合同风险与防范.ppt

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1、合同风险及其防范,周昀 教授 法学博士,欢迎走进合同法,中华人民共和国合同法,合同法已于1999年3月15日由第九届全国人民代表大会第二次会议通过，于同年10月1日起开始施行。合同法共计23章428条。分三部分：（1）总则：计8章，共129条（1129）（2）分则：计15章，共298条（130427）（3）附则：第428条,第一讲 合同及合同法基础,一、合同的概念合同又称契约、协议，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。二、合同的分类（一）有名合同和无名合同（二）双务合同和单务合同（三）有偿合同和无偿合同（四）诺成合同和实践合同,（五）要式合同和不要式

2、合同（六）主合同和从合同（七）束己合同和涉他合同（八）确定合同和射幸合同(九)预约和本约关于垄断合同，包括横向垄断合同与纵向垄断合同。三、合同法的概念和渊源（表现形式）（一）合同法的概念合同法是指调整合同关系的法律规范的总称。有形式意义上的合同法（合同法法典）和实质意义上的合同法之分。,（一）案情原告张某为庆祝第三人李某的生日，向被告刘某订做一件玉器，该玉器为独山玉，造型为两匹奔马。在订货单上，被告应原告的要求特别注明，于1998年 10月5日前将该玉器交付给第三人李某。在订货当时，原告向被告支付了订金 1 000元，预付款1 000元，在玉器制作完成后，被告委托赵某将该玉器送交给第三人李某，

3、赵某在乘车途中不慎将玉器碰坏，第三人李某拒绝收货，并要求赵某重做。原告得知该情况以后，与被告协商赔偿和双倍返还订金事宜，因不能达成协议，原告遂向法院起诉。本案在审理过程中，对于诉讼主体存在着争议。一种观点认为本案的原告应为张某和李某，被告应为刘某和赵某；第二种观点认为本案的原告应为张某，李某应该定为第三人，被告应为刘某；第三种观点认为本案原告应为张某，被告应为刘某和赵某。,张某(定作人),李某(第三人),刘某(承揽人),承揽合同(定作),赵某(刘某的履行辅助人),（二）合同法的渊源（表现形式）1基本合同法律。主要包括民法通则和合同法。2调整合同关系的行政法规。3调整合同关系的地方性法规和部门规

4、章。4合同法律规范的司法解释。5我国缔结、参加或承认的国际条约、国际公约和国际惯例。,（一）案情1992年7月5日河北某毛纺厂与山东某制衣厂签订了购销洗净改良羊毛合同的意向书，其中规定：“制衣厂向毛纺厂购买60支洗净改良羊毛95吨，由制衣厂到毛纺厂验货并带款提货，提货时有关价格问题面议”。该意向书签订以后，毛纺厂多次去电催告制衣厂提货，制衣厂一直以资金短缺为由未提货。1992年 12月底，毛纺厂将95吨羊毛派车送往山东，制衣厂收到货后提出原先签订的协议只是一份意向性的合同，且该货物质量存在问题，因此拒绝收货。后制衣厂同意将该货暂时存放在制衣厂的仓库，10天后毛纺厂来检查货物时发现该货已短缺10

5、吨，制衣厂承认其因急需原料已用了10吨，另外85吨拒绝接受。毛纺厂认为制衣厂已经构成违约，于是向法院提起诉讼，要求制衣厂支付全部的95吨羊毛的货款并承担违约责任。,买卖合同意向书,河北某毛纺厂,山东某制衣厂,60支洗净改良羊毛95吨,购销洗净改良羊毛合同的意向书：“制衣厂向毛纺厂购买60支洗净改良羊毛95吨，由制衣厂到毛纺厂验货并带款提货，提货时有关价格问题面议”。,本案在审理中有不同的意见。一种观点认为，制衣厂与毛纺厂先前所签订的虽然在名称上是意向性合同，但实际已经生效，毛纺厂已经按照该协议履行了合同，制衣厂屡次违约，因此制衣厂应当承担违约责任。另一种观点认为，制衣厂与毛纺厂先前所签订的合同

