是挂靠、联营、假内部承包、将包工头聘 为承包人的项目经理等。3、必须进行招标而未招标或者依据无效中标结果签订的建设工程施工合同；4、非法转包、违法分包建设工程施工合同；5、其他无效的情形（合同法第52条）如：双方当事人恶意串通损害国家、集体或他人的利益而签订的合同；,兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案 2014年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太公司与天意监理公司（以下简称天意公司）签订了建设工程监理合同。合同签订后，鑫蓝公司如期开工。但开工仅
4、几天，天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表有发现工程质量存在严重问题。天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业，所承建的工程质量优良，却为何在这项工程中出现上述问题？经过调查，兰太公司虽然与鑫蓝公司签订的建设工程合同，但实际施工人是当地一支没有资质的农民施工队（以下简称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，挂靠于有资质的鑫蓝公司。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议，协议约定，施工队可以借用鑫蓝公司的营业执照和公章以鑫蓝公司的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，鑫蓝公司对工程
5、不进行任何管理，不承认任何责任，只提取工程价款5%的管理费。兰太公司签施工合同时，见对方（实际是施工队的负责人）持有鑫蓝公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述结果。兰太公司认为鑫蓝公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，双方所签订的建设工程合同应为无效，要求终止履行合同。但鑫蓝公司则认为虽然是施工队实施施工，但合同是兰太公司与鑫蓝公司签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，双方均继续履行合同；而且，继续由施工队施工，本公司加强对施工队的管理。对此，兰太公司坚持认为鑫蓝公司的行为已导致合同无效，而且本公司已失去了对其信任，所以坚决要求终止合同的履行。双方未能达成一致意见，兰太公
6、司遂诉诸至法院。,法院经审理查明后认为，被告鑫蓝公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国建筑法、合同法等相关法律规定，原告兰太公司与被告鑫蓝公司签订的建设工程合同应当认定无效。,评析：上述案例认定建设工程施工合同无效的基本依据是合同法第五十二条第五项的规定：即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益”是合同生效的一般要件，同样也是衡量建设施工合同是否生效的基本标准。基于建设工程施工合同的复杂性以及对社会的重要性，依照法律、行政法规，建设工程施工合同的生效对合同
7、主体要求有具体规定，其中建设工程施工合同的承包人应具有承包工程的施工资质。建筑法第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第（一）、（二）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。”最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）第四条规定，合同法实施以后，人民法院
8、确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据确认合同效力。根据 建筑法，建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动。超越本企业资质或者没有资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。很明显，上述案件中的建筑施工合同当然无效。,7,一、施工合同的签订,最高院解释：第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。省高院解释：十五、如何认定“黑白合同”？认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工
9、过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式所形成的书面文件，不应认定为中华人民共和国招标投标法第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。十六、对“黑白合同”如何结算？当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按
