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1、第二讲 法的本体,说文解字：“灋，刑也，平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从去。”,其一，中国古代法与刑通用；其二，法从古代就有公平的象征意义；其三，古代法具有神明裁判的特点。,一、法的词源与词义,“法”的词义,法律制度,广义的法是指法的整体，包括法律、法规、规章、司法解释等一切具有约束力的制定法，同义于“规范性法律文件”。,狭义的法专指立法机关按照立法程序所制定和颁布的法律。如我国专指人大及其常委会制定的*法。,二、法的概念与本质,1.含义法律是指，国家制定或认可、并依靠国家强制力保证实施的规范体系。,2.法的特征,（1）法律以社会关系为调整对象；法律以“权利和义务”为调整机制，直接调整人
2、的行为，间接调整社会关系。（2）法律由国家创制；制定：拥有立法权的国家机关按照一定程序创制出新的法律规范；认可：拥有立法权的国家机关赋予社会上既存的社会规范以法律效力；解释：有权的国家机关依照法定权限和程序，根据一定的标准和原则对法律所进行的阐释。,（3）法律具有规范性；规范性：针对不特定对象；面向未来；反复适用；规范的形式包括：授权、禁止与命令。（4）法律由国家强制力保障实施；国家强制力：合法化的有组织的国家暴力，它可以具体表现为军队、警察、监狱等；其一，国家强制力不等于任意的暴力；其二，国家强制力具有潜在性和间接性；其三，国家强制力不是法律实施的唯一保证。,3.法的本质,法的本质,第一层本
3、质,第二层本质,最终本质,国家意志性与规律性,阶级性与共同性,法的物质决定性,第一层本质国家意志性与规律性,国家意志性即法的正式性、国家性，即法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范：法律形式主义国家强制保障实施借助于成文法的公布,第二层本质阶级性与共同性,阶级性：只有在经济上占统治地位、在政治上掌握国家政权的统治阶级才有可能通过国家将自己的意志上升为国家意志而规定为法律；法律反映统治阶级的整体利益，其个别成员的利益和意志不得凌驾于法律之上；法律也会反映被统治阶级的利益；统治阶级与被统治阶级之间存在共同利益和共同意志。,共同性：即某些法律的内容、形式以及作用效果并不以阶级为界限，而
4、在不同的国家带有相同或相似性；法律的规律性影响法律的共同性；法律中执行社会公共事务的规定，如环保、交通安全疗健康、资源利用等规定相同；法的程序、法律语言、适用技术等方面具有某些特殊的形式；人类相互交往的增多。,最终本质物质决定性,法律并不是主观臆想或者设计出来的，而是由社会物质生活条件，即地理环境、人口和社会生产方式等方面决定的，其中最重要的是与一定生产力发展阶段相适应的生产关系；法律有可能不符合客观经济条件；具有相同社会性质、相似经济基础的社会对类似问题采取不同方式；法律具有相对独立性，会受到社会其他上层建筑，如宗教、哲学和文化的影响。,法律总是反映与物质生活条件相关的利益格局，当这种格局随
5、着社会物质生活条件的变化而变化时，法律也会随之对其进行新的调整、确定与保护。,阶级意志的内容,物质决定性,国家意志,决定,表现,法的要素,法律规则,法律原则,法律概念及技术性事项,三、法的要素,1.法律规则,（1）含义宏观上理解，法律规则与法律同义，如“法律是由国家强制力保障实施的规则”；微观上分析，法律规则是法律的要素之一，法律规则是指具体规定法律权利、法律义务及法律后果的行为规范，即赋予一种事实状态以明确法律效果的规定。,（2）法律规则的逻辑结构,法律规则,假定,行为模式,法律后果,法律规则的逻辑结构是指，一条完整的法律规则是由哪些要素所组成，这些要素是以何种逻辑结构结为一个整体。,A.假
6、定,含义：法律规则中关于适用该规则的具体条件的规定，包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。其一，假定部分通常是由多项适用条件组成，如“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。”其二，有的法律规则没有直接明示出来，但不等于没有“假定”的部分，如“配偶有相互继承财产的权利”等。,B.行为模式,含义：即是指法律关于允许做什么、禁止做什么和必须做什么的规定，往往表现为权利和义务的规定。其一，可为模式：指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式；其二，应为模式：指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式；其三，勿为模式：指在什么假定条件下，人
