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1、1,如何组织并实施外资并购项目,外资并购:,主 要 内 容,一.外资并购重要法规、政策,一.外资并购重要法规、政策,1.最新外商投资产业指导目录修订(征求意见稿),根据国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见(国发20109号),为优化利用外资结构,2011年4月2日,国家发展改革委会同商务部等部门共同发布了外商投资产业指导目录(征求意见稿)对外商投资产业指导目录(2007年修订)(“2007版本目录”)进行了修订,公开向社会征求意见至2011年4月30日。,一.外资并购重要法规、政策,1.最新外商投资产业指导目录修订(征求意见稿),一.外资并购重要法规、政策,2.外资并购境内企业安全审查,
2、一.外资并购重要法规、政策,2.外资并购境内企业安全审查,申请人,商务部,联席会议,征求并购所涉及的行业相关部门意见,联席会议特别审查程序,一般性审查联系会议提出审查意见,认定影响国家安全,认定不影响国家安全,联席会议组织对并购交易的安全评估,书面通知商务部,意见基本一致,意见出现重大分歧,联席会议提出审查意见,国务院决定,书面通知商务部,申请人,一.外资并购重要法规、政策,3.外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力,我国反垄断法实施以来,绝大部分经营者集中案件无条件通过了商务部的审查,截至目前仅有5个案件附加了限制性条件,有一个案件被禁止集中(即可口可乐收购汇源案),其余的全部无
3、条件通过。可口可乐并购汇源案,是至今唯一被商务部反垄断局否决的案件。根据商务部反垄断局局长尚明在“商务部反垄断工作情况发布会”上的介绍,截至2010年6月底,商务部一共立案受理了140多件经营者集中案件,其中除去4件申报后又主动撤回的,90%的案件已经审结。在已经审结的案件中,80%涉及上市公司。,审查实践,一.外资并购重要法规、政策,3.外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力,商务部经营者集中申报审查公告汇总表,一.外资并购重要法规、政策,3.外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力,商务部经营者集中申报审查公告汇总表(续),一.外资并购重要法规、政策,2011年4月2
4、1日,商务部通过了诺基亚西门子并购摩托罗拉无线部门的反垄断审查,并购交易价格为9.75亿美元,比此前宣布的12亿美元收购价缩水了20%。此项并购需要获得9个国家或地区的反垄断许可,但在获得8个反垄断许可后,迟迟未取得中国商务部的反垄断许可。华为原本为此项并购案最强有力的竞争者,但诺基亚西门子却最终并购成功。随后,华为公司在美国向摩托罗拉提起知识产权诉讼并取得胜诉。美国法院暂时禁止摩托罗拉公司将涉及华为的知识产权移交给诺基亚西门子。华为提起的知识产权诉讼使得商务部延长了反垄断审查期限。最终在2011年4月初,摩托罗拉与华为宣布达成和解,摩托罗拉向华为支付有关知识产权转让费后,双方撤销所有相关诉讼
5、。,诺基亚西门子收购摩托罗拉无线部门反垄断审查案,中华人民共和国反垄断法第二条规定,“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”,3.外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力,一.外资并购重要法规、政策,第一阶段:必和必拓收购力拓 2008年2月6日,必和必拓正式发布对力拓的收购要约。2008年5月30日,必和必拓正式向欧盟委员会递交反垄断审查申请。2008年11月4日,必和必拓公司证实已收到了欧盟反垄断监管机构对其收购力拓公司的“反对声明”。2008年11月25日,必和必拓宣布撤回对力拓的收购。第二阶段:必和必拓与力拓设立合资公司2009年6月5
6、日,必和必拓与力拓5日就合资经营双方在西澳大利亚的铁矿石业务达成协议。根据双方发表的声明,必和必拓与力拓将在合资企业中各持有50%的股权。2010年10月18日,力拓18日发表声明,表示考虑到欧盟、澳大利亚、日本和韩国负责公平竞争的监管机构都不会批准成立该公司,因此必和必拓和力拓同意放弃该计划。反垄断程序就第一阶段的收购案,根据新闻报道,必和必拓于2008年7月4日将1400亿美元收购力拓提交的反垄断申请报告递交至中国商务部相关部门,将接受中国相关部门的反垄断调查。中国钢铁工业协会随之向中国商务部表态,反对必和必拓收购力拓股份有限公司的计划。截止必和必拓宣布撤回对力拓的收购,商务部并未就该并购
