劳动关系与劳动法讲座.ppt

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1、,劳动法与劳动关系理论与实践专题讲座,内容,第一部分：个别劳动关系调整：劳动合同法及其实施条例解读及操作实务和风险规避第二部分：劳动关系理论集体劳动关系调整：集体协商和集体合同劳动争议调解仲裁法的十大风险提示,劳动合同法制定背景,劳动合同法2005年12月27日十届人大19次会议初次审议。第一部对劳动合同进行规范的法律草案，针对当前劳动用工领域存在的不良现象，加大了对劳动者的保护力度。备受关注的劳动合同法（草案）于3月20日正式向社会公布，广泛征求意见。2006年12月进行第二次审议。2007年4月进行第三次审议。2007年6月29日10届人大第28次会议审议通过，8章98条。充分吸纳了各方意

2、见并作出大幅修改。,劳动合同立法存在重大分歧,既有立法思路和指导原则的争论，又有具体法条的争论；既有劳动标准高低之争，又有法律性质之争；既有适用范围方面的争论（非正规就业，事业单位），也有立法执法方面的争论。广泛争论、利益博弈、观点争鸣、法理思辨。,立法争论的焦点问题,1、立法宗旨和立法依据2、适用范围是否包含事业单位聘用合同和非全日制3、规章制度是否以及如何经过民主程序4、劳动合同短期化问题如何规范和破解5、集体合同是否要纳入立法之中6、合同终止是否支付经济补偿以及标准7、劳务派遣制度是否应规范以及如何规范8、裁员的标准条件如何界定及程序如何规范9、合同是否应当以书面形式订立以及不订立的处理

3、10、试用期如何规范以及竞业限制和违约责任如何规范？,人力资源管理面临的十大风险,1、规章制度制定、公示风险2、事实劳动关系存续风险3、无固定期限合同订立风险4、试用期运用不当风险5、员工流动便利风险6、企业用工成本增加风险7、不当裁员风险8、劳务派遣运用风险9、核心员工跳槽风险10、个人承包使用风险,立法宗旨的争论,第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。（1）立法宗旨是否要坚持维护劳动者的合法权益？劳动合同立法要向“弱势群体”倾斜；劳动合同立法不能“偏袒”劳动者。（2）立法依据是否是劳动法？,适用范围的争

4、论,第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。（兼顾历史特殊性）是否包括事业单位的聘用合同以及非全日制用工？适用范围：适度扩大了适用范围，规定劳动合同与聘用合同并轨。第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。,劳动合同法及其实施条例解读及操作实务和风险规避

5、,为什么要讲这个问题劳务派遣对用工制度的影响劳动合同法对招聘机制的影响劳动合同法对培训机制的影响劳动合同法对用人机制的影响劳动合同法对留人机制的影响劳动合同法对裁人机制的影响,一、为什么要讲这个问题？,劳动、人事争议日益增多，单位败诉比例居高不下规章制度可以作为审理案件的依据。举证责任的要求,为什么要讲这个问题？,规章制度可以作为审理案件的依据。要求企业制定、健全和完善规章制度最高法院的司法解释：19条，用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及相关政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议的依据。,规章制度、合同存在问题,滞后：过去

6、的惯用作法；有新规定，但未及时修改、变更和完善对过去的规章制度(2)不合法：内容不合法；制定程序不合法;如医疗期停发工资等.（3）合同约定缺乏技巧，不能适应变化。,为什么要讲这个问题？,3、举证责任的要求 民事案件证据规则，以及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释免除了劳动者的举证责任，规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”,二、劳务派遣对用工制度的影响,用工制度的发展变化劳动关系与劳务关系：人力资源外包劳务派遣的新规定及其对HR的影响,人力资源外包：劳动关系与劳务关系,规范的劳动

7、关系不规范的劳动关系（事实劳动关系）。违法的劳动关系（童工）内退、下岗、退休人员、停薪留职人员的劳动，属于劳务关系。不适用劳动法。正规部门的劳务用工：人力资源外包,劳动关系与劳务关系的区别,1、主体不同2、关系不同3、待遇不同：（工资、保险、福利、住房公积金）4、适用的法律不同5、法定形式不同（书面、口头和其他如机票等）,劳务派遣行业，将面临一场大变革,1、对劳务派遣单位进行了严格规制,第57条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。,第58条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第

