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1、第四章 合同的形式与内容 第一节合同的形式 第二节合同内容,第一节 合同的形式 一、合同形式的定义 二、合同形式的种类,一、合同形式的定义,合同形式：合同内容的外现形式。即当事人形成的合意要借助一定的物质载体传递出来，让当事人及外界识别和确认。在合同法制发展史上，有一个从重形式到重意思的发展过程。自罗马法开始，法律后果产生于形式化的行为，人们必须严格遵守形式。因为形式是形成法律约束力的真正原因。现在人们认为产生约束力的原因在于行为当事人表达意思本身，形式只是法律行为发生效力的一个附加要求。形式在今天的意义有：1.有利于保护合同当事人的利益，避免因操之过急而遭受损失。2.一旦发生纠纷，便于当事人
2、举证。,二、合同形式的种类 1书面形式 2口头形式 3其他形式,1.书面形式及特征、种类,书面形式：以文字等有形的表现形式订立合同的形式。分为约定书面形式和法定书面形式。第11条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。特征有：必须存在某种物质载体，即合同内容必须能够以一定的物质形式表现，以使人能够直接或间接看到或听到。该种物资载体记载了合同的内容。当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章。种类有：合同书：记载合同内容的文书，它由文字凭据组成。其要求有：有某种文字凭据，当事人要在文字凭据上签字或盖章，要载有合同权利义务。,
3、数据电文：电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。e-mail是通过电子计算机系统以及国际互联网实现的信息传递方式。电子数据交换（Electronic Data Interchange）是指将商业或行政事务处理按照一个商定的标准，形成结构化的事务处理或信息数据格式，从计算机到计算机的电子传输方法；信件，指当事人就合同的内容进行交往而积累下来的普通信函，是载有合同条款的文书。合同凭证，如购物发票，车船票等。确认书。网络对话。,2口头形式,口头形式：指合同当事人只用语言为意思表示订立合同而不用文字表达协议内容的形式。其特征有：A、口头形式只是当事人用语言为意思表示而订立的合同，因而不存在一定的物
4、质载体以将其内容表达出来。B、口头形式所表达的内容无法进行复制。C、口头形式表述的是合同的内容。,其他形式,其他形式：指口头形式、书面形式以外的其他手段为意思表示，表现合同内容的形式。主要指默示形式（推定形式）。推定形式：当事人未用语言文字为意思表示，而是仅用行为向对方为要约，而对方也用一定的行为作出承诺而形成合同。合同法司法解释二第2条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。,第二节 合同内容 一、合同权利与合同义务 二、合同的条款,一、合同权利与合同
5、义务1、合同权利2、合同义务,1合同权利,合同权利是指债权人依据合同约定或法律规定而享有的请求债务人为一定给付的权利。包括：请求履行的权利。保全债权的权利。请求保护债权的权利。处分权。,2、合同义务 合同义务是当事人依据法律规定或合同约定而产生的义务。包括：（一）约定义务和法定义务（二）主要义务和次要义务（三）主给付义务和附随义务（四）明示义务和默示义务（五）给付义务和受领义务,一、约定义务和法定义务,约定义务是当事人在合同中经双方协商所确定的义务。法定义务是法律、行政法规所规定的，而非当事人所约定的义务。包括两类:（一）法律、行政法规等为合同当事人所设立的作为和不作为的义务。如第118条：“
6、当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。第119条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。（二）依据诚实信用原则所产生的附随义务。第60条：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”,二、主要义务和次要义务,1、主要义务：依合同性质所固有的、合同当事人应当承担的义务。特点：它由合同性质决定。与缔约目的紧密结合。只有对方不履行主要义务，才能行使同时履行抗辩权。2、次要义务：依合同性质和当事人约定、并不
7、影响合同成立和当事人定约目的的义务。特点有：其在合同中约定与否不影响合同的成立。其违反与否不影响缔约目的。其履行是为保证债权人权利获得最大满足。,三、主给付义务和附随义务,主给付义务，是指合同关系所固有、必备，直接影响到合同当事人的订立合同的目的的义务。附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。附随于主给附义务，任何合同都应具备，但内容各不相同。,四、明示义务和默示义务,明示义务，是指当事人以口头或书面等形式所约定的义务。默示义务，是指依据合同的性质和交易习惯所确定的义务。具体来说，包括两方面:一是依据合同的性质和目的必须
8、由合同的当事人所承担的义务。二是依据交易习惯所产生的默示义务。,六、给付义务与受领义务,给付义务又称为履行义务，是指合同当事人双方约定，一方当事人应当从事或不从事某种行为的义务。受领义务，是指在债务人交付一定的标的物时，债权人应当依据法律和合同的规定，及时接受标的物的义务。受领义务包括三个方面:一是必须受领的义务，二是及时受领的义务，三是在受领中应对债务人提供必要协助的义务。一般来说，违反给付义务特别是主给付义务，不仅构成违约而且可能构成根本违约。而违反受领义务在一般情况下不会构成根本违约。,二、合同条款 案例 1 一、合同条款的含义 二、合同条款的种类,案 例,张某卖给李某一件居住房，李某受
9、领后，发现该房没有门，遂起诉于法院，要求判决张某在该房上加上一个门。法官认为，合同中没有对门加以门约定，遂驳回了李某的请求。法官的判决对吗？分析：不对（默示条款）。依合同目的的解释规则和交易习惯，买卖的居住房应该有门，“出卖人应当保证表弟物的质量”的条款应自动进入合同中。,一、合同条款的含义,合同条款：当事人通过文字将订立合同的合意（内容）条理化、体系化、固定化，是合同当事人权利义务确定的依据。,二、合同条款的种类 1、合同的提示性条款 2、合同的主要条款 3、补缺性条款 4、格式条款 5、免责条款,1、合同的提示性条款,根据合同法第12条规定的8个方面：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二