6、只是意向性合同，并未实际生效，但在毛纺厂将羊毛送到以后，制衣厂一旦接受了其中的部分货物，无论多少都视为就全部的货物买卖达成了协议，制衣厂拒绝就另外的85吨货物支付货款已经构成违约。还有一种观点认为，制衣厂与毛纺厂先前所签订合同并没有生效，当毛纺厂将95吨货送到以后，制衣厂有权接受部分货物，也有权拒绝接受全部货物，制衣厂仅仅接受10吨并不构成违约。,第二讲 合同订立及其风险防范,一、合同订立前的准备（一）知己充分了解此次交易的目的、可行性和可能的风险以及自己所能承受的最低限度的条件，并事先拟定合同的主要条款草案，并制定周密的谈判计划和方案。（二）知彼 对交易相对人的企业性质、资信、产品或者服务的

7、性价比、企业法定代表人或者负责人的诚信度和能力以及企业背景进行必要和适当的了解，以利于合理选择缔约对象并有针对性和富有成效地进行谈判,二、合同订立的程序(磋商与谈判阶段)合同订立（或签订）的程序一般包括要约和承诺两个阶段。（一）要约1要约的概念要约又称发价、报价、出盘、发盘等，它是指当事人一方以缔结合同为目的向另一方当事人所作的意思表示。2要约的构成条件（1）要约必须是特定人所为的意思表示；（2）要约必须向相对人作出，相对人可以是特定人，亦可是不特定人；（3）要约必须是以缔结即订立合同为目的所作出的意思表示；,（4）要约的内容应明确、具体；（5）要约中应表明一经受要约人承诺即受约束的意旨。3要

8、约的效力（1）要约的生效时间。我国合同法在要约与承诺生效的时间问题上采纳“到达主义”或“受信主义”。（2）要约对要约人和受要约人的约束力 要约的约束力主要体现为对要约人的约束力。要约人在要约规定的有效期内要受其发出的要约的约束。要约人发出要约后，不得擅自非法撤回或撤销要约。A、要约撤回，是指要约人向受要约人作出的欲令要约不产生法律效力的意思表示；B、要约撤销，是指要约人作出的欲令要约丧失法律效力的意思表示。C、我国合同法对要约撤销的限制,（3）要约的有效期。4要约的失效或消灭拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。5要

9、约邀请（1）要约邀请的概念。在实践中，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都属于要约邀请的性质。只是需注意的是，商业广告的内容如果符合要约的构成条件的，视为要约。通说认为，悬赏广告是一种公开的要约。（2）要约与要约邀请的主要区别。,悬赏广告案例(1995年人民法院案例选),张经理,李某,发布悬赏广告交还皮包愿付15000元酬金,交还皮包,付酬,物权法第112条规定：权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履

10、行义务。第114条规定：拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。,（二）承诺1承诺的概念。同意要约的意思表示即为承诺。2承诺的构成条件一项有效的承诺，一般应同时具备以下几个条件：（1）承诺必须由受要约人作出；（2）承诺必须向要约人作出；（3）承诺的内容应当与要约的内容一致。（4）承诺必须在要约有效期即承诺期间内作出并到达要约人。,需要注意的是，合同法第28条、第29条分别对“迟发的承诺”以及“未迟发而迟到的承诺”规定在特定情况下构成一项有效的承诺。迟发的承诺。受要约人超过承诺期限发出承诺的，如果要约人及时通知受要约人该承诺有效，则该

11、“迟发的承诺”仍然构成一项有效的承诺（28条）；未迟发而迟到的承诺。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，如果要约人未能及时通知受要约人因承诺超过期限而不予接受，则该“未迟发而迟到的承诺”仍构成一项有效的承诺（29条）。,可见，迟发而迟到的承诺原则上无效，而未迟发而迟到的承诺原则上有效，但都有例外情况。3承诺的方式承诺的方式包括口头、书面和默示等方式，通常应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。4承诺的生效时间承诺的生效时间与要约的生效时间是一致的，一般都采用“到达主义”或“受信主义”。5承

12、诺的撤回关于合同订立的变异程序：同时表示、交叉要约与意思实现,三、合同订立的竞争性程序（一）招标投标程序1招标投标的概念 招标投标是指由招标人向特定的数人或不特定的公众寄送投标邀请书或发布招标公告，在众多的投标中选择最理想的投标人并与之订立合同的方式。2招标投标的具体程序或阶段当事人一方采用招标投标程序订立合同时，通常要经历以下几个具体程序或阶段：（1）招标阶段（寄送投标邀请书或发布招标公告，性质为要约邀请）。（2）投标阶段（投送标书，性质为要约）。（3）开标阶段。（4）评标、定标（中标）阶段（性质为承诺）。（5）签订合同。,（一）案情原告于3月25日通过其代理人向被告发出一个书面要约，请求以

