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1、1,公司法2公司设立,主讲：诸葛语丹,2,公司的设立,一、公司设立的方式、条件与程序二、公司设立协议三、设立中的公司的法律地位及发起人发起人的权利与责任四、公司设立失败和公司设立无效,3,一、公司设立的方式、条件与程序,（一）公司设立的方式1.大陆法系国家的公司设立的方式有发起设立或募集设立，是公司成立前筹集公司资本的行为。而英美法系国家的公司设立仅为履行一般性注册手续，公司资本的筹集在公司成立后以公司公开发行股票的行为筹集公司资本。,4,2.我国公司法中规定公司的设立方式：发起设立、募集设立（1）发起设立：亦称共同设立或单纯设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司，公司所有资本来
2、自于公司的发起人，公司不能向社会公开募集股份。有限责任公司仅适用发起设立的方式。（共同发起设立、单独发起设立）共同发起设立：公司法第二十四条“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”单独发起设立：一个有限责任公司和国有独资公司。,5,股份有限公司发起设立公司法第七十八条：股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。公司法第八十四条以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份;一次缴纳的，应即缴纳全部出资;分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。第八十一
3、条股份有限公司采取发起设立方式设立的.公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。,6,（2）募集设立：亦称渐次设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或向特定对象募集而设立公司。仅适用于股份有限公司的设立。公司法第七十八条第三款“募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”第八十五条“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份（设立发行）总数的百分之三十五;但是，法
4、律、行政法规另有规定的，从其规定。”,7,定向募集设立：公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份不向社会公开发行，但可以向其他特定法人发行，经批准也可以向本公司内部职工发行。定向募集公司，一年后以可以通过增资扩股经批后变更为社会募集公司。这一制度在1993年公司法出台后已经被取消。1993 年国务院正式发文明确规定停止内部职工股的审批和发行，1994 年6 月19 日，国家体改委再次下发了关于立即停止审批定向募集股份有限公司并重申停止审批和发行内部职工股的通知。此后不再有定向募集公司，公司发行股票需得到国家下发的发行额度并向社会公众公开发行。,8,社会募集设立：公司发行的股份除由发起人认购外，
5、其余股份应向社会公众公开发行。社会募集公司。其他投资者包括两种情况：一是广大的社会公众，即发起人向不特定对象募集股份；二是发起人向特定对象募集股份，即发起人不向社会公众募集股份，而是在一定范围内向特定对象募集股份，比如特定的机构投资者等。,9,（二）公司设立的五个条件1.人的条件即指公司设立中关于公司股东与发起人人数以及发起人资格等方面的要求。（1）股东与发起人人数的要求有限责任公司人资两合性 有限责任公司的性质介于股份有限公司与合伙企业之间，兼具资合性和人合性。资金的联合和股东间的信任是有限责任公司两个不可或缺的信用基础。公司的股东过多，公司难以协调股东之间的关系，运作困难公司法第二十四条“
6、有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”,10,股份有限公司完全是资合公司，是股东的资本结合，不基于股东间的信任关系.仅对发起人有所限制。第七十九条“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”,11,（2）发起人资格的要求公司法对设立有限责任公司的发起人并无直接的规定，仅对股份有限公司的发起人作了一定的限制：第七十九条设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。“设立公司，发起人既可以是国家或有权代表国家投资的政府部门或机构、企业法人，也可以是具有法人资格的事业单位和社会团体，还可以是自然人
7、，包括私营企业主、个体工商户或者其他公民个人;但国家有禁止或限制的特别规定者除外。”,12,但是从相关立法可以归纳对于公司的发起人依然有如下限制：自然人作为发起人应当具备完全行为能力民法通则关于自然人行为能力的规定，只有完全民事行为能力人才能参与公司设立，因此无行为能力人和限制行为能力人，均不能参与公司设立。对于一些特殊的行业，发起人还需具备特殊的民事权利能力和民事行为能力。公司个人作为公司发起人时，不得从事军工、金融业的生产经营，不得生产经营国家禁止经营的产品。,13,发起人应是法律上不受限制的法人在我国，法律、法规禁止党政机关、军队等经商办企业，所以党政机关和军队就不能作为公司的发起人。公