7、申请出具正式的反垄断审查决定。就第二阶段的合资案,根据2010年5月6的新闻报道,中国商务部一位不愿具名的官员表示,商务部在2010年年初收到力拓和必和必拓组建铁矿石业务合资公司的申请,该申请目前还处在检查材料是否完整的阶段,还未开展正式审查。截止必和必拓与力拓宣布放弃合资计划,商务部并未就该合资计划出具正式的反垄断审查决定。,必和必拓与力拓合并及合资案,3.外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力,一.外资并购重要法规、政策,4.外资并购涉及国有资产和集体资产 涉及国有资产部分,一.外资并购重要法规、政策,4.外资并购涉及国有资产和集体资产 涉及国有资产部分,一.外资并购重要法规、
8、政策,4.外资并购涉及国有资产和集体资产 涉及集体资产部分,一.外资并购重要法规、政策,4.外资并购涉及国有资产和集体资产,集体企业改制改革;清产核资、界定产权和评估资产;部分地区要求进场交易:如上海。,国有企业改制:股权并购/资产并购;立项评估:清产核资、界定产权和评估资产;公开征集 进场交易;国有产权转让程序问题:与其他股东优先购买权/拍卖过程中优先购买权的协调。,国有资产:,集体资产:,一.外资并购重要法规、政策,4.外资并购涉及国有资产和集体资产,外资并购适用范围按照商务部关于外国投资者并购境内企业的规定,股权并购本身要求被并购的企业必须是具有股权结构的企业,一般而言为按照公司法组建或
9、改制的公司,未经改制的国有企业和集体企业等不能按照股权并购的方式进行并购。资产并购的对象为境内企业,范围较股权并购而言较宽。国有产权转让基本原则:进场交易 公开征集,一.外资并购重要法规、政策,5.外商投资合伙企业/外商投资人民币基金,一.外资并购重要法规、政策,5.外商投资合伙企业/外商投资人民币基金,国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知第五条规定了三类豁免备案的情形,其中第(2)项规定资本规模(含投资者已实际出资及虽未实际出资但已承诺出资的资本规模)不足5亿元人民币或者等值外币可豁免备案。因此,市场理解备案通知实际是要求资本规模在5亿元人民币以上的
10、各种基金类股权投资企业必须申请备案并接受备案管理(主管部门相关人员就备案通知的答记者问中亦对此进行明确)。而发改委在备案文件指引之一的股权投资企业备案申请书标准文本首次以脚注的形式规定,股权投资企业所有投资者的承诺出资规模合计超过5亿元人民币或等值外币、但实缴出资额合计未超过1亿元的,也可豁免备案。备案文件指引有可能进一步放宽豁免备案的情形,但该等文件颁布的形式并非由国家发改委以正式的规范性文件予以公布,因此,其对各地发改委实施股权投资企业备案管理的影响尚待实践予以证实。,国家发改委关于股权投资企业备案的通知和文件指引-豁免备案情形的放宽,一.外资并购重要法规、政策,5.外商投资合伙企业/外商
11、投资人民币基金,试点办法也明确规定外商投资股权投资企业不得从事的业务,包括:在国家禁止外商投资的领域投资;在二级市场进行股票和企业债券交易,但所投资企业上市后,外商投资股权投资企业所持股份不在此列;从事期货等金融衍生品交易;直接或间接投资于非自用不动产;挪用非自有资金进行投资;向他人提供贷款或担保;法律、法规以及外商投资股权投资企业设立文件禁止从事的其他事项。,上海市颁布外商投资股权投资企业试点办法-不得从事的业务,一.外资并购重要法规、政策,6.外商投资企业投资者股权变更/外商投资企业再投资,一.外资并购重要法规、政策,6.外商投资企业投资者股权变更/外商投资企业再投资,关于外国投资者并购境
12、内企业的规定及其修订的适用范围,一.外资并购重要法规、政策,6.外商投资企业投资者股权变更/外商投资企业再投资,关于外商投资企业合并与分立的规定及其修订的适用范围,解散,6.外商投资企业投资者股权变更/外商投资企业再投资,一.外资并购重要法规、政策,关于外商投资企业境内投资的暂行规定的适用范围,一.外资并购重要法规、政策,7.外汇管理制度,一.外资并购重要法规、政策,外商直接投资、并购涉及的外汇管理:可经外汇管理部门核准开立外国投资者专用外汇账户;到外汇管理部门办理企业外汇登记、外资外汇登记等相关手续;可经外汇管理部门核准开立资本金账户,可到银行直接开立经常项目账户,产生的利润可到银行办理相应
13、购付汇手续;外国投资者清算撤资或转股所得资金经外汇管理部门核准后可以购汇汇出。并购的情况下还涉及资产变现专用账户的开立和转股收汇外资外汇登记。再投资涉及的外汇核准:外商投资企业外国投资者所得利润境内再投资、增资核准;外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资核准。外商投资企业资本金结汇所得人民币资金,应当在政府审批部门批准的经营范围内使用。除另有规定外,结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。除外商投资房地产企业外,外商投资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产。外商投资企业以资本金结汇所得人民币资金用于证券投资,应当按国家