13、300万元的价格购买被告位于甲市长河路34号的一幢两层楼房。3月29日，被告通过其代理人向原告发出一个书面的反要约，要约中声称被告愿意以450万元的价格将其同一楼房出卖给原告，并要求原告在4月3日之前作出答复。反要约文件中有供原告予以承诺的栏目，说明只要在此处签名，则视为承诺。原告于4月2日在该承诺栏目中签署，并向被告的代理人发出。被告的代理人于4月3日上午收到该承诺时告诉原告，被告已经决定不再出售其楼房了。在本案的处理过程中，对原告与被告之间的合同是否成立，产生了争议。一种观点认为，被告向原告发出的是一份反要约，该要约是一份规定有承诺期限的要约，在该承诺期限内，受要约人承诺有效，于承诺送达被

14、告时合同成立。另一种观点认为，被告的反要约规定了承诺的期限，但被告在承诺到达其之前已经撤回了该要约，所以合同未成立。,（二）拍卖程序1拍卖的概念 拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给出价最优的竞买人的买卖方式。拍卖程序通常要涉及到委托人、拍卖人、竞买人和买受人等有关当事人。2拍卖程序（1）由委托人和拍卖人签订委托拍卖合同。（2）发布拍卖公告（要约邀请）。拍卖人在拍卖活动举行7日前应发布拍卖公告，并在此期间展示拍卖标的及有关拍卖标的的文件。（3）竞买（叫价或应价，性质为要约）。（4）拍定（承诺）。（5）签订成交确认书。,四、合同成立的时间和地点（一）合同成立的时间合同法第25条对

15、合同成立的时间作了原则性规定，即“承诺生效时合同成立”。具体有以下两种情况：1当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；签字或者盖章不在同一时间的，最后签字或盖章时合同成立。2当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，受要约人发出的承诺通知到达要约人或者根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时合同成立；当事人在合同成立之前要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。3当事人采用口头形式订立合同的，受要约人对要约人口头进行承诺并为其所了解时合同成立。,（二）合同成立的地点合同法第34条第1款对合同成立的地点作了原则性规定，即“承诺生效的地点为合同成立的地点”。此外，还对采用合

16、同书、数据电文订立合同时合同成立的地点作了具体规定，即：1当事人采用合同书订立合同的，双方签字或者盖章的地点为合同成立的地点；签字或者盖章不在同一地点的，以最后签字或盖章的地点为合同成立的地点。2当事人采用数据电文形式订立合同的，收据人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点；当事人另有约定的，按照其约定。,实例北京碧溪公司与上海浦东公司订立了一份书面合同，碧溪公司签字、盖章后邮寄给浦东公司签字、盖章。该合同于何时成立？A自碧溪公司与浦东公司口头协商一致并签订备忘录时成立B自碧溪公司签字、盖章时成立C自碧溪公司将签字、盖章的合同交付邮寄时成立D自浦东公司签字、盖

17、章时成立,五、合同的内容审查与具体条款的确定合同的内容是通过合同的主要条款表现出来的。合同一般应当包括以下主要条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。需要注意的是，一个合同如果标的、数量和价款或者酬金确定，通常会产生合同成立的效果，这是合同法鼓励交易原则的体现。,六、格式条款（与格式合同）。所谓格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，对方不能协商即讨价还价的条款。注意格式条款无效的认定问题。七、合同的形式根据合同法第10条的规定，合同的形式包括书面形式、口头形式和其他形式。

18、其中，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。（一）明示形式：1、口头形式；2、书面形式；（二）默式形式:1、作为形式（积极行为）；2、不作为形式（消极行为）即沉默或者缄默形式,（一）案情一天晚上，某市居民李某家中的电话突然不能通话，李某十分着急，他立刻与该市电信局联系，查询原因，得知因其逾期交费而被停机。李某认为电信局停机不合理，电信局提出，根据上级主管部门的规定，用户不按时交纳电话费，电信局有权停机，在用户安装电话时，电信局曾给每个用户开出一个收据，收据的反面都印有“用户须知”，其中便列有一条规定，即“用户不按时交纳电话费，电信局有权停机”。李某认为，他从没注意到收