8、十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。,实施条例：不得招用非全日制用工,第三十条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。非全日制劳动合同属于一种灵活用工形式，可以随时终止，而且终止劳动关系无需支付经济补偿。,第60条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位

9、不得向被派遣劳动者收取费用,劳务派遣行业，将面临一场大变革,“62条：用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。,2、对用工单位进行严格规制,实施条例：强化用工单位法律义务,第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定

10、的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。这些义务包括支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，连续用工的要实行正常的工资调整机制等。如果用工单位不履行这些义务，依照实施条例的规定用工单位就必须承担相应的法律责任。,61条：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。,第67条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。,实施条例：履行标准的选择,第十四条 劳动合同履行地

11、与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。,实施条例：,第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。,劳务派遣行业，将面临一场大变革,3、规定被派遣劳动者的权利,“63条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参

12、照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,65条：被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。,“64条：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。,劳务派遣行业，将面临一场大变革,4、一般性规定,59：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协

13、议。,66条：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。第92条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（行政责任+民事责任）,实施条例：依法和违法解除终止的经济补偿,第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。,实施条例

14、：第四章 劳务派遣特别规定,第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。,劳动合同法对非全日制的规定：,1、非全日制

15、用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。（68条）非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。2、从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。（69条）3、非全日制用工双方当事人不得约定试用期。（70条）4、非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。（71条）5、非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超

16、过十五日。(72条）,三、劳动合同法对招聘机制的影响,招聘告知权合同期限事实劳动关系试用期合同条款劳动合同的无效,劳动合同法解读,1、用人单位的告知义务8条：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。1995年劳动法没有涉及有关告知权的相关内容。,订立合同：强调诚实信用,第3条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。增加：1、公平原则 2、诚信原则,第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用

17、人单位应当建立职工名册备查。第9条：禁止担保。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。缔约责任：如实告知义务。,实施条例：,第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。,劳动合同法解读,“押金”、扣证件，收费扣证 不仅罚钱还要赔偿。第84条（1）用人单位违反本法规定，扣押

18、劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。（2）用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（3）劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。1995年劳动法对此项内容并没有具体涉及。,2、合同期限,12条：劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。（13条）无固定期限劳动合同

19、，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。（14条）以完成一定工作为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。（15条）,“无固定期限合同”的新修改14条：短期化,鼓励签订无固定期限劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二

20、次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（82条）,实施条例,第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳

21、动合同。,实施条例：连续十年从何时计算？,第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。,5、新法实施前终止合同慎重确立续订问题6、对“问题”员工的处理要“硬”7、适当利用合同变更手段8、职工不愿订立的要注意保留证据9、合同运用的次数计算规定避免签署的方

22、法：长短合同与续签考核,3、事实劳动关系及争议处理,背景：2005年全国人大执法检查：中小非公企业合同签订率不到20%，个体经济组织更低。目前：建立劳动关系应当签定合同；不签合同属于事实劳动关系事实劳动关系只有解除没有终止支付补偿就可以随时解除事实劳动关系,解决不签合同问题，引导双方订立书面劳动合同，10、11条（1）建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当 自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。(10条）（2）用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招

23、用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。（11条）（3）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（82条）,实施条例：,第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳

24、动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。,实施条例：2倍工资的起算点,第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。,4、“试用期”的限制,第19、20、21、32条试用

25、期与合同期挂钩试用期工资试用期解除规定,第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。,新,旧,由于试用期可以相对减轻用人单位的责任，用人单位常以试用期为名使劳动者的权利化为乌有，如同工不同酬、不参加社会保险，把试用期排除在劳动合同有效期之外、试用期过了仍不签劳动合同、重复约定试用期等。限定了试用期的约定条件，明确了试用期间劳动者享有全部的劳动权利。试用期仅仅是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。,劳动合同法解读：试用期,19条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月

26、；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,20条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。21条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。,实施条例：试用期工资限制变化

27、,第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,5、合同条款,（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。,17条：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危