14、有关规定执行。,注意事项,7.外汇管理制度,一.外资并购重要法规、政策,返程投资补登记:根据最新公布的29号文,境内机构和个人申请办理境外特殊目的公司外汇补登记,应向所在地外汇局提交特殊目的公司直接或间接控制的境内企业专项审计报告。该报告应详细说明2005年11月1日(75号文生效日)以后特殊目的公司直接或间接控制的境内企业是否向境外支付利润、清算、转股、减资、先行回收投资、股东贷款本息等款项。对于特殊目的公司已设立并且已发生实质性资本或股权变动的(如股权融资、股权变动、返程投资等),按照“先处罚,后补办登记”的原则办理。对外担保:39号文扩大了境内非银行金融机构和企业对外担保的被担保人范围,
15、担保人为非银行金融机构时,被担保人须为在境内依法注册成立的法人或者境内机构按照规定在境外设立、持股或间接持股的机构。担保人为企业时,被担保人须为担保人按照规定程序在境内外设立、持股或间接持股的企业。除了银行提供融资性对外担保可向外管局申请对外担保余额指标外,对外担保业务笔数较多、内部管理规范的非银行企业,也可以向外管局申请核定余额指标。在核定的指标范围内,境内非银行金融机构和企业提供对外担保,无需向外汇局逐笔申请核准。,注意事项,7.外汇管理制度,一.外资并购重要法规、政策,8.最高人民法院最新司法解释,一.外资并购重要法规、政策和领域,需经行政审批的合同，具有报批义务的当事人不履行报批义务，
16、相对人请求其履行报批义务或自行报批的，人民法院应予支持。合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。“重大或实质性变更”包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。实际投资者确认股东身份的条件:（一）实
17、际投资者已经实际投资（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法善意
18、取得的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。,最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一),8.最高人民法院最新司法解释,一.外资并购重要法规、政策,9.商务部关于外商投资企业股权出资的规定,商务部涉及外商投资企业股权出资的管理办法(征求意见稿)明确股权出资的适用范围;明确可用于出资的股权条件;外商投资产业指导目录及外商投资相关规定应适用;出资股权价值以评估为基础,各方协商确定;股权出资金额与其他非货币财产作价出资金额不高于注册资本70%;审批机关:被投资企业所在地省级商务主管部门或商务部负责批准;办理外债登记及进
19、口免税额度时,应以扣除股权出资额后的注册资本计算投注差。,该征求意见稿截止日期为2011年5月20日。,二.并购方案的设计,商业策划,资产/技术,评估,前期调研,财务测算,税务规划,组建团队,交易架构,1.前期准备,二.并购方案的设计,1.前期准备,二.并购方案的设计,2.设计交易结构,资产并购,股权并购,二.并购方案的设计,3.几个值得讨论的问题,尽职调查,确定收购意向,组建团队,并购策划,交割,交割后义务履行,并购后整合,确定交易文件,完成先决条件,二.并购方案的设计,4.并购各阶段,二.并购方案的设计,二.并购方案的设计,律师在并购交易中的地位和作用,5.讨论,6.如何订立并购的意向性文
20、件,二.并购方案的设计,问题:初步意向文件到底有无约束力？,二.并购方案的设计,6.如何订立并购的意向性文件,意向书的主要条款及相关问题,三.如何进行尽职调查,尽职调查通常是指在并购交易中,为对目标公司进行全面了解,由并购方或其委派的专业机构(如律师事务所、会计师事务所、财务顾问和其他专业机构)基于其专业知识与技能,对目标公司进行全面的调查,以为并购方的投资决策提供咨询意见的过程。广义的尽职调查包括法律、财务、税务、知识产权、商业经营、技术、工程、人事、环保安全等企业运作各个方面的尽职调查。,1.尽职调查概述,三.如何进行尽职调查,2.尽职调查的目的,三.如何进行尽职调查,尽职调查,英文为du
21、e diligence,可理解为“合理审慎”。相类似的表述,在中华全国律师协会制定的律师执业行为规范(试行)也有,即“律师必须诚实守信,勤勉尽责,依照事实和法律,维护委托人利益,维护法律尊严,维护社会公平、正义。律师提供法律服务时,应当进行独立的职业思考与判断,认真、负责。”,3.尽职调查的基本原则,4.尽职调查的程序,三.如何进行尽职调查,三.如何进行尽职调查,4.尽职调查的程序,5.目标企业如何应对尽职调查,三.如何进行尽职调查,四.交易文件起草和谈判,1.交易文件类型,四.交易文件起草和谈判,2.重要的法律条款:以行业并购项目为例,四.交易文件起草和谈判,3.重要的法律条款:以PE并购项