19、据的反面印有“用户须知”，即使知道这一规定，停机也是不合理的。因为在停机前未通知李某，也没有催促其交费。由于突然停机使其遭受巨大损失，李某要求电信局赔偿损失，电信局拒绝赔偿，李某便起诉到法院。,本案在审理中，对于电信局制定的“用户须知”是否属于格式条款且是否有效的问题，存在着不同的观点。一种观点认为，“用户须知”中的规定是电信局的上级主管部门制定的，属于行政规章，而不是格式条款，法院无权审查该条款的效力。因此根据该规定，李某未按期交费，电信局有权停机。另一种观点认为，“用户须知”的规定，属于典型的格式条款，李某在安装电话时已经接受该条款，因此电信局停机是有合同上的依据的。还有一种观点认为，“用

20、户须知”的规定虽然是格式条款，但这一规定是不公平合理的，应当被宣告无效。,八、缔约过失责任（一）缔约过失责任的概念。缔约过失责任是指当事人在订立合同的整个过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成财产损害时，应依法承担的民事责任。（二）缔约过失责任的构成条件、违反了先合同义务。注意先合同义务与主给付义务、从给付义务的区分；、违反先合同义务方有过错；、违反先合同义务的行为给对方造成了损失（损害）、违反先合同义务的行为和对方的损失（损害）有直接因果关系（近因近果关系）（三）缔约过失责任与违约责任的主要区别,实例（2002358）甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被

21、甲得知。甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的？A甲的行为属于正常的商业竞争行为B甲的行为违反了先合同义务C甲的行为侵犯了乙的商业秘密D甲应承担缔约过失责任,第三讲 如何确认合同的效力状态,一、合同效力的概念合同的效力又称合同的法律效力、法律约束力等，它是指依法成立的合同对合同的当事人以及当事人以外的第三人的约束力，这种约束力受到国家法律的承认与保护。二、合同成立与生效的关系三、合同生效的条件和生效时间（一）合同的生效条件一项成立的合同，必须同时具备下列三个条件才能生效：1当事人应当具有相应的缔约行为能力。2当事人的意思表示真实。3当事人

22、订立合同的过程、目的和合同内容合法。,（二）合同的生效时间合同生效的时间可分以下两种情况：1在一般情况下，依法成立的合同，其生效的时间与合同成立的时间是一致的，即合同自成立时起生效。2在特殊情况下，如在合同附条件或附期限时，则在所附条件成就或所符期限届至时生效。具体又有以下两种情况：（1）附条件的合同。包括附生效和解除条件的合同（2）附期限的合同。包括附生效和终止期限的合同 另外，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续后生效的合同，自办理批准、登记等手续后生效。,物权法第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门

23、办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。,四、无效合同（一）无效合同的概念无效合同是指严重欠缺合同的有效条件，自其订立时起就不具有任何法律约束力，国家法律亦不予承认和保护的徒有其名的“合同”。（二）无效合同的种类1一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利

24、益；2恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3以合法形式掩盖非法目的；4损害社会公共利益；5违反法律、行政法规的强制性规定。（三）无效的免责条款1造成对方人身伤害的；2因故意或重大过失造成对方财产损失的。,（四）合同是否无效的审查,对合同是否是无效合同的审查，需要从以下诸方面逐项审查：1、主体是否具有合法资格：即主体是否具有相应的缔约行为能力；2、合同内容是否合法：主要是标的是否合法；3、合同形式、订立合同的程序以及目的是否合法；4、当事人意思表示是否真实并且有无损害国家利益或者社会公共利益的情形。,五、可撤销合同（一）可撤销合同的概念可撤销合同是指合同的有效与否取决于有撤销权的当事人一方是