10、照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。,2、黑白合同的法律适用,总结：实践中应避免签订黑白合同，如实在无法避免，除非白合同的金额大于黑合同，白合同更有利于公司，对于施工工程中的变更问题，应及时办理变更签证手续，要求开发商对工程量予以确认，否则，承担了合同约定之外的工程施工，发生争议时因没有依据而无法得到法律的支持。,甲公司为施工单位，乙公司为建设单位。甲公司为配合乙公司少交税款的要求，分别于2016年6月18日、2016年6月20日签订建设工程施工合同、建设工程施工补充合同
11、，其中建设工程施工合同为备案合同，这两份合同除了合同总金额及付款方式不一致外，其余完全一样，合同金额分别为3300万元、3800万元，合同约定由甲公司承建乙公司厂房，双方实际履行的是3800万元的补充合同，后因乙公司拖欠部分工程款，甲公司将其起诉于人民法院。乙公司答辩称双方通过招投标后中标备案的合同是3300万的施工合同，双方虽然有签订补充合同，但并没有按照补充合同履行，补充合同是对备案合同的实际性变更，按照最高院司法解释应以备案合同即3300万元的合同为工程价款的结算依据，且乙公司所支付的工程款已超出3300万元，乙公司对甲公司提起反诉，要求甲公司返还多支付的工程款。法院经审理后认为甲乙双方
12、已经过招投标程序，中标备案的合同金额为3300万元，按照最高院司法解释21条的规定应以中标备案合同为结算依据，因此反倒支持了乙公司的主张，判决甲公司返还乙公司多支出的工程款。,一、施工合同的签订,3、挂靠的概念及风险防范,挂靠：挂靠建筑公司是指低资质等级企业利用高资质等级企业的名义或无资质的个体建筑经营者利用有资质等级企业的名义在社会上承接工程，并向被挂靠企业交纳一定的管理费，这是一种双方约定，有较大法律风险的市场经营行为。,一、被挂靠企业的法律风险1、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。中华人民共和国建筑法第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以
13、本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”,2、依据相关法律法规被挂靠单位对外可能要承担以下民事责任：建筑施工合同无效。中华人民共和国建筑法第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”国务院颁布的建设工程质量管理条例第二十五条第二款和第六十一条，以及建设部颁布的建筑业企业资质管理规定第二十一条、第三十四条的规定，都对建筑施工企业超越资质承接工
14、程以及借用资质等行为给予了禁止，并规定了相应的法律责任。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。”挂靠签订的施工合同是无效合同，因合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被挂靠业来承担。,违法所得被没收。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法
15、通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据本条规定，挂靠单位交给被挂靠单位的管理费会被人民法院予以没收。对因挂靠工程不符合质量标准所造成的损失承担连带赔偿责任。中华人民共和国建筑法第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”,对因挂靠工程所发生的所有债务，被挂靠单位应当承担法律责任。由于在建筑工程施工合同是以被挂靠单位名义签订
16、的，合同的主体是被挂靠单位和建设方，被挂靠单位应当承担法律责任。因劳动、工伤争议损害被挂靠单位的经济利益和社会形象。因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。,二
17、、合同签订后的施工阶段,1、签证、联系单等关键函件的实务应用,工程签证是建设工程施工合同履行管理的重中之重。（一）注意做好签证，保存好证据材料最高院解释规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”福建省高院解答中规定：“双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。”（二）注意签证、确认的人员结合福建省高院解答，通常情况下有权在工