22、目为例,4.其他条款,四.交易文件起草和谈判,五.为交易目的而设置的先决条件和重组,先决条件按照其实现是否需要依赖其他物质、因素、人或条件可以分为:,1.先决条件,“先决条件”指以一方首先履行某种行为,或以某种事件的发生,或以经过一定的时间作为对方履行义务的前提条件,先决条件未满足之前不必履行。先决条件原常见于欧美等普通法国家的合同中,现逐渐为国内审批部门接受。,问题:“先决条件”在中国法律体系下的内涵和适用？,五.为交易目的而设置的先决条件和重组,2.重组的必要性,通常情况下,投资方并购境内公司,往往看重的是该公司的成长潜力或者是其所代表行业的潜力,但这样的公司往往存在如下一些问题:,3.重
23、组的基本类型,五.为交易目的而设置的先决条件和重组,参与合并的各方在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制,且该控制并非暂时性的。,1.同一控制下的企业合并,母公司,子公司,孙公司,母公司,子公司A,子公司B,六.并购/重组中的财务、付款考虑,同一控制下企业合并的处理:不按公允价值调整;合并中不产生新的资产和负债,不形成商誉。,同一控制下吸收合并和新设合并:合并方取得的资产和负债应按合并日在被合并方的原账面价值计量;会计政策调整;合并方取得的净资产账面价值与支付的合并对价账面价值的差额,应当调整资本公积;资本公积不足冲减的,调整留存收益。,母公司,子公司与孙公司合并后的公司,母公司,子公司A、
24、B合并,纵向合并,横向合并,可按特殊性重组处理;合并企业接受被合并企业资产和负债的计税基础,以被合并企业资产和负债的原计税基础确定;被合并企业的股东取得的合并企业股权的计税基础,按其原持有的被合并企业股权的计税基础计算确定。,2.非同一控制下企业合并的处理(购买法),六.并购/重组中的财务、付款考虑,股东B,股东A,公司A,股东A,公司B,合并后的公司B,股东B,(1)支付$100现金及相当于$900的买方股权;,(3)企业解散;,(2)全部资产、负债和所有者权益;,现行企业会计准则对未作明确规定。理论上,分立后新设企业作为一个新设的会计主体,应遵循会计初始计量的相关规定,即应以公允价值入账为
25、原则。实践中,新设企业按被分立企业账面价值入账的操作也相当常见。,3.企业分立,六.并购/重组中的财务、付款考虑,4.目标企业的债务处理,六.并购/重组中的财务、付款考虑,在净资产或评估价值中考虑;承债式收购;关联方债务的抵消，股东贷款清偿;实际控制人变更导致的贷款及担保条件变更;或有债务及坏账准备;非资产负债表反映的债务。,5.交易价格支付的外汇手续,六.并购/重组中的财务、付款考虑,6.境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权的税务风险,六.并购/重组中的财务、付款考虑,境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或
26、者对其居民境外所得不征所得税的，应自股权转让合同签订之日起30日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关相关资料。境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。,六.并购重组中的财务、付款考虑,6.境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权的税务风险,扬州诚德钢管有限公司由江都一民营企业与凯雷合资成立,凯雷通过其香港全资子公司持有扬州诚德钢管49%股权。2009年初,江都市国税局获悉,外方投资者
27、可能进行股权间接转让,即境外控制方凯雷通过整体转让香港公司来间接转让扬州诚德钢管股权。2009年12月10日,国家税务总局发布了国税函2009698号文件,对非居民股权转让所得的税务问题进行规定的同时,赋予了一定条件下间接转让我国居民企业股权的境外投资方（实际控制方）向中国税务当局提交资料的义务。对于间接转让行为,经国家税务总局审核后可以按照经济实质对股权转让交易重新定性,否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。2010年1月14日,江都市国税局得到信息,扬州诚德钢管外方股权以间接转让形式转让在境外交易完毕。2010年3月18日,国家税务总局国际税务管理司与江苏省局大企业和国际税收管理处、扬州