7、们“禁止或不得如何行为”的模式。,C.法律后果,含义：法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的评价或应当承担的后果。肯定性后果：确认行为以及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，并予以保护、许可或奖励；否定性后果：否认行为以及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。,几点注意,其一，任何一条完整意义的法律规范都是由三要素按一定的逻辑关系结合而成的；其二，为了防止法律条文过于繁琐，常常对某一要素进行省略；其三，法律规则不同于法律条文，一条规则的内容是通过数个条文表述的，甚至是见诸于不同的法律文件或者法律部门之中。
8、,（3）法律规则的分类,其一，权利规则、义务规则和复合规则其二，强行性规则和任意性规则注意强行性规则只出现于义务规则和复合规则之中；强行性规则不等于义务规则，任意性规则也不等于权利规则。必须履行合同义务；公民有生命权。,2.法律原则,（1）含义为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。相对于法律规则，法律原则的明确化程度较低，但适用范围更广泛，如“法律面前人人平等”的原则。,（2）法律规则与法律原则的区别,其一，内容不同法律规则的内容具体、明确，目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量”；法律原则比较笼统模糊，没有预先设定的假定，更没有明确的法律后果；其二，适用范围不同法律规则适用于某一类
9、型的行为；法律原则有更大的覆盖面和抽象性；其三，适用方式不同法律规则以“全有或全无”的方式适用于个案当中；法律原则则相反，不同的法律原则具有不同的强度，甚至可能发生冲突。,3.法律概念和技术性事项,（1）法律概念含义：法律上对各种事实和法律现象进行概括，并抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴。分类主体概念：法人、公民、行政机关等；客体概念：动产与不动产、著作、信用证等；关系概念：抵押权、具体行政行为、代理等；事实概念：如失踪、不可抗力、犯罪中止等。,（2）技术性事项法律生效的时间；溯及力的问题；解释权的问题；国旗国徽国歌的规定等。,四、法的渊源,1.含义法的渊源，又称“法源”或“法律渊源”，
10、是指那些具有法的效力作用和意义的外在表现形式，因此，法的渊源也叫法的形式渊源，它侧重于从法的外在的形式意义上来把握法的各种表现形式。,2.法的渊源的主要形式,（1）制定法制定法是指，由享有立法权或经授权的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件。例1：中华人民共和国宪法第35条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；例2：中华人民共和国民事诉讼法第120条规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。,（2）判例法,判例法是指与制定法相对的一种法律渊源，是先前法院作出的判决对以后法院处理类似案件时具有法律上的约束力的
11、判例。例：1882年埃尔默杀死祖父案。埃尔默知道他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获，因此他毒杀了他的祖父，以便按遗嘱来继承继承这笔遗产。他的罪行被发现后，他被定罪，判处监禁。但他能否继续按照遗嘱继承其祖父的财产，纽约州遗嘱法对此并未作出明确规定。经过这个案件的审判，确定了这样一条法律原则：即任何人都不得从其错误行为中获得利益。因此，遗嘱法应被理解为否认以杀人罪来获得遗产继承权。,（3）习惯法,习惯法，是由习惯发展而来的一种法律渊源，而习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，这种行为模式获得社会成员或统治者的认
12、可成为习惯法。例1：以文字形式记载和表现出来的习惯法贵州省从江县孔明山地区苗族习惯法规定，乱挖别人的田坎地区，私自阻断别人的田水，乱砍别人田边地头的休息处挂衣服饭食的树丫、乱砍杉木等罚银8两8钱。,例2：不以文字形式但被默认遵守的习惯法走婚制：只要男女双方愿意，男女双方平时各自生活、劳动在母家，到了夜晚，男子到女子家过夜，清早，男子又回到自己的母家，男不娶，女不嫁。,（4）法学理论,法学理论：又称法理，即法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐发，这种学理性解释能否成为具有法律效力的法的渊源，取决于各个时代和各个国家的法律规定和法律传统。例：查士丁尼法学阶梯第一卷第1题“正义与法”：这一研究有