25、否行使撤销权的意思表示不真实的合同。（二）可撤销合同的种类 1一方以欺诈手段订立合同，不损害国家利益或社会公共利益的。2一方以胁迫手段订立的合同，不损害国家利益或者社会公共利益的。3一方乘人之危而与他方订立的合同。4显失公平的合同。5重大误解的合同。,（一）案情甲见自己的一头牛生了病，便赶到集市上卖掉。以一头好牛的价格卖给了乙，乙带回家去以后，与自己的牛放到一起喂养，几天后，买到的病牛眼看病重不治，而且另外七头牛也传染上了病，经治疗才好。结果共花去乙医药费2 300元。乙在得知甲隐瞒实情将病牛卖给自己后，愤然向法院起诉，要求甲赔偿自己的损失。本案在处理过程中，有不同的观点。一种观点认为，甲将自

26、己的病牛卖给乙，结果造成乙的损害，违反了瑕疵担保义务，已经构成违约，应当承担违约责任；另一种观点认为，由于甲将病牛卖给乙，结果造成了乙的牛也被传染，造成了乙的损失，构成了侵权，甲应当承担侵权责任。第三种观点认为，甲故意欺骗乙订立的合同为可撤销的合同，乙可以撤销合同，要求返还价款，赔偿损失。,（三）撤销权的行使和消灭1撤销权的行使对上述五种“可撤销合同”，有撤销权的当事人一方有两种选择：一是要求变更合同的有关内容；二是要求撤销合同。2撤销权的消灭（1）具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为

27、放弃撤销权的，撤销权消灭。,六、效力未定的合同（一）效力未定合同的概念效力未定的合同又称效力待定的合同，它是指合同有效与否取决于有追认权的人是否追认的合同。（二）效力未定合同的种类1限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。2无权代理人订立的合同表见代理的问题。3无处分权人订立的合同 关于动产的善意取得问题。,物权法第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记

28、的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。,实例甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的？A乙与丙之间的买卖合同属于无效合同B乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同C甲对该幅字画享有所有权D丙对该幅字画享有所有权,七、合同被确认无效或者被撤销后的法律后果。（一）对无

29、效合同（包括被撤销合同）中造成的财产后果的处理。对无效合同（包括被撤销合同）造成的财产后果的处理，可根据具体情况采用返还财产、赔偿损失或追缴财产收归国家所有三种措施。1返还财产。2赔偿损失。3追缴财产，收归国家所有。（二）对无效合同中涉及的违法行为的处理,第四章 合同履行风险及防范,一、合同履行的原则（一）全面按约履行原则（二）协作履行原则（三）情势变更原则。情势变更原则是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，由于不可归责于双方当事人的原因使合同的基础丧失或者动摇，若继续履行合同会产生显示公平的结果，此时，允许将要受到较大损失的一方向法院或者仲裁机构提出变更或者解除合同的请求，而无须承担违约责任

30、的原则。我国司法实践承认此项原则，但把握较严格。,二、合同履行的几个具体规则（一）合同内容约定不明确时的履行规则（二）执行政府定价或者政府指导价合同的履行规则执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按原价格执行；价格下降的，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。（三）涉他合同的履行规则,（四）其他履行规则1实际履行规则2提前履行规则3部分履行规则4当事人一方发生变更时的履行规则（1）债权人分立、合并或者变更住所，没有通知债务人，致使履行债务发生困难

31、的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。（2）合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。,三、双务合同履行的抗辨权 抗辩权包括消灭的抗辩权（又称永久的抗辩权）和延缓的抗辩权（又称一时的抗辩权）。根据合同法第66条至第69条的有关规定，双务合同的履行抗辨权包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种。,（一）同时履行抗辨权1同时履行抗辨权的概念。同时履行抗辨权是指在没有先后履行顺序的双务合同中，任何一方当事人都可以在另一方当事人未履行债务之前或未按合同约定履行债务时相应拒绝其要求自己履行债务的要求的权利。易言之，任何一方当事人都可以要求对方

32、和自己同时履行。通俗地说，就是一手交钱，一手交货。2同时履行抗辨权的行使条件（1）当事人订立了一项有效的双务合同，并且彼此互相负有的债务为对待（又称对价）给付。,（2）在该双务合同中，当事人双方没有约定履行的先后顺序。（3）当事人双方的债务都已届清偿期。（4）一方当事人未履行合同债务或者未按照合同约定履行债务却要求另一方当事人履行自己承担的合同债务。（5）未履行债务或未按合同约定履行债务的当事人一方在客观上有履行能力。,（二）先履行抗辨权1先履行抗辨权的概念先履行抗辨权是指在有先后履行顺序的双务合同中，应后履行债务的当事人一方在应先履行债务的当事人一方未履行债务或未按合同约定履行合同债务时可以