18、程施工中进行签证和确认的人员有：1、法定代表人和约定明确授权的人员的签证、确认具有法律效力；2、没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；3、承包人举证证明该人员确有相应权限的其他人员的签证、确认具有法律效力。,提高工程管理和履约水平、勤于签证和索赔 一、注意签证的形式要件、关注签证事由：1、业主未约定提交图纸、场地等其他开工条件；2、工程地质条件发生变化；3、设计变更；3、工程量变更;4、业主指令工程加速；5、业主变更施工顺序；6、不可抗力因素；7、业主未及时支付工程款；8、物价上涨；9、法律变更；等二、注意证据保存：包括：招投标文件、工程合同及附件、业主
19、认可的施工组织设计、工程施工图纸、技术规范等；工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更指令等；工程各项经业主或者工程师签认的签证；工程各项往来的信件、指令、信函、通知、答复等；工程各项会议纪要；施工计划及现场实施情况记录；三、特别注意签证的形式要件，确保签证合法有效注意：施工过程中的很多文件可以导致实质变更合同的法律效果,工期、质量与造价被称作建设工程的三座大山。工期，即完成一定工程内容需要的时间和期限。工期问题中最常见的就是工期延误。,一、合同签订后的施工阶段,2、工期索赔与反索赔的风险防范,一、工期管理中的注意事项在建设工程合同纠纷中，工期违约是建设单位追究施工单位违约责任的主要方式。因按
20、合同约定的工期完成施工任务是施工单位的主要义务，根据民事诉讼举证责任分配的规定，建设单位提起工期索赔诉讼仅需提供合同以及工程竣工时间的证明材料即可，而施工单位则需要提供证据证明自己对工期延误没有责任。,施工单位最有力的证据是工期顺延的签证，其他证据包括：双方约定的可以顺延工期的合同条款；实际发生的可以顺延工期的事实证据（技术核定单、设计变更通知单、发包人和工程师指令、双方函件、会议纪要等）；工期索赔材料；工期顺延计算依据等。如施工单位不能提供足够的工期免责证明，容易被判支付高额工期违约金。所以项目管理中要重视和加强工期管理。,2008年6月，建设单位武汉某房地产公司与武汉某建筑公司经招投标签订
21、了一份建筑安装工程合同。合同约定：由武汉某建筑公司承建一幢科技大楼（B）和综合楼（C1、C2）；质量标准为合格；合同造价以包干价方式计价，双方约定合同包干价款为6000万元，其中单价包干造价为1034.48元/平方米；约定整体工程工期要求为，2008年6 月18日开工，2009年5月31日竣工；如承包人逾期竣工，逾期一个月以内处35万元罚款，逾期超过一个月，每日按合同价的千分之一承担违约金；合同还对工程款的支付进度及质量违约责任作了约定。在工程的基础施工阶段发生了基坑塌方事故，研究加固和修复方案致使工程停工了237天；施工过程中还发生了造成工期一再延误的许多事由；最后C1、C2栋的实际竣工日期
22、为2010年1月8日，B栋的实际竣工日期为2011年9月。2011年10月12日，双方办理了工程决算确认总价款为6225万元，施工期间业主已支付了5020万元，尚欠1204万元。工程交付后，双方因是否应由承包人承担逾期竣工的违约责任发生争议。经协商不成，业主于2012年8月1日向湖北省高级人民法院提诉讼，请求承包人支付逾期违约金共5280万元。承包人以拖欠工程款为由提起反诉，请求业主支付拖欠款1204万元，利息263万元。,（一）注意开工日期施工单位要注意以下方面：1、协议书中应注明开工时间以开工通知或开工报告为准。有开工通知或开工报告的，认定开工通知或开工报告中记载的开工日期为开工日期；2、
23、如果发包人下达了开工令，但施工场地没有达到“三通一平”，即通水、通电、通路及场地平整，或者存在其他导致施工无法进行的因素，承包人就应该做好纪录，让监理或者发包方代表签字确认并明确实际开工日期，并以此作为顺延工期的证据；3、如果没有开工报告的，承包人有证据证明实际开工日期的，认定该日期为开工日期，承包人的证据可以是发包人发出的通知、工程监理的纪录、当事人的会议纪要、施工许可证等；4、如果承包人和发包人无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则以合同约定的开工日期为准。5、对于承包范围不包括桩基、土方等分项工程的项目，应注意要求建设单位以施工单位实际承建的工程范围开工日来作为工期起算日；6、工程
24、资料中应填写对施工单位有利的开工日期和竣工日期，避免填写不同日期。,（二）注意竣工日期1、在协议书专用条款内，应避免对我方不利的确定竣工日期的约定。工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。2、在竣工资料中要特别注意竣工日期，尽量填写对施工单位有利的竣工日期。3、发包人拖延验收情况下的竣工日期确定。最高人民法院关于审
25、理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称最高院解释）第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”施工单位的应对措施：应及时提交竣工验收报告，并要求对方签收，取得对方已经收到完整的竣工验收报告的证据。如对方拒绝签收，可采取EMS邮寄送达（邮寄底单上写清楚双方名称、送达文件的名称、文件主要表达的意思等内容，底单要求邮局盖邮戳