13、公法和私法两个领域。公法是关系到罗马人的公共事务之状况的法律；私法是关系到个人利益的法律。,（5）国际协定和条约,国际协定和条约是指，两国或多国缔结的双边或多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。例1：世界人权宣言第3条规定，人人有权享有生命、自由和人生安全。例2：经济、社会、文化权利国际公约第2条第2项规定，本公约缔约各国保证，本公约所宣布的权利应予普遍行使，而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、或者其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。,3.当代中国法的渊源,（1）宪法宪法是国家的根本大法，是当代中国最重要的法的渊源。按照我国宪法的规定，宪法具有最高的法律效力
14、，其它各种法律、法规的制定均须以宪法为依据，凡与宪法相抵触、相冲突的法律、法规以及活动和行为，均不具有法律效力。,（2）法律,其一，在我国，法律是指由国家最高立法机关，即全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性文件；基本法律：由全国人大制定和修改，内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本的问题，如刑法、民法、诉讼法等；基本法律以外的法律：由全国人大常委会制定和修改，内容涉及“除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律”。其二，全国人大及其常委会所作出的决议或决定具有规范性内容的，也属于法律的范畴，如关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕职权的决定等。,注意：法
15、律保留事项,a.含义法律保留事项，是指由全国人大及其常委会以法律加以规定，其他国家机关一般无权规定的事项。,b.绝对保留事项,有关犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚；司法制度。,例,下列哪些事项一般只能由法律加以规定，但经授权可以由行政法规规定？A.民事强制执行B.劳动教养C.对个人财产的征收D.对财产的行政处罚,c.相对保留事项,这些事项一般只能由法律规定，但全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要对该种事项先制定行政法规，这些事项包括：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群
16、众自治制度；对非国有财产的征收；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项等。,（3）行政法规和国务院部门规章,其一，行政法规是指，国家最高行政机关，即国务院根据宪法和法律制定的一种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。其二，按照宪法和立法法的规定，国务院所属各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章，即“部门规章”。,（4）地方性法规和地方性政府规章,其一，地方性法规省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具
17、体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案；较大的市（即省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后并报全国人大常委会和国务院备案。,例1,在我国，哪些国家机关能够制定地方性法规？A.省、自治区、直辖市人大及其常委会B.自治州、自治县的人大及其常委会C.省级人民政府所在地的市人大及其常委会D.经国务院批准的较大的市人大及其常委会,例2,
18、下列有权制定地方性法规的机关是：A.北京市海淀区人民代表大会B.天津市人民政府C.中共重庆市委D.石家庄市人民代表大会,其二，地方政府规章根据宪法和立法法的有关规定，省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和较大的市的人民政府，可以根据法律和行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章，又称地方政府规章。,（5）经济特区法规和自治条例、单行条例,其一，经济特区法规制定机关：经济特区所在地的省、市的人大及其常委会。P.S.经济特区所在地的省、市的人大及其常委会既可以指定地方性法规，又可以制定经济特区法规，但二者是不同的。经济特区法规属于地方性立法，但并非在制定机关管辖的整个地域