10、）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。,2、合同的主要条款,主要条款(成立条款、必要条款)，是指合同成立所必须具备的条款，决定着合同的类型。确定依据：合同的性质和类型 法律的直接规定 当事人的要求。主要条款一般指：标的条款；数量条款；法律规定应具备的条款当事人约定应具备的条款。,3、补缺性条款,补缺性条款：合同没有约定或约定不明，但按法律的规定或交易习惯，在合同成立后理应补充明确并成为合同内容的条款。合同法第61条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能
11、达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”合同法第62条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：,1、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。、价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。、履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。,、履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备
12、时间。、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。、履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,4、格式条款 格式合同的由来 格式条款的含义及其特点 格式合同的利弊 格式条款的无效 5.格式条款的法律规制,格式条款的含义及其特点,“格式条款是当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。其特点有：（一）格式条款具有单方性（不可协商性、预先制订）。（二）格式条款是一方与不特定的相对人订立的。（三）格式条款的内容具有定型化的特点。（四）相对人在订约中居于附从地位。（五）格式条款的利用具有广泛性、反复性。（六）格式条款的外观具有书面明示性。,格式合同的利弊积极意义
13、消极意义,积极意义:,其普遍使用，是交易活动标准化、便捷化的反映，可以简化缔约手续，减少缔约时间，降低交易成本，提高生产经营效率。其普遍使用，可以事先分配当事人之间的利益，预先确定风险分担机制,增加对生产经营预期效果的确定性。从而提高生产经营的计划性，促进生产经营的合理性。其普遍使用，可以不同的消费者受到同等对待，平衡消费心理。,消极意义,格式条款、合同多以垄断为基础，其普遍使用，在一定程度上助长了垄断。其普遍使用，只实现了合同一方的合同自由，而对方的合同自由是极为有限的。其普遍使用容易产生不公平的结果。一方很容易利用自己的优势地位把不公平的条款强加给对方，如扩大自己的免责范围，迫使对方放弃某
14、些权利等。,4.格式条款的无效,有四种情形:（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害 国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益；违反法律、行政法规强制性规定。（二）免责条款免除造成对方人身伤害的责任，或者免除因故意或者重大过 失造成对方财产损失的责任。（三）格式条款免除了条款制定人的责任，或加重了相对人的责任。（四）格式条款排除了对方的主要权利。,5格式条款的法律规制,对格式条款的使用加以规制。合同法第39条规定，提供格式条款方有以下义务：A公平拟约义务.B提醒义务(合理的方式:合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按
15、照对方的要求对该格式条款予以说明).C说明义务.对条款本身的内容加以规制。根据合同法第40、52、53条和消费者权益保护法第24条的规定，格式条款要合法、合理、公平对格式条款的解释加以规制。据合同法第41条的规定，从三个方面加以解释：A按照通常理解加以解释。B作出对条款制作人不利的解释。C格式条款与非格式条款不一致时，应采用非格式条款。,5.免责条款 一、免责条款的概念 二、承认免责条款的必要性 三、免责条款的分类 四、免责条款的生效要件,一、免责条款的概念及特点,免责条款是当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。1.免责条款是当事人在合同中事先约定的。2.免责条款旨在
16、限制或免除其未来应负责任的条款。,二、承认免责条款的必要性,允许当事人通过订立协议而设立免责条款，对于鼓励交易、促进经济的发展具有重要的作用。因为：当事人在从事交易时，对未来的风险应当有合理的预见和计算。而免责条款的设定为当事人事先预见风险和锁定风险提供了极大的方便。,三、免责条款的分类,1.根据免责条款所免除或限制责任的性质不同，可将免责条款分为完全免责的条款和限制责任的条款。2.根据免责条款订立合同的方式不同，可将免责条款分为协商订立的免责条款和标准合同的免责条款。3.根据免责条款的性质不同，可将免责条款分为消费性的免责条款和商业性的免责条款。,四、免责条款的生效要件,当事人在不违反法律和公共道德的情况下，可以自由设定免责条款。但法律有必要的限制:（一）免责条款不得违反法律、行政法规的强制性规定。参见合同法第 52条第5款。（二）免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。参见合同法第53 条。（三）免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失的责任。参见合同法第53条。（四）格式化的免责条款，不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。,