8、司不得自为股东公司法第143条的规定，公司一般不得收购本公司股票。因此，除例外情况外，公司一般不能成为本公司的股东。防止公司法人人格否认现象产生。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。,14,股份有限公司发起人的资格要求公司法对于股份有限公司发起人资格要求的规定仅于：第七十九条设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。的规定。而对于有限责任公司的发起人的要求也适用于股份有限公司。国家有独资公司不能单独成为股份有限公司的发起人，可以和其他发起人一起组建成股份有限公司。？国有独资公司可以上
9、市吗？,15,2.物的条件发起人财富力的要求公司对外责任能力的保证第二十六条第二款“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”第五十九条一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。国有独资公司设立登记注册办理指南：(二)国有独资公司注册资本最低限额为3万元人民币。法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。第八十一条第三款“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”,16,3.行为
10、条件主要包括章程的制定、公司名称的选择、组织机构的确定、股份的发行等。第二十三条设立有限责任公司，应当具备下列条件：(三)股东共同制定公司章程;(四)有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构;,17,第七十七条设立股份有限公司，应当具备下列条件：(三)股份发行、筹办事项符合法律规定;(四)发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过;(五)有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构;,18,4.经营条件公司设立时应当具备符合法律规定的固定生产经营场所以及其他必要的生产经营条件。如：办公场所、销售网点、运输工具、专业技术人员等。5.组织条件公司作为组织体必须具备符合法律规定的名
11、称、组织机构等。,19,（三）公司设立的程序1.符合法定人数和与条件的发起人订立发起人协议。2.制定公司章程3.确定股东4.缴纳出资及验资5.确定公司组织机构6.公司设立登记,20,申办公司流程：,第一步 起名字到工商局去领个企业名称预先核准申请表第二步 找办公场所 第三步 编写公司章程第四步 找人刻个私章,21,第五步 到会计师事务所领取银行征询函第六步 各股东去银行开立公司验资户第七步 办理验资报告第八步 注册公司带上手上现有的资料即，当然还包括股东名单、董、监、法定代表人登记表等情况，3个工作日后领取营业执照,22,第九步 刻公章和财务章带上营业执照到公安局指定的刻章社刻公章和财务章第十
12、步 办理企业组织机构代码证凭营业执照到技术监督局办第十一步 到银行开基本户营业执照和代码证第十二步 办理税务登记第十三步 申领购物发票销售商品（国税）、服务性（地税）,23,二、公司设立协议,（一）公司设立协议的概念和内容公司设立协议，是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议，性质上属于合伙协议发起协议，只对原始的发起人具有约束力。主要包括以下内容：1.设立人的基本情况；2、拟设立公司基本情况，如公司名称、住所、注册资本和经营范围等；3、设立人的出资数额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限、所占股权比例、股权的转让规定等；,24,4、设立人在设立过程中的权利和义务；5、公司设立
13、不成功时的费用承担；6、设立人对特定信息的保密约定；7、设立人协商确定的约束股东特定行为的条款，如竞业限制等；8、违约责任条款；9、解除协议条款和争议解决条款；10、公司利润的分配,25,（二）公司设立协议的性质公司设立协议从本质上隶属民事法律关系中的合同（合伙协议），所有违反公司设立协议的行为，对出资人而言都是违约行为，适用合同法的有关规定。在公司不能依法成立的情形下，设立协议显得格外重要：可以根据设立协议确定公司不能合法设立的原因；可以根据设立协议判定出资人的违约行为；可以根据设立协议确定违约人的赔偿责任等。,26,（三）设立协议和公司章程的区别关联之处：公司名称、注册资本、经营范围股东构