33、相应拒绝其要求自己履行所承担的合同债务的权利。2先履行抗辨权的行使条件当事人一方要行使先履行抗辨权，必须同时具备以下条件：（1）当事人订立了一项有效的双务合同，并且彼此互相负有的债务为对待（又称对价）给付。,（2）在该双务合同中，当事人双方约定了履行的先后顺序。（3）当事人双方的债务均已届清偿期。（4）应先履行债务的当事人一方届期未履行债务或未按合同约定履行债务却要求应后履行债务的当事人一方履行自己承担的债务。（5）应先履行债务的当事人一方在客观上具备履行能力。,（三）不安抗辨权1不安抗辨权的概念不安抗辨权是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行合同债务的当事人一方若有确切证据证明应后履行债

34、务的当事人一方丧失或可能丧失债务履行能力时，可以拒绝履行自己承担的债务的权利。2不安抗辨权的行使条件当事人一方要行使不安抗辨权，必须同时具备以下条件：（1）当事人订立了一项有效的双务合同，并且彼此互相负有的债务为对待（又称对价）给付。,（2）在该双务合同中，当事人双方约定了履行的先后顺序。（3）应先履行债务的当事人一方的履行期已经届至，而应后履行债务的当事人一方的履行期尚未到来。（4）应先履行债务的当事人一方有确切的证据证明：应后履行债务的当事人一方已经丧失或可能丧失了履行债务的能力。这里所说的“丧失或可能丧失履行债务的能力”，依照合同法第68条之规定，主要包括以下四种情况：,经营状况严重恶化

35、；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。（5）应后履行债务的当事人一方没有为主债务的履行提供适当即充分的担保。确定是否是适当的担保要从担保形式和担保合同的具体约定两方面来判断，以便正确决定是否可以行使不安抗辩权。3行使不安抗辨权的程序,合同签订时间：5月12日,甲方,乙方,甲方5月30日之前交货,乙方6月30日付款,甲方5月30日之前已有确凿证据证明乙方已经丧失或可能丧失债务履行能力,甲方先中止履行要求对方在合理期限内提供担保对方到期不能提供适当担保又未恢复履行能力可以解除合同,（一）案情原告新成公司与被告富华公司合伙建造某市新华广场D楼，双方签

36、订了正式的共同投资协议，协议约定该楼由双方合建，各出资50，楼宇建成后各享有50的产权，原告首期投入1 000万元，被告投入土地使用权10亩。在第二期原告再投入2 000万元，被告应投入500万元，如在第二期资金仍不够的话，则由双方各投入一半将楼宇建成。在第一期被告已将土地使用权移转给双方注册登记的新华物业（性质上为合伙企业），但原告仅投入800万元，原告向被告去函告知由于资金周转困难将剩余的200万元与第二期的资金一起投入。被告对此并未表示异议。,在第二期原告立即投入了1 200万元，而被告迟迟未投入500万元，原告催促被告尽快投入资金，被告提出原告前期已经迟延，因此自己也有权迟延，后原告发

37、现被告正与他人组建一个股份公司，已将投入到新华广场D楼的权益作为出资投入到该公司之中，而且在该股份公司的账上将投入到新华公司的土地使用权作为其出资记载下来，原告认为被告拒不出资并抽逃资金，已经构成违约，因此向法院起诉，请求其承担违约责任。本案在审理中有两种不同的观点。第一种观点认为，被告的行为确实已经构成违约，因此应向原告承担违约责任。第二种观点认为，被告作为共有人有权转让其应有的份额，至于其将土地使用权作为出资记载在股份公司的账上，也因为土地使用权已经办理登记过户给新华公司，所以不能构成抽逃资金。至于迟延投入第二期款项，也是正当行使抗辩权的表现。,四、合同的保全（一）合同保全的概念 合同的保