28、市局、江都市局共同就上述股权转让事项进行了审核,鉴于香港公司“无雇员;无其他资产、负债;无其他投资;无其他经营业务”的经济实质,一致认定这次股权转让尽管形式上是转让香港公司股权,但实质是转让扬州诚德钢管的外方股权,应在中国负有纳税义务,予以征税。根据税务总局的审核结果,江都市国税局向扬州诚德钢管先后发出相关文书,通知其股权转让在中国负有纳税义务。2010年4月29日,江都市国税局收到了扬州诚德钢管的非居民企业所得税申报表。2010年5月18日,1.73亿元税款顺利缴入国库。,凯雷境外间接转让扬州诚德钢管股权被征收1.73亿所得税案,六.并购重组中的财务、付款考虑,6.境外投资方（实际控制方）间
29、接转让中国居民企业股权的税务风险,中国移动有限公司作为在香港注册成立的联交所红筹股上市公司,根据2008年中国移动公司公告,其已经被国家税务总局认定为非境内注册居民企业。2000年英国沃达丰以约250亿港元入股中国移动,2010年9月转让其持有的全部中国移动约6.5亿股股票,约占中国移动总股本3.27%,交易价格约达470亿港元。此次股权转让被北京市国家税务局征收了24.3亿元的股权转让所得税。根据关于境内注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知(国税发200982号)规定,中国境内的企业或企业集团作为主要控股投资者,在境外依据外国（地区）法律注册成立的企业是境外中资企
30、业。境外中资企业同时符合以下条件的,应判定其为实际管理机构在中国境内的居民企业（即非境内注册居民企业）,并实施相应的税收管理,就其来源于中国境内、境外的所得征收企业所得税：,英国沃达丰公司转让中国移动股份被征收24.3亿所得税案,企业负责实施日常生产经营管理运作的高层管理人员及其高层管理部门履行职责的场所主要位于中国境内;企业的财务决策（如借款、放款、融资、财务风险管理等）和人事决策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中国境内的机构或人员决定,或需要得到位于中国境内的机构或人员批准;企业的主要财产、会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要档案等位于或存放于中国境内;企业1/2（含1/2）以上有投票权
31、的董事或高层管理人员经常居住于中国境内。,七.交割和交割后事宜,英美法的合同中,“交割”一般称为Closing或Completion,是对各方在合同项下主体权利、义务履行完毕之状态的描述。,1.交割的定义,英美法中“交割”的定义,Blacks Law Dictionary中Closing的定义:“As regards sale of real estate,refers to the final steps of the transaction whereat the consideration is paid,mortgage is secured,deed is delivered or
32、placed in escrow,etc.Such closing,which normally take place at a back or savings and loan institution,are regulated by the federal Real Estate Settlement Procedures Act(RESPA)”,问题:中国法下“交割”的定义？,七.交割和交割后事宜,2.交割的程序,审批、登记 制作交割清单 交割审计 资产交割 股权交割,3.交割后的重大事项安排,非竞争 整合 业务承接 债权、债务承接,八.经验交流,经验交流,该讲稿中所反映的信息截止于讲稿
33、日。在准备该讲稿的过程中,我们依赖并假设我们所获得的所有公开信息是准确、完整的,且我们并未对该等信息进行核查。本讲稿中的信息并不构成通力律师事务所正式的法律意见。,声明,Information contained herein is provided on August 18,2010.In the course of preparing this material,we assume that all the public information we have obtained and relied upon is accurate and complete.Furthermore,we have not undertaken any independent review or verification against such information.Any information contained herein does not constitute a formal legal opinion of Llinks Law Offices.,