28、害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。,1995年劳动法具体规定,实施条例：,第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。,6、劳动合同的无效,第26条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议

29、仲裁机构或者人民法院确认。第27条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第28条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,四、劳动合同法对培训机制的影响,培训协议商业秘密保护和竞业限制条款期限违约不再支付违约金。谭氏官府菜大厨跳槽一案，四川法院判赔250万元违约金。不同地区不同结果。四川、北京、上海各不相同。,劳动合同法对培训合同的规定:22条,用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用

30、人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,实施条例：强调支付凭证,第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。培训费认定依据为有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。但是强调培训费用必须有支付凭证。,实施条例：合同期与服务期,第十七条 劳动合同期

31、满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。,对商业秘密和竞业限制的规定：23、24条,竞业限制要在保护用人单位合法权益与限制劳动者就业权利之间取得平衡，应限为高端劳动者。对于经济补偿金和违约金标准等，应尊重双方的约定。23条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向

32、用人单位支付违约金。,24条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。,目前竞业限制补偿的计算,补偿标准 深圳 按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。珠海 没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。北京 中关村园

33、区 按年度支付，不得少于最后一年年收入的1/2。,五、劳动合同法对用人机制的影响,1、企业的管理权力2、劳动合同的履行3、劳动合同的变更4、考核制度、末位淘汰制度,1、用人单位管理权受到挑战：规章制度,草案一审稿：第5条规定“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定”。用人单位的规章制度哪一项不是为了管理劳动者而制作的？既然都是与劳动者有关，那怎么分得清什么是直接涉及，什么是间接涉及呢？只要与劳动者切身利益有关，又怎么分得清什么是切身利益，什么是非切身利益呢？参照草案第10条的精神，有两种以上理解的，按照有利于劳动者的解

34、释，可以说每一项制度都属于直接涉及劳动者切身利益的，这样每一项制度都可能需要“经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定”。用人单位为保证制度符合该规定，就得经常要求工会或职工大会召开会议。有时，很多制度可能无法通过。草案第51条的规定，如果没有经过工会、职工大会等讨论，那用人单位的很多制度都可能被认定为无效了；用人单位单方面作出规定的属于无效的事项，按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。这不等于由工会或者职工代表大会代替企业进行管理了吗？,对企业规章制度条款的规定：4条,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人

35、单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。,对企业规章制度条款的新修改：4条,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生

36、、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。,第80条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,规章制度制订：民主程序强化,1、在规章制度的制定程序上，新法规定得非常详细。加大了工会和

37、员工在规章制度制定过程中的权力，要求履行法定民主程序。2、组建工会，发挥其积极作用。健全工会或职代会，否则无法通过规章制度进行管理。3、规范民主程序，预防纠纷。4、抓紧完善制度，全面检查规章制度的合法性和民主化。5、改变规章制度使用中的惯性思维6、提高证据意识，确保制度有效送达,2、劳动合同履行的原则和关键,原则：29条：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。工资履行：30条：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。,31条：用人单位应当

38、严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。32条：劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。33条：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。,讨薪：法律支持更加便捷,30条：用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。只要没有按时足额发放劳动者工资，即使没有欠条、也可以向法院申请支付令。节省拖欠工资的法律处理成本。,

39、赔偿金：处罚力度加大,劳动法：拖欠克扣工资+25%；经济补偿+50%。劳动合同法85条：由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%-100%的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。特点：将二者统一起来，并提高了处罚标准50100%，违法承担更大的赔偿责任。,实施条例：履行标准的选择,第十四条 劳动

40、合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。履行地原则就高不就低原则,4、劳动合同的变更,合同变更的原则：协商一致劳动合同变更情形：1、单位合并或分立：继续履行；单位名称、法定代表人或者投资人变更，不影响劳动合同的履行。2、单方变更情形,企业合并分立如何变更合同,34条：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用