19、范围内实施，而只是在相应的经济特区范围内实施。,例,下列说法正确的是：A.深圳市人大及其常委会制定的地方性法规在深圳市范围内实施；B.深圳市人大及其常委会制定的经济特区法规在深圳经济特区范围内实施C.广东省人大及其常委会制定的地方性法规在广东省范围内实施D.广东省人大及其常委会制定的经济特区法规在广东省范围内实施,其二，自治条例和单行条例制定机关：民族自治地方的人大，其常委会无权制定。A.自治地区人大既可以指定地方性法规，又可以制定自治条例和单行条例；自治地区人大常委会仅有权制定地方性法规，无权制定自治条例和单行条例。,B.自治条例和单行条例经批准后才能生效：自治区的自治条例和单行条例报全国人
20、大常委会批准；自治州、自治县的自治条例和单行条例报所属的省、自治区、直辖市人大常委会批准。C.自治条例和单行条例属于特殊立法，可以依照当地的民族特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。,（6）国际条约和国际惯例,国际条约本是国际法的主要渊源，但由于它对签约国有约束力，因而凡是我国政府签约的国际条约，也属于我国法的渊源。国际惯例的适用前提一般是我国法律或国际条约中没有明确的规定。我国目前在民事领域接受了国际惯例作为我国法的渊源，民法通则第142条规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华
21、人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有约定的，可以适用国际惯例。第150条规定，依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。,五、法的效力,1.含义狭义上讲，法的效力仅指由国家制定和颁布的规范性法律文件的效力，包括法的效力层次和法的效力范围两方面。,2.法的效力层次,（1）上位法高于下位法含义：由于不同等级的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的规范性法律文件，效力高于等级低的主体制定的规范性法律文件。当上位法与下位法相抵触时，不能适用下位法。,注意,其一，宪法在整个法的效力层次中具有最高效力，其他
22、法的渊源都要服从宪法、遵守宪法；我国立法法第78条规定：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，都不得同宪法相抵触。,其二，除宪法具有最高法律效力以外，上级机关制定的规范性法律文件的效力均高于下级机关制定的法律文件。我国立法法规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。,（2）特别法优于一般法,含义：针对同一制定主体制定的规范性法律文件，那些适用于特定人、特定事、特定时间和特定地域的特别法优
23、于适用于一般人、一般事、一般时间和全国地域的一般法。,（3）新法优于旧法,含义：针对调整同一领域法律关系的、同等级别效力的规范性法律文件，后制定的规范性法律文件的效力优于在先制定的规范性法律文件的效力。,其一，当新法颁布后，旧法被废止而失去效力；其二，新法虽然颁布，旧法并未废止而继续有效，如果两部法所设计的内容具有相同或相似性时，应适用新法。,3.法的效力范围,（1）法的效力范围，即指法对何种人、在何种空间范围和时间范围内有效，从而发挥法的约束力和强制力。法的对象效力法的空间效力法的时间效力,（2）法的溯及力,含义法的溯及力，又称法的溯及既往的效力，是指新法颁布后，对其生效以前的事件和行为是否
24、适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。,法不溯及既往原则,通常而言，新颁布的法律对其生效以前的事件和行为没有约束力和强制力。,六、法律体系,1.含义法律体系是指，由一国现行的全部规范性法律文件按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。,2.法律部门,（1）含义又称部门法，它是指根据一定的原则和标准，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法所划分的同类法律规范的总和。,（2）法律部门的划分标准,其一，法律规范所调整的社会关系；如民法调整平等主体之间的法律关系。其二，法律规范的调整方法主要是法律责任和法律制裁方法；如将以刑罚制裁方法为特征的法律规范划分为刑法部门。,3.我国的法律体系,（1）宪法：根本法；（2）民商法：平等主体之间的人身、财产关系；（3）行政法：调整国家行政管理活动；（4）经济法：国家对经济活动进行干预、管理或调控所产生的法律规范；（5）劳动及社会保障法：调整劳动关系、社会保障和社会福利关系；（6）刑法：罪责刑的统一；（7）诉讼法与非诉讼程序法。,