38、全，是指（主要是合同之债）债权人依据法律规定，在债务人不正当处分其权利和财产，危及其债权的实现时，可以对债务人或者第三人的行为行使撤销权或者代位权的债权保障方法。（二）债权人的代位权1债权人的代位权的概念 债权人的代位权是指在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。如甲欠乙10万元，丙又欠甲20万元，因甲怠于行使对丙的到期债权结果导致其不能清偿对乙的债务，乙则可以起诉丙，要求丙向自己支付10万元。,丙欠甲20万元（到期）甲欠乙10万元（到期）,甲,丙,乙,债务人（第三人）,债权人（原告）,次债务

39、人（被告）,2代位权的行使条件债权人要行使代位权，必须同时具备以下条件：（1）债权人与债务人之间存在合法即有效的合同关系；（2）债务人对第三人享有到期债权，且可代位行使的债务人的债权必须是非专属于债务人的债权。（3）债务人怠于行使其到期债权。（4）履行期已届满，但债务人未履行对债权人的债务。（5）有保全债权之必要。3代位权的行使及效力,（一）案情1999年1月8日，陈林生借款18万元给王军，双方约定1999年12月31日还款。到了1999年12月31日时，王军告诉陈林生自己借给了表哥章程2万元钱，现在手头没有钱可还，陈无奈只好催促王赶快将其2万元债权及早收回以便偿还欠自己的18万元。过了几天，

40、陈林生打听到王军这笔钱是一年半前借给其表哥的，本应在1999年12月1日还款，但王军在外宣扬说反正这笔钱还回来了，大部分也要给陈林生，肥水不流外人田，自己的表哥肯定不会赖账。,因此，王军根本没有去向章程要钱。陈林生得知此事后，非常气愤，认为如果王军向其表哥要回了2万元钱，那么他欠自己的18万元钱就可以还了。陈林生决定向法院起诉，要求法院判决章程将欠王军款中的18万元还给自己。本案在审理过程中，对陈林生能否请求法院直接要求章程归还欠款出现不同观点。一种观点认为，陈林生与章程之间本不存在法律关系，直接向章程要款不合理。另一种观点认为，本案符合行使代位权的规定，陈林生可以直接请求法院判决章程还款。,

41、（三）债权人的撤销权1债权人的撤销权的概念债权人的撤销权是指债权人在债务人出现放弃对第三人的到期债权、实施无偿或以非正常低价转让财产等不当处分其财产或权利的行为而妨害其债权实现时，依法享有的请求人民法院撤销债务人的上述行为的权利。合同法第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”,丙欠甲20万元（到期）甲欠乙10万元（到期）,甲,

42、丙,乙,债务人（被告）,债权人（原告）,次债务人（第三人）,放弃债权,在债务人有放弃到期债权、无偿转让财产或者以非正常低价转让财产等不当处分财产或权利而危害债权人的债权行为之时，债权人可以提起撤销之诉。,2撤销权的行使条件撤销权的行使条件一般包括客观条件和主观条件。通说认为，对于债务人的有偿行为之撤销必须同时具备主客观条件，而对于债务人的无偿行为则只需具备客观条件即可。（1）撤销权行使的客观条件。撤销权行使的客观条件主要有以下几项：债权人与债务人之间存在合法即有效的债权债务关系；债务人有以财产为标的的不当行为。债务人的不当处分财产的行为对债权人的债权实现构成妨害。（2）撤销权行使的主观条件3撤

43、销权的行使方式、期限及效力,【实例】甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。对甲公司的这一行为，乙公司可以采取以下哪些措施？A行使代位权，要求丙偿还20万元B请求人民法院撤销甲方放弃债权的行为C乙行使权利的必要费用可向甲方主张D乙方应在知道或应当知道甲放弃债权2年内行使权利,第五讲 合同变更和转让风险及防范,一、合同变更的概念和特征合同变更是指合同依法成立后，尚未履行或尚未完全履行之前，由当事人双方协商一致，对原合同的内容进行删减、补充或修改。合同变更的特征在于主体不变，内容改变。二、合同变更的方式和条件（一）合同变更的方式从广义上讲

44、，合同变更既包括单方变更也包括双方协议变更。但合同法第五章规定的合同变更是狭义上的概念，即协议变更。,（二）合同变更的条件合同变更，须同时符合以下条件：1原来的合同合法有效2合同变更须经当事人双方协商一致并达成变更协议。3当事人变更合同的目的、过程及变更后的合同合法。4法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，应依法办理相关手续。,三、合同转让的概念、特征和种类（一）合同转让的概念合同转让是合同依法成立后，尚未履行或尚未完全履行之前，当事人一方依法将其在合同中的权利、义务或者权利和义务一并部分或全部移转给第三人的法律行为。（二）合同转让的特征合同转让的特征主要体现为内容不变、主体改变