14、成、出资形式和数额等事项是公司章程和设立协议必须注明的事项。公司章程一般以设立协议为基础，吸收设立协议的基本内容，包括：公司的组织机构、股份转让、增资、减资、合并分立、公司终止的情形等。区别之处：1.设立协议和公司章程的效力期间不同.设立协议是调整公司设立过程中的法律关系和法律行为，设立协议产生在公司成立前，公司的设立阶段，经发起人达成一致签字盖章即具有法律效力。公司章程是以公司成立为前提的，在公司成立后才能生效，对股东具有约束力。,27,2.设立协议不是公司设立的必要法律文件。而公司章程是公司设立必备的法律文件，任何公司登记成立都必须提交公司章程。只有股份有限公司规定了发起人必须签订发起人协
15、议。公司法第八十条“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”3.设立协议是不要式法律文件，根据当事人之间的意思表示形成，其内容更多的体现了当事人的意志和要求，属于契约，需要遵守合同法的一般规则;公司章程是要式法律文件，公司章程必须依据公司法制定，不能违反法律、和行政法规为前提。,28,4、设立协议和公司章程约束的对象不同，设立协议是全体发起人订立的，调整的是发起人之间的关系，在发起人之间具有法律约束力。公司设立过程中产生的权利和义务，发起人按照发起协议的约定承担。而公司章程调整的是股东之间、公司与股东之间公司与公司的治理机构之间的法
16、律关系，即包括对原始发起人股东有约束力，也对按照公司章程和公司法规定后加入公司的股东具有约束力。5.公司章程是法律规定的必备的法律文件，产生在设立协议之后。因此在公司成立后，应当以公司章程作为准则。设立协议和公司章程发生矛盾时以公司章程规定为准，发起协议只对原始的发起人具有约束力。,29,三、设立中的公司的法律地位及发起人的权利与责任,（一）设立中公司的法律地位设立中公司的法律地位，即设立中公司的法律身份，是指设立中公司能否在法律上作为一个独立的民商事主体，从而享有特定的权利，承担特定的义务的资格。对于这个问题，公司法理论和立法实践至今没有明确统一的认识。,30,但，较多学者认为：1.设立中公
17、司，系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司。设立中公司尚无法人资格。2.设立中公司不是完全独立的民商事主体，但在设立公司的活动中享有相对独立性，具有有限的法律人格；可以以自己的名义从事设立公司的活动，在设立公司过程中是享有权利，并在一定范围内承担义务和责任的主体。,31,3.设立中的公司与成立后的公司其实体是同一的，所以，发起人在设立公司过程中取得的权利和承担的义务应当归属于成立后的公司。,32,（二）发起人的权利与责任1.发起人的性质：（1）发起人是设立中公司的执行机关。是设立事务、实施公司成立计划的具体筹办人。对外代表设立中的公司，对内履行设立义务。（2）依公司法相关规
18、定，发起人在设立中公司所发生的权利义务关系，归属于成立后的公司。如制定的章程、募集的股份等。依据委托代理理念来解决行为效果的归属。（3）公司一经成立，发起人便消灭。,33,2.发起人的权利我国公司法对发起人的权利没有作出明文规定，但通过公司法及相关立法条文的可以归纳出发起人的权利：这些行为公司成立后当然继受。设立行为的效力依据（1）确定公司名称（2）订立发起人协议（3）制定公司章程（4）准备公司注册需要的相关事务：经营条件、验资机构的选择等。（5）选出公司组织机关（6）为组建公司而订立必须的合同（7）办理公司注册手续,34,发起人在公司成立后延续的权利：原始股东权、受取股份的权利有限：出资证明
19、书第三十二条有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。股份：受领股票权第一百三十三条股份有限公司成立后，即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。,35,发起人的抽回出资权公司法第三十六条：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”第九十二条发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。对于有限责任公司的发起人在公司设立阶段可否抽回出资没有规定规定，只规定股份有限公司发起人在公司设立阶段抽回出资的规定。实践中做法：一般是不允许抽回的，除非有约定或其他特殊事由出现。,36,案由：2005年10月
20、，某市汽车运输公司与该市某饮料场经协商一致，决定由双方出资50万元，共同发起设立某市君山矿泉水有限责任公司(以下简称君山公司)。运输公司与饮料厂作为发起人签订了一份发起人协议，协议规定：饮料厂出资投入30万元，运输公司投入20万元;公司设立股东会、董事会，董事会作为公司决策和业务执行机构;出资双方各按投资比例分享利润、分担风险;公司筹备过程中的具体事宜及公司的登记注册均由饮料厂负责。同年11月，运输公司按协议规定将20万元投资款汇入饮料厂账户。之后，运输公司与饮料厂共同制定了君山公司的公司章程，确定了董事会人选，并举行了两次董事会议，制定了生产经营计划。,37,此后，君山公司迟迟没有开展业务活