41、人单位继续履行。35条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。,5、对考核制度的影响,涉及：考核制度是否健全；考核制度是否合法；考核结果使用的合法性,如何理解末位淘汰？,企业为满足竞争的需要，通过科学的评价手段，对员工进行合理排序，并在一定的范围内，实行奖优罚劣，对排名在后面的员工，以一定的比例予以调岗、降职、降薪或下岗、辞退的行为。其目的是促进在岗者激发工作潜力，为企业获得竞争力。,末位淘汰引起的争议,末位淘汰的方式末位淘汰的结果实施末位淘汰的两个前提：完善的企业考核制度内部劳动力市场的运作,末位

42、淘汰与绩效管理,如何找出末位？考核标准和制度要获得员工认可末位选拔标准的科学和统一,六、劳动合同法对留人机制的影响,如何处理和规避因薪酬引发的纠纷全体工资变动市场决定个体工资变动制度与合同新的机制和新的约定。岗变薪变；职务能高能低、人员能进能出、工资能升能降关注合同法有关薪酬、补偿金的规定,人力资源管理环节中的法律要点 薪酬：薪酬的确定试用期工资薪酬如何才能降低？薪酬的使用薪酬制度不公开,企业通常容易犯的错误1、薪酬的制定不完善：工资额；工资调整权限；发放时间；报酬构成、变更；最低工资条款。2、薪酬的使用不合法：缴纳保险基数、计算加班工资、解除合同经济补偿金的计算基数等。3、随意降低薪酬；考核

43、、岗位与薪酬不对应，岗变薪变4、方法程序不当,薪酬支付的法律要点,工资结构要明确；工资应与考核结果挂钩工资与效益挂钩奖金应设定领取条件,1、工资、工资总额的含义,北京市工资支付规定（2004年1月）40条：工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等。,要有公开的工资制度,用人单位应当依法制定本单位的工资支付制度；制定工资支付制度应当征求工会或者职工代表的意见，并向本单位的全体劳动者公布。工资支付制度应当主要规定下列事项：1、工资支付的项目、标准和形式；2、工资支付的周期和日期；3、工资扣除事项。,注意法定程序,

44、履行告知义务目的是保障制度被认可面临不生效的问题不知道不承担责任,工资计算基数,加班工资基数、休假期间工资，产假、计划生育手术假期间工资，应当按照下列原则确定：1、按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；2、劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；3、劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。,七、劳动合同法对裁人机制的影响,劳动合同的解除（1)协商解除（2）单位单方解除：过失性解除 无过失性解除 经济性裁员不能解除的情形(3)劳动者单方解除劳动合同的终止,协商解除,1、协商一致2、没有提前通知期3、用人单位提出，双方协商一致，给

45、予经济补偿；劳动者提出，双方协商一致，可以不给经济补偿。4、灵活、不冲突。,36条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。,用人单位单方解除,单方能解除的情形：（1）过失性解除（2）非过失性解除（3）经济性裁员单方不能解除情形,过失性解除,特点：可随时解除合同；无经济补偿；不提前通知；不受不得解除合同限制。试用期内被证明不符合录用条件；严重违反劳动纪律或者规章制度，依照规定或约定可以解除合同的；严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失的；被依法追究刑事责任的,第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的

46、规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。,劳动合同法解读,无过失性解除第40条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动

47、合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,提前书面通知；受不得解除合同的限制；经济补偿和医疗补助。患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作或者不符合从事有关行业、工种岗位规定，无法另行安排工作的（医疗补助费）；不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的；合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经协商不能就变更合同达成一致的。,实施条例：额外支付1个月工资标准,第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其

48、额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。,对经济性裁员的新修改：41条,经济性裁员涉及众多劳动者，为防止用人单位随意进行经济性裁员，应对经济性裁员的情形作出明确规定，并在程序上与劳动法规定相一致。经济性裁员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的应提前30天听取意见。可以裁减人员的情形：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时3类劳动者被要求“优先留用”：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合

49、同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。,不得解除合同的限制（过失性解除除外）,第42条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。不进行离岗前检查，之

50、后发现患职业病，原单位要继续承担责任。不进行离岗检查解除劳动合同属于违法解除，无效。限制解除合同不是不能解除劳动合同。女工违法计划生育政策不是解除合同的理由。,实施条例：用人单位解除无固定期限合同36、39、40、41,第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：(一)用人单位与劳动者协商一致的；(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的；(四)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关