45、。（三）合同转让的种类合同转让包括合同权利转让（即债权转让）、合同义务转让（即债务转让）和合同权利义务的概括转让（即债权债务概括转让）三种类型，后边将详细介绍。,四、合同转让的条件合同转让需要同时具备以下几个条件：（一）当事人之间存在着合法即有效的合同关系。（二）需由让与人与受让人之间达成合同转让的协议并应符合法律规定的程序。（三）合同转让不得违反法律、行政法规的强制性规定，也不得损害国家利益或社会公共利益。,五、合同权利转让（一）合同权利转让的概念合同权利转让是指合同依法成立后，债权人将其在合同中的权利部分或全部移转给第三人的法律行为。（二）合同权利转让的范围合同权利一般都可以依法转让，但根

46、据合同法第79条之规定，下列三种情况下禁止转让：1根据合同性质不得转让；2按照当事人约定不得转让；3依照法律规定不得转让。,（三）合同权利转让的程序和要求合同权利转让的程序和要求如下：1由债权人与受让人达成权利转让协议；2由债权人通知债务人，未经通知，该转让对债务人不生效力；3债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外；4合同权利的转让不得给债务人增加负担或造成损失，否则应由债权人和受让人承担费用和赔偿损失。,（四）合同权利转让的效力1对内效力即对让与人与受让人的效力（1）合同权利由让与人部分或全部移转给受让人，受让人成为原合同关系的债权人之一或唯一的债权人。（2）依附于主债权的从权利

47、一并移转给受让人，但该从权利专属于债权人自身的除外。（3）让与人应保证其转让的权利的有效存在且不存在权利瑕疵，否则要承担损害赔偿责任，但受让人明知其有权利瑕疵而受让的除外。2对外效力即对债务人的效力。对外效力主要表现为：（1）债务人应向新债权人履行债务。（2）债务人对让与人即原债权人的抗辩可以向受让人即新债权人主张。,（3）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期，债务人可以向受让人主张抵销。六、合同义务转让（一）合同义务转让的概念合同义务转让是指合同依法成立后，债务人将其在合同中的义务部分或全部移转给第三人的法律行为。（二）合同义务转让

48、的程序与要求1由债务人与受让人达成义务转让协议2取得债权人的同意3依照法律、行政法规规定需要办理批准、登记手续的，应依法办理批准、登记手续。,（三）合同义务转让的效力合同义务转让的效力主要体现在以下各方面：1合同义务由让与人即原债务人部分或全部移转给受让人，受让人成为原合同关系的债务人之一或唯一的债务人。2债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。3债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。,七、合同权利义务的概括转让（一）合同权利义务概括转让的概念合同权利义务的概括转让是指合同依法成立后，当事人一方将其在合同中的权利和义务一并

49、部分或全部移转给第三人的法律行为。（二）合同权利义务概括转让的程序与要求合同权利义务概括转让既包括合同权利的转让，也包括合同义务的转让，故其转让的程序与要求应同时符合权利转让和义务转让的条件。关于权利转让与义务转让的程序、条件诸问题，前已述及，不再赘述。,（三）合同权利义务概括转让的种类1约定的概括转让约定的概括转让就是协议转让，它是当事人一方经对方当事人同意依法将其在合同中的权利和义务一并部分或全部移转给第三人的行为。2法定的概括转让对于法定的概括转让，合同法第90条明确规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立时，除债权人和债

50、务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”,实例某区政府工业主管部门作出决定，把所属的A公司的两个业务部分立再设B公司和C公司，并在决定中明确该公司以前所负的债务由新设的B公司承担。A公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还，你认为该债务应当如何处理？A由B公司承担债务B由A、B、C三个公司分别承担债务C由A公司承担债务D由A、B、C三个公司连带承担债务,第六讲 合同终止中的风险及防范,一、合同终止的概念、原因及终止后的诚信义务（一）合同终止的概念（二）合同终止的原因1债务已经按照约定履行2合同解除3债务相互抵销4债务人依法将标的物提存5债权人免