21、动，运输公司经查问，才知君山公司尚未办理公司注册登记。运输公司向饮料厂催办数次，一直没有办理注册登记。2006年5月，运输公司以君山公司没有进行注册并开展业务活动为由，要求饮料厂退还其全部投资款20万元并赔偿损失。饮料厂则认为，双方已签订协议，缴纳出资，制定章程，成立董事会，至今已逾半年，虽然没有办理注册登记手续，但事实上公司已经成立，故运输公司不能抽回出资。如运输公司要求退还投资款，则属于违约行为，应承担违约责任。,38,问题：1.运输公司此时可否抽回出资？理由是什么？2.如果运输公司要求赔偿，赔偿应当包括哪些内容？,39,3.发起人的义务与责任（1）发起人的义务向公司出资或购买公司股份首要
22、义务承担公司筹办事务（2）发起人的责任：公司法没有对有限责任公司发起人的责任作出明确的规定，仅第九十五条股份有限公司的发起人应当承担下列责任：(一)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(二)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(三)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。,40,公司不能成立时，发起人的连带责任公司法第95条（一）、（二）项规定的是一种连带责任。发起人在执行设立中公司的事务，实际上是发起人合伙共同追求公司成立的事务。“债务”包括合同之债和侵权之债；“费用”是指为设立公司支
23、付的各项费用。股款并加算银行同期存款利息请求权人募集设立中的认股人 发起人的赔偿责任有过失者，而非所有发起人公司法第95条（三）中规定因“过失”引起的损失而承担的赔偿责任：发起人未尽善良管理者的义务，对成立后的公司承担赔偿责任。,41,发起人以设立中公司名义实施的行为的效力认定及责任承担行为必须为公司成立法律上或经济上的必要行为意思表示发起人机关的意思表示否则：行为效力及于某个发起人而非全体发起人和成立后的公司。发起人以自己名义为公司设立而实施的必要行为而产生的责任由成立后的公司承担民法中的委托代理理论。,42,案例：Y股份有限公司的发起人A，以公司成立为条件与土地所有者X签订了购买土地合同。
24、之后不久，Y公司经过登记成立，但很快该区域土地价格下跌，A觉得按照合同约定价格损失过大，以Y公司章程没有记载购买土地事项为由，提出该购买土地合同无效。,43,1.附条件的合同：合同成立与否是公司成立与否，与公司的章程不具有直接关系。2.A是为了公司去的成立而以自己的名义为设立中的公司实施的购买行为，应当依据委托代理理念，适用合同法第402条关于“受托人以自己名义与第三人订立合同的，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人。”因此，这一土地买卖合同直接在Y公司和土地权者X之间发生效力，故Y公司应对该行为负责。,44,四、公司设立失败和公司设立无效,（一）
25、公司设立失败1.亦称公司不成立，即公司的设立是中途挫折，没有进行设立登记。2.发起人对于公司设立失败而产生的对外责任负全额责任，无论章程是否有记载。3.公司设立失败由发起人就公司设立所从事的行为承担连带责任，权利人可向连带责任人的任何一人提起，而且效力及于所有的责任人。,45,公司法对公司设立失败的后果主要规定于第95条。即股份有限公司发起人的连带责任和赔偿责任的规定。但对有限责任公司的发起人的责任没有规定。,46,（二）公司设立无效1.公司设立无效是指公司设立不符合公司法规定的根本条件，如发起不不具有相应的能力或违反了公司的禁止性规定。2.公司设立无效是法院通过公司设立无效诉讼程序的审理，对
26、相关当事人利益进行的法律保护。如股东请求确认公司设立无效的诉讼;股东请求撤销公司设立的诉讼;3.公司设立无效到公司消亡的程序利害关系人提起公司设立无效诉讼法院适用特别程序审理，并作出公司设立判决清算注销登记（核准之间公司法人资格消灭）,47,但是：我国的公司法没有对公司设立无效作出规定，只是对公司登记的撤销作了较为简单的规定。公司法第199条公司法第199条违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司
27、，处以五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。,48,由此可以看出：（1）我国对于公司设立无效原因的规定太过狭窄：仅规定：虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实而取得公司登记的行为。而对于如大陆法系国家公司法适用的发起人或股东无行为能力、章程的绝对记载事项欠缺等等在公司法中都没有规定。但公司法第五条规定公司目的违法或违背善良风俗的规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。北京朝阳区月球大使馆公司被吊销营业执照,49,（2）仅规定公司承担的法律责任，但未规定对造成公司登记撤销和吊销营业执照负有直接责任的发起人的责任。,50,（3）程序上的不完善性：依我国公司法规定，启动公司登记撤销和吊销营业执照的只能是公司登记机关，公司股东、董事、监事或债权人等相关人员只能向公司所在地的公司登记机关，提出确认公司设立无效，撤销该公司的申请，而不能直接提起公司设立无效的诉讼。法律在诉讼中发现存在公司登记撤销和吊销营业执照的情形，只能暂时中止审判，以司法建议书的形式要求公司登记机关撤销登记。,