26、并留存），必要时可采取公证送达等形式。,（三）应对工期违约应收集的资料合同约定的应由发包人承担“三通一平”等各项义务的完成时间；发包人交付施工图纸的时间；施工许可证的取得时间；发包人下达开工指令时间；发包人变更、补充合同足以引起工期变更的各类签证、协议等；承包人工程进度申报时间与发包人审查与支付时间，批复的工作量与支付 数额；按照合同约定或法律规定能够引起工期顺延的雨、雪、风等自然力与政府 的强制性行为以及停水、停电等事件发生的书面证据（政府部门或发包人、监理 方等权威方出具）；合同中对方各项“先履行义务”的约定时间以及实际履行时间（以发包人、监理方或其它权利对应的权威方的签收时间为准）；申请
27、验收（中间验收与竣工验收）时间和验收时间；其它相关资料。,案例2：2007年，三联置业和中兴建筑签订施工合同，约定工期为500天，工期顺延需按照程序经监理方审核甲方确认方可相应顺延，工期延误按决算价罚款每天万分之三。施工期间，三联公司陆续出图，又经常不及时提供图纸，导致工程延误300天。中兴建筑起诉要求三联置业承担延误责任支付窝工费，三联置业抗辩承包人没有在施工过程中提出异议，应视为放弃。,注意：及时提交工期顺延的申请，并做好相应的证据保留工作 举证责任较为困难 监理例会、施工记录、联系单等材料注意搜集。,防范业主工期索赔法律风险的建议：1、注意保存施工过程中与工期有关的各类证据；2、及时办理
28、有效签证；3、发生纠纷时，先发制人，提起工期索赔之诉；4、必要时申请工期鉴定。,三、施工合同的签订,1、工程质量的法律风险,工程质量是建设工程的生命线。工程质量不合格，发包人可以拒绝支付工程价款，并追究承包人的法律责任，承包人催要工程款，其前提就是已完成工程达到合格标准。不论建设工程施工合同是否有效，质量合格与否均是处理有关纠纷的分水岭。,施工单位在以诉讼手段清理拖欠工程款的过程中，往往会遭遇建设单位的工期或者质量反诉。在诉讼过程中，如不能对建设单位反诉的法律风险有充分认识，由此导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。,浙江杭州某施工单位（以下简称施工单位）于2014年10月28日与浙江台州某建设单
29、位（以下简称建设单位）签订建筑工程施工承包合同（以下简称合同），合同约定由施工单位承包建设单位冲压厂房等钢结构工程，合同总价为5950000元。工程于2014年12月8日开工建设，2015年3月20日工程完工并通过竣工验收。但是，建设单位拖欠工程竣工款及质保金1190000元未付，并且提出工期违约及工程质量问题要求扣款。双方一直就工程欠款、工期和质量问题协商未果，从而导致纠纷。施工单位于2016年9月提起诉讼，要求被告建设单位支付原告施工单位工程款共计1190000元及违约金。2016年10月18日，被告向原告提起反诉要求支付工期逾期违约金16.2万元及工程维修费用30万元，并且向法院提出委托
30、鉴定机构进行质量鉴定的申请。,应对质量违约应收集的资料：1、有效的隐蔽验收单及相关证据；2、发包方指定或提供材料，且在质量方面有过错的证据；3、发包人指定分包，且在质量方面有过错的证据；4、发包人下达不合理赶工指令，且经承包人劝阻无效的证据；5、工程未经验收或验收不合格，发包人擅自提前使用的证据；6、发包人组织验收时间超出合同约定或国家规定而引发质量问题的证据；7、发包人其它足以引起质量问题的不合理指令或行为方面的证据；8、设计方面的证据。,三、施工合同的签订,2、工程保修期满后的诉讼风险控制,某建筑公司承接了深圳某业主的住宅小区建设工程，合同约定暂定价为2000万元。（备注：合同签订时承包方
31、并没有仔细看施工图，为了少交保证金，合同约定的暂定价远远少于实际造价）合同约定的付款方式为垫资至主体结构封顶，主体结构封顶后三个月内付垫资款的85%，在竣工验收且完成竣工结算后付至95%，合同约定工期为2014年4月30日开工，2015年12月31日竣工。合同约定每延期竣工一天，则承包商需向业主支付3万元的违约金，该工程通过竣工验收的时间2016年11月10日，但涉案工程于2016年4月购房小业主已陆续入住，房产已基本销售完毕。双方于2017年1月完成竣工结算，结算的工程总造价是人民币3600万元。结算完成时业主尚欠500万元工程款未付，业主随即向深圳市中级人民法院起诉，要求承包商承担逾期竣工的违约金1725万元。承包商提起反诉，要求业主支付工程款本金及利息约700万元，支付停窝工损失约600万元，本诉和反诉加起来的争议金额超过合同约定价款。,经验教训未仔细审查施工图和工程造价，导致垫资金额超过签约时预期，出现资金困难；工程量增加未及时办理有效签证；因业主指定分包及甲供材料工期延误，未及时要求顺延工期；未及时提交结算报告；结算未完成，验收手续未办完即让业主的购房业主入住，无法行使优先受偿权，陷于被动；被业主先发制人，未及时提起诉讼。,谢谢聆听,
